最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　108年度裁字第450號 抗　告　人　中影股份有限公司 代　表　人　郭台強 訴訟代理人　陳守煌　律師 上列抗告人因與相對人不當黨產處理委員會間聲請停止執行事件 ，對於中華民國108年1月10日臺北高等行政法院107年度停字第8 9號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰ 主 文 原裁定廢棄，應由臺北高等行政法院更為裁定。 理 由 一、抗告法院認為抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定；非有 必要，不得命原法院或審判長更為裁定，行政訴訟法第272 條準用民事訴訟法第492條規定甚明。 二、原裁定針對抗告人於本案訴訟繫屬前，就下列「行政處分」 之停止執行聲請，本諸以下各項理由，予以駁回： 1.聲請停止執行行政處分（下稱原處分）之特定： A.表徵字號：相對人於民國107年10月9日作成之臺黨產調一 字第1070700140號處分書。 B.處分規制內容為： (1).認定抗告人為社團法人中國國民黨（下稱國民黨）之附 隨組織。 (2).同時「推定」抗告人之以下範圍財產，屬「政黨及其附 隨組織不當取得財產處理條例（下稱黨產條例）第5條 第1項規定」所指之「不當取得之財產」（具有確認作 用）。 (A).抗告人所有，符合「自34年8月15日起取得，或自該 日起交付、移轉或登記於受託管理人，並於黨產條例 公布日(105年8月10日)時尚存在」之現有財產。 (B).在「扣除黨費、政治獻金、競選經費之捐贈、競選費 用補助金及其孳息」後之剩餘財產。 (3).就前開經確認之「推定（抗告人）不當取得財產」，依 黨產條例第9條第1項規定，諭知「除符合下列2項條件 外，自105年8月10日黨產條例公布日起，禁止抗告人處 分該『推定不當取得財產』」： (A).符合黨產條例第9條第1項所定「履行法定義務或其他 正當理由」之例外要件者。 (B).符合同條項所定「符合相對人所定許可要件，並經相 對人決議同意」之例外許可要件者。 (4).命抗告人依黨產條例第8條第1項之規定（即「政黨、附 隨組織及其受託管理人應於本條例施行之日起一年內向 本會申報下列財產：……」），於原處分通知日起4個 月內，向相對人「申報」同條項第1款及第2款所規定之 下列財產： (A).政黨或附隨組織自中華民國34年8月15日起至本條例 公布日止所取得及其交付、移轉或登記於受託管理人 之現有財產。 (B).政黨或附隨組織於前款期間內取得或其交付、移轉或 登記於受託管理人之財產，但現已非政黨、附隨組織 或其受託管理人之財產。 2.抗告人在原處分作成後，尚未提起行政爭訟以前之107年11 月6日，即先行聲請停止原處分之執行，其主張保全之具體 理由可分述如下： A.原處分具有確認及下命處分之性質，其規制效力，包含： (1).直接限期課予抗告人申報「一定期間、範圍內所有或曾 有財產」之申報義務。 (2).「確認」抗告人之組織屬性。 (3).「確認」抗告人對「現有財產」之利用，已依黨產條例 上開規定而受到管制。 B.而以上規制結果將對抗告人之營業權形成侵犯，且侵犯結 果形成以下「鉅額」且「不可逆」之損害。依一般社會通 念言之，此等損害結果顯難以金錢計算或無法以金錢賠償 回復。且原處分一旦作成，損害即持續發生，規模不斷擴 大，實已處於急迫情形。 (1).抗告人為股份有限公司，現有財產之利用均會涉及「營 業」，包括營業活動、營業對象、營業方法、營業秘密 等，此等營業自由因而受到侵害，致企業之經營效率、 營業秘密、營業信用等受到莫大之損害。 (2).原處分作成後，抗告人需要動支營業所需之款項，均必 須提出申請經相對人許可等有關文件。相對人要求抗告 人提供「歷來與國、內外文教機構等產學建教合作案等 相關合作備忘錄、計畫書暨財務報表等」資料之公文（ 似指影響經營效率）。 (3).相對人干涉並影響抗告人佔有100%股權之子公司-中影 八德股份有限公司正在執行之臺中市政府新聞局委外「 臺中市中臺灣影視基地營運移轉案」有關公文。 (4).抗告人往來彰化銀行於原處分作成前本已依約在授信額 度內定期擬撥款新臺幣（下同）1億元予抗告人，卻因 原處分作成後而通知暫停撥付，甚至有抗告人之往來銀 行在相對人作成系爭原處分前之調查、聽證程序中，即 因擔心將來授信後擔保品受影響而急切函詢。 C.再者依本案事實之實證特徵，基於下述理由，停止原處分 之執行，尚不致對公益造成重大影響： (1).若相對人主張停止執行對公益有重大影響，應由相對人 釋明之。 (2).而從抗告人之法律觀點言之，原處分之停止執行不會對 公益有重大影響。因為： (A).若將兩造之不同利益內容進行權衡，會發現： a.若不停止原處分之執行，將來本案訴訟之裁判結果 為「撤銷原處分」，則抗告人之營業損失顯可預見 ，極其重大。 b.但若停止原處分之執行，而將來本案訴訟之裁判結 果，卻是駁回抗告人之處分撤銷訴訟時。此時公益 受到之影響不外是：在停止執行之期間內，暫緩「 推定」及「管制」抗告人之前開財產（所謂「推定 」，是指「推定為不當取得之財產」；所謂「管制 」是指「該等財產之處分禁止」），結果僅是使國 家受移轉該等財產之期間較晚而已，但絕不致使國 家取得該等財產之權益落空，其理由是： (a).抗告人為股份有限公司，公司負責人及公司經營 與有關財產處分受到公司法、商業會計法甚至刑 法等諸多法規之規制，非如一般自然人得任意處 分自己財產。 (b).故抗告人利用停止執行期間隱匿財產之可能性甚 低。 c.是以比較結果，不停止執行對抗告人權益所造成之 影響（損害），將遠高於停止執行對相對人或公益 之影響（損害）。故在公、私利益之權衡後，應准 許停止原處分之執行。 (B).再從前開財產之終局歸屬而言，該等財產不問留在抗 告人處，或歸屬移轉至公部門，公、私雙方均應受相 同之評價。並無公部門之受移轉，有優於抗告人之繼 續持有之「急迫性」存在。此時公、私主體之法益均 為財產權，性質相同。難謂原處分停止執行「於公益 有重大影響」。 D.再從本案勝訴之蓋然論為考量，基於下述理由，本件亦有 停止執行之必要： (1).按關於停止執行之審查方法，除「利益衡量」模式外， 尚有所謂「總括審查（或稱略式審查）」，亦即判斷本 案勝訴之蓋然率，前開兩者於司法實務均有採行。其中 總括審查模式於本案訴訟提起後，特別是關於行政訴訟 法第116條第2項後段規定「原告之訴在法律上顯無理由 」是否該當之判斷，或有據此而以其為判準。 (2).經查： (A).抗告人提出本件停止執行之聲請後，就原處分之不服 已提起本案撤銷之訴，刻繫屬於臺北高等行政法院中 （107年度訴字第1508號案）。 (B).相對人曾在另案中，依黨產條例第4條第2款、第8條 第5項之規定，分別對中央投資股份有限公司、欣裕 台股份有限公司及中華民國婦女聯合會作成「認定為 附隨組織」等規制效力之處分，並經受處分人提起行 政爭訟。 (C).該等4件行政爭訟（即臺北高等行政法院105年度訴字 第1685號案、第1720號案、第1734號案、107年度訴 字第260號案），均經受訴法院裁定停止審理，並聲 請釋憲。其中臺北高等行政法院107年度訴字第260號 案，並經本案受訴法院另作成107年度停字第78號裁 定，為停止執行該本案程序標的（行政處分）之諭知 。 (D).處理該等前案之法官，在前案中已表明「確信違憲之 具體理由」而聲請釋憲。顯然認本案請求在法律上獲 得勝訴之高蓋然性。而本件聲請事件有關適用法條與 其相同，情狀類似，亦應停止執行。 3.原裁定認抗告人前開停止執行之保全請求，不符合停止執行 客觀要件，而予駁回之理由，則可分述如下： A.判準規範之引用與詮釋： (1).判準規範之揭示： (A).行政訴訟法第116條第1項： 原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起 行政訴訟而停止。 (B).行政訴訟法第116條第2項： 行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行 ，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職 權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響， 或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。 (C).行政訴訟法第116條第3項： 於行政訴訟起訴前，如原處分或決定之執行將發生難 於回復之損害，且有急迫情事者，行政法院亦得依受 處分人或訴願人之聲請，裁定停止執行。但於公益有 重大影響者，不在此限。 (2).判準規範之詮釋： (A).原處分或決定原則上不停止執行，必其執行將發生難 於回復之損害且情況緊急，非即時由行政法院予以處 理，則難以救濟，始得裁定停止原處分或決定之執行 。 (B).所謂「難於回復之損害」，係指損害不能因嗣後訴訟 獲勝訴判決而得回復原狀，或不能以金錢賠償，或在 一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度 等情而言。 (C).至於當事人主觀上難於回復之損害，當非屬該條所指 之難於回復之損害。 (3).本案判準規範（行政訴訟法第116條第2項）之特定： 按抗告人雖在起訴前為本件停止執行之聲請，但其事後 業已提起行政訴訟，經臺北高等行政法院以107年度訴 字第1508號案受理繫屬中，故本案有關停止執行之判準 規範為「行政訴訟法第116條第2項」之規定。 (4).原處分規制效力之說明： (A).原處分規制內容之規範基礎為： a.黨產條例第5條第1項規定： 政黨、附隨組織自中華民國34年8月15日起取得， 或其自中華民國34年8月15日起交付、移轉或登記 於受託管理人，並於本條例公布日時尚存在之現有 財產，除黨費、政治獻金、競選經費之捐贈、競選 費用補助金及其孳息外，推定為不當取得之財產。 b.黨產條例第6條第1項規定： 經本會認定屬不當取得之財產，應命該政黨、附隨 組織、受託管理人，或無正當理由以無償或顯不相 當對價，自政黨、附隨組織或其受託管理人取得或 轉得之人於一定期間內移轉為國有、地方自治團體 或原所有權人所有。 c.黨產條例第9條第1項規定： 依第5條第1項推定為不當取得之財產，自本條例公 布之日起禁止處分之。 (B).原處分規制效力內容之說明： 相對人因抗告人被認定為國民黨之附隨組織，其符合 黨產條例第5條第1項法定要件之財產，被推定為「不 當取得之財產」。 (C).原處分規制效力之延伸性說明： 如相對人作出認定「不當取得財產」之處分後，即具 有確認屬於不當取得之黨產之效力。經相對人認定為 不當取得之財產，除依黨產條例第9條第1項規定應禁 止處分外，相對人並得依黨產條例第6條第1項規定， 命移轉為國有（但本件原處分並無此等「下命」諭知 ）。 (5).本件不符合行政訴訟法第116條第2項所定「停止執行」 要件之具體說明： (A).相對人以原處分認定抗告人為國民黨之附隨組織，為 確認處分，係無待執行即可發生法律效果之行政處分 ，如原處分經本案訴訟認屬違法而判決撤銷確定，則 該確認效力隨即消滅，並無不能回復之情形。 (B).抗告人固經相對人以原處分認定為國民黨之附隨組織 ，惟並非因此直接產生確認抗告人所有之現有財產即 屬黨產條例所稱之不當取得財產之法律效果，猶須由 相對人依黨產條例第6條第1項規定另行作成「認定」 屬不當取得財產之處分，抗告人亦始負有依黨產條例 第9條第1項規定禁止處分之法律上義務，自不因原處 分之執行，將發生難於回復之損害，更難謂有何急迫 情事。 (C).法院對本案爭點聲請釋憲時，依司法院釋字第590號 解釋意旨所示，固需「斟酌個案相關情狀等情事，為 必要之保全、保護或其他適當之處分」。不過「宣告 法律是否牴觸憲法」，乃專屬司法院大法官之職掌， 法院並無認定法律違憲而逕行拒絕適用之權限，且是 否違憲尚有待司法院大法官為審查認定。故法院於審 查「應否停止原處分之執行」時，仍應將審查範圍限 定在「保全必要性」之層次，而不應擴及至「本案權 利存在蓋然性」。 (D).又由於本件停止執行之聲請，因為不符合「不停止執 行將發生難於回復損害」之要件，以致不符合行政訴 訟法第116條第2項前段所定之法定要件，所以也無庸 再從相對人或國家公益之角度，審查「停止執行是否 會對公益造成重大影響」之消極構成要件要素。 