109年度上字第236號
上 訴 人 桃園汽車客運股份有限公司
代 表 人 鄭文燦
訴訟代理人 黃士洋 律師
吳兆原 律師
康賢綜 律師
上列
當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國109年1月16日臺北高等行政法院108年度訴字第1183號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、
緣上訴人係從事汽車客運業，為
適用勞動基準法（下稱勞基法）之行業，且屬僱用勞工人數達250人以上之公司。桃園市政府勞動檢查處於民國107年10月17日及10月19日派員前往上訴人之營業處所（桃園市○○區○○路00號3樓）實施勞動條件檢查，發現上訴人所僱駕駛員黃勝生107年9月份薪資明細中，加班費計算基礎未將與勞務提供有關屬於工資之項目（本俸＋辦公費（原判決事實欄誤載為辦公室）／生活津貼＋勤務津貼＋公里獎金＋載客獎金＋服務獎金＋行車獎金＋老殘票格津貼＋伙食津貼）納入核算每小時工資額，而僅依每小時新臺幣（下同）88元核算工資，再依勞基法標準加給，致加班費短少，核有違反勞基法第24條第1項規定，且係3年內第6次違反
等情事，
乃依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及桃園市政府處理違反勞動基準法事件統一
裁罰基準第16項規定，以107年12月3日府勞條字第1070299371號裁處書（下稱原處分），處
罰鍰800,000元，並公布上訴人名稱及負責人姓名。上訴人不服，循序提起
行政訴訟，
並聲明：
訴願決定及原處分均
撤銷。
嗣於108年11月27日
準備程序時為
訴之變更，聲明：
訴願決定撤銷；原處分關於裁罰上訴人罰鍰800,000元部分撤銷；確認原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分違法。經原審法院判決駁回後，乃提起本件上訴。
二、上訴人起訴之主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決
所載。
三、原判決駁回上訴人之訴，其理由略謂：
㈠依上訴人自行制定於105年1月1日實施之行車人員待遇一覽表所示，上訴人係以基礎工資88元、公里津貼、載客津貼計支加班津貼（加班費）；其中公里津貼、載客津貼均以實際計支，前者
按行駛路線或班別之不同，每公里計支1元或1.7元或
予以加支、補貼，後者則按營收每15元支1元（學生認同卡每刷卡1次1元），可見上訴人所謂「加班津貼」中，公里津貼及載客津貼分別係以駕駛員每日達成之里程數、載客數（或票價收入）予以計支，顯然係以駕駛員之工作成果或業績量作為計算支給的基礎，與駕駛人是否加時工作無關，自與勞基法上之加班費係屬延長「工作時間」所加給之勞務
報酬，性質上明顯不同，是其名稱固稱之為「加班津貼」，然實非勞基法上之加班費。
㈡上訴人於審理時固陳稱：假設上訴人公司駕駛員在該月沒有加班的話，不會有公里獎金、載客獎金，如果有加班的話，就會依據里程、載客數計發公里獎金、載客獎金，公里獎金、載客獎金約定時就是放在加班津貼項下等語。
惟上訴人計支公里獎金、載客獎金時，並未將「正常工作時間（8小時）以內」、與「超過正常工作時間」之里程數、載客數（或票價營收）分別列計，則依上訴人主張，如駕駛員於正常工作時間內之工作成果（里程數、載客數，下同），一旦超過8小時工作時間之時，即得全數列計；反之，即便工作時間已經接近8小時，在未達8小時時，仍一概不計，分秒之間，駕駛員報酬落差
竟如此之大，顯非合理，如謂以此鼓勵員工加班（上訴人於審理時即謂：實務上因為尖峰、離峰的交通狀況很難控制在8小時，假設1天排班只能6小時的話，可能1天只能跑3趟，對上訴人而言，排班值勤會有問題，所以希望勞工可以配合適度加班，而公里獎金、載客獎金是鼓勵大家多載客，等於是獎勵性質等語。）則反而與加班制度意在以經濟手段抑制雇主要求勞工加班之誘因的本旨相悖離。實則，上訴人所謂公里獎金、載客獎金，既係以駕駛員之工作成果作為計支給與之標準，而該工作成果又與駕駛員所從事之駕駛業務具有緊密不可分離之關係，顯見該公里獎金、載客獎金即係駕駛員提供勞務所得之報酬，其性質上即屬於工資無誤。據此，上訴人既係以駕駛員之工作成果計支公里獎金、載客獎金，屬於工資之性質，且依本件駕駛員黃勝生時數統計表觀之，黃員107年9月份工作日，每日工作均超過正常工時，使得該等「加班津貼」無從劃分何者屬於正常工時工資，何者屬於超過正常工時之加班工資，上訴人或許意在簡化計算給與數額之繁雜性（必須按時間階段計支），然未予分段計支的結果，該項制度明顯已模糊兩者界線，致無從審認其所支付或應支付之加班費，是否至少合乎法定標準，是上訴人以包含所謂公里獎金、載客獎金予以計支「加班津貼」，自難確認係至少合乎勞基法法定標準之加班費支給方式。