三、抗告意旨則基於下述理由，指摘原裁定「駁回停止執行之聲 請」為違法，要求廢棄原裁定，而為許可停止原處分執行之 諭知： 1.行政訴訟法第116條第1項所稱之「執行不停止」，並非真正 指涉行政上之強制執行而言，而係阻止行政處分效力之發生 。質言之，停止執行係採「效果說（又稱效力說）」，即因 處分而生之作為或不作為義務，或其實現處分內容之行為均 暫不履行，所形成之權利義務關係或所確認之法律關係，亦 不生形成或確認應有之效果，此觀行政訴訟法第116條第5項 規定「停止執行之裁定，得停止原處分或決定之效力」之文 義自明。亦即，即便是確認處分，亦須阻止其法律效力實現 ，不使發生法律上或事實上效果，始能暫時保護當事人。 2.因原處分之確認，致使抗告人直接負有向相對人申報財產之 義務及禁止處分財產之義務，均係原處分確認效力之內涵， 已對抗告人受憲法保障之營業自由、財產權嚴重受侵害，不 言可喻。徵諸前述確認處分亦有聲請停止其效力發生之論述 ，原裁定逕以原處分係屬確認處分，非因此直接產生確認抗 告人所有之現有財產即屬黨產條例所稱之不當取得財產之法 律效果云云，而否准抗告人之聲請，即屬違誤。 3.停止執行只是暫時停止原處分效力之發生，應就法定停止執 行之要件進行審查，亦即，除非聲請人所提本案訴訟顯無理 由外，行政法院在審酌停止執行之聲請時，應無考慮本案訴 訟是否有理由之必要，要無疑義。詎原裁定竟以原處分係確 認處分，無待執行即可發生法律效果之行政處分，如原處分 經本案訴訟認屬違法而判決撤銷確定，則該確認效力隨即消 滅，並無不能回覆之情形云云，據以駁回抗告人之聲請，亦 有違誤。 4.因原處分確認效力之內涵以侵害抗告人受憲法保障之營業自 由與財產權，若不停止原處分效力發生，抗告人之營運勢必 受到嚴重干擾、限制，完全與公司法設立公司所享有之營利 目的及自由處分財產之基本權相違。而此等限制效力，係自 原處分發布即開始其效力，此觀原處分理由第五點所載至明 ，足見原處分之確認效力就抗告人之憲法保障之自由與財產 權所面臨之侵害，符合「急迫性」之要件。 5.此外，抗告人現係已脫離國民黨實質控制之法人，現有股東 與國民黨或其附隨組織，在法律上已係個別的主體，如因抗 告人曾受國民黨實質控制，而未慮及現有公司股東與國民黨 全然無涉之情況，概以黨產條例第4條第2款後段規定認定抗 告人為國民黨之附隨組織，進而欲剝奪現有股東出資取得股 份之財產權，顯已與黨產條例之立法目的有違，更牴觸現有 股東受憲法保障之財產權。質言之，國民黨附隨組織之中央 投資股份有限公司（下稱中投公司）因出售抗告人公司換取 現有股東出資之財產，中投公司才是所謂之「不當取得財產 」之獲取者，故應向中投公司進行追徵。 6.原處分發布後所發生之確認效力，將使抗告人股東之財產面 臨被禁止處分之困境，若不停止原處分之執行，迨本案訴訟 確定，衡諸經驗法則，必使抗告人財產權及營業自由之侵害 ，在一般社會通念上達到回復困難之程度，縱使所受損失之 填補可以金錢為之，其金額顯已過鉅，亦會排擠國家預算， 甚或難以計算，應以該當「難於回復損害」之要件等語。 四、本院按： 1.按正如原裁定指明之法律見解，依本案至原裁定作成時點之 法律狀態，應屬行政訴訟繫屬中之處分停止執行聲請，應適 用行政訴訟法第116條第2項規定，判定抗告人之聲請有無理 由，此點有必要先予敘明。 2.再者於行政訴訟繫屬中，訴訟程序標的之行政處分，以不停 止執行為原則（行政訴訟法第116條第1項規定參照）。例外 「許可停止執行」之要件，則如前述，明定於行政訴訟法第 116條第2項規定中。該條項明定「行政訴訟繫屬中，行政法 院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有 急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有 重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之」。 該法規範通案性之抽象規範意旨詮釋，應如下述： A.權利保全制度基本法理之回顧說明： 按所有「暫時權利保護」制度（包括「停止執行」及「假 扣押」或「假處分」等），其審理程序之共同特徵，均是 要求法院在有時間壓力之情況下，以較為簡略之調查程序 ，按當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決 定是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保護 緩不濟急）。 B.在上開基本法理下對行政訴訟法第116條第2項所定構成要 件之詮釋： (1).按行政訴訟法第116條第2項所定「行政訴訟繫屬中，行 政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損 害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行 ，但於公益有重大影響或原告（即本案之抗告人）之訴 在法律上顯無理由者，不得為之」，其構成要件之詮釋 ，不宜過於拘泥於條文，而謂一定要先審查「行政處分 之執行結果是否將立即發生難於回復之損害」，而在確 認有此等難以回復之損害將立即發生後，才去審查「停 止原處分之執行是否於公益有重大影響」或「本案請求 在法律上是否顯無理由」。因為此等審查方式過於形式 化，將失去對「權利保全制度」基本價值之回顧。 (2).而比較穩當的法律觀點為：把「保全之急迫性」與「本 案權利存在之蓋然率」當成是否允許停止執行之二個衡 量因素，而且彼此間有互補功能。當本案請求勝訴機率 甚大時，保全急迫性之標準即可降低一些；當保全急迫 性之情況很明顯，本案請求勝訴機率值或許可以降低一 些。 (3).因此該條文所指「情事急迫，如予執行將生難於回復損 害」構成要件要素之詮釋，是以「執行時點對損害形成 及量化之嚴重程度，與有無回復補償可能」等因素為考 量重點。其間固然要考慮將來可否以金錢賠償，但不應 只以「能否用金錢賠償損失」當成唯一之判準。如果損 失之填補可以金錢為之，但其金額過鉅時，或者計算有 困難時，為了避免將來國家負擔過重的金錢支出或延伸 出耗費社會資源的不必要爭訟，仍應考慮此等後果是否 有必要列為「難以回復損害」之範圍。 (4).至於但書所定「本訴在法律上顯無理由」之詮釋，則要 一併考量前述「情事急迫、損害難於回復」之因素。 C.再者，所有「暫時權利保護」制度，其審理程序之特徵， 均是要求由法院在時間壓力下，以較為簡略之調查，程序 審查當事人提出之有限證據資料，權宜性地、暫時性地決 定，是否要先給予當事人適當之法律保護（以免將來的保 護緩不濟急）。因此，法院在審查時更會傾向於現有資料 之形式外觀審查，並以「利益大小」及「時間急迫性」作 為權衡因素。換言之，對聲請人之利益影響越大，受保護 之急迫性越高，則權利形式審查的嚴格性也會相對降低。 不過即使如此，權利的形式審查仍然要到「使法院相信權 利大概可能存在」之地步，如果外觀審查結果不足使法院 形成「主張之權利內容，實體法上大概可能立足」時，法 院仍可駁回其請求。 3.但以上通案性之抽象規範意旨詮釋，為因應本案之實證特徵 ，就有關「本案權利存在蓋然性」之判斷，其重要性將被「 弱化」，而需將判斷重心置於「保全必要性」因素之考量上 。爰說明理由如下。 A.其實本案之抗告人及相對人均知悉，就本案而言，其「本 案權利存在蓋然性」之實體爭點，主要集中在：本案實體 爭點所適用法規範（黨產條例）之規範適格性（是否違憲 ）；而非該法規範之法律涵攝。其攻防重點為「黨產條例 相關規定」之合憲性。 B.而依司法院大法官會議釋字第371號解釋、第572號解釋意 旨所示，一般法院在審理案件，認定該案件所適用之法律 違憲者，需裁定停止訴訟，聲請司法院為釋憲解釋，並於 釋憲有結果後，再續行訴訟。可是訴訟程序之裁定停止， 而靜候司法院之釋憲結果，顯然與保全法院所承擔之「緊 急處置」功能相衝突。 C.司法院釋字第590號解釋雖指明「……惟訴訟或非訟程序 （因釋憲）裁定停止後，如有急迫之情形，法官即應探究 相關法律之立法目的、權衡當事人之權益及公共利益、斟 酌個案相關情狀等情事，為必要之保全、保護或其他適當 之處分。……」等規範意旨，要求受理本案之法院續為保 全緊急處置。但本案適用之實證法是否「違憲」，其判斷 不僅超出前述司法院釋字第590號解釋意旨所稱「相關法 律立法目的之探究」範圍，也是釋憲機關司法院之專屬職 掌，不宜由一般案件審判法院（民、刑事及行政法院）為 權宜性或暫時性之緊急審查。是以保全法院只能先肯認原 處分所適用實證法之「大體」合憲（50%），並將審查重 點置於「保全必要性」之要件上，此等法律見解，原裁定 亦有指明，爰在此先行敘明之。 4.至於本件有關保全必要性之判斷部分，則基於下述之理由， 認有由原審法院調查以下事實，查明真相，以為判定本件應 否給予保全（停止執行）之實證基礎。而此等調查由原審法 院進行，將更具時效性，故有廢棄發回調查之必要。爰說明 如下： A.在此先應指明，行政訴訟法第116條所定「行政處分停止 執行」制度，其所稱之「停止執行」，確如抗告意旨所稱 ，並非單純限於「下命處分」之強制執行，而兼含「行政 處分效力之暫時遮斷停止」。因此形成處分及確認處分， 亦有停止執行制度之適用。是以原裁定以下之法律論點， 即與前開規範意旨有違，自非妥適。 (1).所謂「因原處分為確認處分，為無待執行即可發生法律 效果之行政處分，如原處分經本案訴訟認屬違法而判決 撤銷確定，則該確認效力隨即消滅，並無不能回復之情 形」云云。此項論述之不妥處在於：從實證之觀點言之 ，確認處分一樣會對法律生活關係造成實質影響。且此 等影響內容，包括具體損害之發生。而已生之損害結果 ，亦不會因為確認處分之撤銷，而自動消滅，或回復至 損害不存在之原有狀態。 (2).所謂「原處分只有確認而無下命規制作用，在相對人未 依黨產條例第6條第1項規定另行作成「『認定』前開財 產屬不當取得財產」之處分以前，抗告人不負有依黨產 條例第9條第1項規定，禁止處分前開財產之法律上不作 為義務。自不因原處分之作成或執行，將發生難於回復 之損害，或有何急迫情事」云云。此等法律論述不妥之 處在於： (A).其實只要有依黨產條例第5條第1項規定作成、推定抗 告人前開財產屬「不當取得財產」之「確認」處分（ 原處分之4項規制效力內容，包括此部分所述之確認 處分），抗告人依黨產條例第9條第1項所定「禁止處 分」之法定義務即已存在，等到相對人依黨產條例第 6條第1項規定，作成下命處分時，該已存在之法定義 務即被要求具體實現。原裁定此部分之法律論述，尚 非全然精準。 (B).再者當抗告人對其所有財產，受到「禁止處分」法定 義務之拘束，同樣會對法律生活關係造成實質影響。 且此等影響內容，包括具體損害之發生。而已生之損 害結果，亦不會因為確認處分之撤銷，而自動消滅， 或回復至損害不存在之原有狀態。 B.其次即應審究原處分之前開4項規制內容（見本裁定理由 欄二、1.B.(1)至(4)所述），是否會對抗告人面臨「發生 難於回復損害之急迫情事」。對此爭點，本院之見解（而 非判斷）如下： (1).首先必須指明，依黨產條例受處分之主體，是否會面臨 「難於回復損害」之急迫情事，基本上是個案判斷之議 題。每一主體因所處之實證環境差異，而會有不同之困 難處境。這些考量因素，就本案而言，特別應包括以下 二項因素： (A).首先是受處分主體如非政黨本身，則其是如何被認定 為「附隨組織」，是依黨產條例第4條第2款前段所認 定之「『自始』附隨組織」（即「獨立存在而由政黨 實質控制其人事、財務或業務經營之法人、團體或機 構」），抑或是依同條款後段所認定之「『嗣後』附 隨組織」（即「曾由政黨實質控制其人事、財務或業 務經營，且非以相當對價轉讓而脫離政黨實質控制之 法人、團體或機構」）？這樣區分之實益在於，「『 嗣後』附隨組織」已有轉讓而脫離原政黨之客觀事實 ，擁有該組織之資本主已易手。即使轉手價格的合理 性受到懷疑，而認定為「轉讓價格不相當」。但畢竟 已為政黨以外之第三資本主取得，第三資本主對轉讓 後之該組織未來發展，有獨立原政黨之外之利害。此 等利害在判斷「難於回復損害之急迫情事」是否存在 時，應納入考量中。 (B).再者該「附隨組織」之屬性、功能與活動模式，也同 樣應受到重視。特別是對「商業組織」而言，更是如 此。由於營利事業商業活動之資金運用，或多或少都 涉及資本之槓桿操作（指以融資方式取得營運資金， 擴大營運規模），不同企業也會依其營業特徵，採行 槓桿策略（只是程度不同而已），因此多有「乘數效 應」存在，從而特別重視「市場對該組織正常運作（ 主要是未來償債能力）之信心」。 (2).而依本院過去處理之先例，「經相對人依黨產條例第5 條第1項規定受『推定有不當取得財產』確認處分，而 提出保全（停止執行）請求，並在原審法院駁回其請求 後續提抗告」之主體中，其主體組織屬性具有「企業」 形態者，有欣裕台股份有限公司（下稱欣裕台公司）及 中投公司。本院裁定結果，亦均為駁回此等主體之抗告 （欣裕台公司部分為本院106年度裁字第41號裁定、107 年度裁字第1794號裁定；中投公司部分為本院107年度 裁字第59號裁定）。爰說明如下： (A).以上裁定先例，認定該等案件之處分規制效力（主要 為「認定該等主體為國民黨附隨組織」、「推定該等 主體之財產為黨產條例第5條第1項規定所指之不當取 得之財產」），並無保全必要（即認定無「將發生難 於回復損害之急迫情事存在」）之理由，主要是考量 到：確認處分僅有確認效力，尚未到達「由相對人依 黨產條例第6條第1項規定」為下命處分程度。因此受 處分主體受規制之狀態，尚未到達「真正喪失處分權 」之急迫情況程度（即認要有依黨產條例第6條第1項 規定作成之下命處分存存在，黨產條例第9條第1項「 禁止處分財產」之法定義務才具體存在）。而一旦確 認處分遭撤銷，處分效力隨即消滅，也無不能回復原 狀之情形存在。 (B).該等法律判斷理由，自屬合法有據，應以「裁判先例 之法律見解」視之。 (3).不過以上先例中，並無討論到本院指明之前開2項衡量 因素，因此該等先例與本案事實之實證特徵是否一致， 即有再調查之必要。爰說明如下： (A).實則依網路資料顯示，欣裕台公司、中投公司似為「 始終為國民黨實質控制」之「『自始』附隨組織」。 而此項事實爭點在前開裁定先例之理由形成中，均未 特別予討論及確認。但本案抗告人已指明，其組織經 營者為自然人，可合理推測其應已脫離國民黨之實質 控制，是否屬於「『嗣後』附隨組織」，即有再調查 必要。 (B).再者抗告人早自原審中即表明，即使是依黨產條例第 5條第1項規定作成之確認處分，已對其營業活動造成 以下所列舉之干擾。此等干擾是否會嚴重破壞「市場 對抗告人正常運作及未來償債能力之信任」，也有以 下再為調查之必要： a.干涉並影響抗告人佔有100%股權之子公司中影八德 股份有限公司正在執行之臺中市政府新聞局委外「 臺中市中臺灣影視基地營運移轉案」。 b.彰化銀行於原處分作成前已依約在授信額度內定期 擬撥款1億元予抗告人，卻因原處分之作成而通知 暫停撥付。 c.因原處分作成後，相關往來銀行之急切函詢。 (4).如果以上調查結果，得以確認抗告人為「『嗣後』附 隨組織」，且將因原處分中之確認部分規制作用，而 在營運活動上，面臨「市場信任危機」，導致槓桿效 應之反轉（從利用槓桿效應取得營運資金，到因槓桿 效應致使資金受到非正常之抽回，並面臨無法購貨無 法賒帳之難處），此時本案之事實基礎即超越本院前 開裁定先例之範圍，而有考量給予以停止原處分之執 行，而給予暫時保護之必要。 5.總結以上所述，本件保全事件是否應予保全（即停止原處分 之執行），尚有部分權重因素事實未經調查，故應認抗告為 有理由。且該等待調查之事實，若未經抗告人提出更具體之 數據資料，並經兩造攻防論辯，實難釐清，其調查耗費時日 ，有由原審法院調查後更為裁定之必要，故發回原審法院更 為調查及裁定。 五、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。 中 華 民 國 108 年 3 月 8 日 最高行政法院第四庭 審判長法官　鄭　小　康 法官　劉　介　中 法官　林　文　舟 法官　林　樹　埔 法官　帥　嘉　寶 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　108　 年　　3　　 月　　8　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　徐　子　嵐