㈢勞基法上計支延長工作時間之工資，係以「平日每小時工資額」為計算基數，
而非「基本工資」，上訴人自應將屬於工資性質之公里獎金、載客獎金列入計支加班費計算基數之平日每小時工資額中，而非逕認給予勞工之薪資只要高於基本工資及按基本工資計算之加班費總和，即屬合法。而因上訴人未將原屬工資性質之公里獎金、載客獎金納入加班費計算基數，就加班費之核計而言（注意：非總薪資），無論勞工每月受領「加班津貼」數額多寡，必然低於按法定標準（平日每小時工資額，應將公里獎金、載客獎金納入後予以計算平日每小時工資額）所計得之加班費，是上訴人之主張及另陳稱公里獎金、載客獎金所據以計算之基礎並非全然係在駕駛員平日之正常工時內工作所產生，被上訴人逕為認定該等金額全屬勞工平時正常工時工資，
顯有違誤等語，均無從為其有利之認定。
㈣雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，應依法定標準（平日每小時工資額）加給，勞基法第24條第1項已有明文規定；且關於工資之定義，不僅於同法第2條第3款予以明文定義，且勞基法
主管機關改制前行政院勞工委員會亦作成85年2月10日（85）台勞動二字第103252號
函釋：「工資定義重點應在該款（按：指勞基法第2條第3款）前段所敘『勞工因工作而獲得之報酬』，至於該款後段『包括』以下文字係例舉屬於工資之各項給與，規定包括『工資、薪金』、『按計時…獎金、津貼』或『其他任何名義之經常性給與』均屬之，但非謂『工資、薪金』、『按計時‥‥獎金、津貼』必須符合『經常性給與』要件始屬工資，而應視其是否為勞工因工作而獲得之報酬
而定。」等內容供參，該函釋意旨乃係就勞基法第2條第3款規定內涵作進一步闡釋，所為釋示內容尚能掌握工資概念之核心即「勞工因工作而獲得之報酬」，與
法律規範意旨相符，且無違
法律保留原則，自可供
行政機關執法之參考及勞雇雙方參採為釐定權利義務之依據。再者，有鑑於雇主短付工資等爭議頻仍，為使勞雇雙方權利義務更加明確，並使勞工得以掌握關於工資之完整資訊，勞基法於105年12月21日修正時，於第23條第2項明文規定雇主應置備勞工工資清冊，將「工資各項目計算方式明細」之事項（包含平日每小時工資額、延長工作時間時數之金額、休假、特別休假及其他假別之金額及其計算，及其他法律規定之項目。參見該條修正理由）記入，勞基法施行細則據此增訂第14條之1規定，是上訴人自應就工資之項目及計算方式明細予以明確列記於工資清冊上，並據此核算延長工時之工資（加班費），如仍有疑義，亦可向主管機關諮詢釐清，自不得僅據實務見解未見一致，即遽採有利於己之見解，而主張得以適用
行政罰法第8條但書關於減免行政罰責之規定。
㈤基於契約自由原則，勞雇雙方固可就勞動條件予以合意議定，惟除勞基法另有規定外，所為之約定仍不得低於勞基法所定之標準，勞雇雙方僅能在至少合乎勞基法所定最低勞動條件之前提下議約，以周全保障勞工權益。勞基法第24條規定，並未如同法第22條第1項、第2項、第23條等規定，設有當事人另有約定得排除法律規定之明文，復非勞基法第84條之1所列經中央主管機關
核定公告得由勞雇雙方另行約定而排除強制規定適用，並報請當地主管機關核備之規定，其為強制規定，是勞基法第24條是否足以因應不同行業別之業種性質或特殊需求，確實值得進一步研求，惟在法律未修正前，上訴人仍應設計合理又合法之薪資結構，而非不顧法律強制規定，一意採用簡便卻不符法規意旨之計支方式予以因應等語。
四、上訴意旨略謂：
㈠依勞基法第1條第2項、第21條第1項、第24條第1項規定及實務見解（最高法院108年度台上字第1540號、105年度台上字第1906號民事判決、臺灣高等法院108年度勞再易字第2號、107年度勞上易字第117號民事判決、臺灣高等法院高雄分院107年度勞上易字第1號民事判決、臺灣高等法院
暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號
參照），基於契約自由原則，關於勞工應得之工資總額，原則上得依工作性質之不同，由勞、雇雙方加以議定，僅所議定之工資數額不低於基本工資及按基本工資加計之延長工資。因此若勞雇雙方合意約定之勞動條件未低於勞基法之標準，包括行政機關、
司法機關在內之任何人均不得謂其約定無效或以任何方式企圖變更勞雇間之勞動條件。上訴人之駕駛員於受僱之初有用印簽署「勞動契約書」，即與上訴人已就勞動條件及報酬達成合意［依該契約第5條約定，「甲方（即上訴人）對於乙方（即駕駛員）所任工作依甲方公司薪資標準在基本工資以上，乙方同意接受，……」而甲方（即上訴人）公司之薪資標準即為「行車人員待遇一覽表」］，且依行車人員待遇一覽表所約定之加班津貼［⒈以時薪88元計算者（2小時以內為117元，2至4小時以內為146元，休假日每日為704元）、⒉公里津貼、⒊載客津貼］發給方式，遠優於勞基法及以每月基本工資計算所得之金額，此等加班費計算給付方式之約定，應屬有效，且未悖於勞基法，應為法之所許，被上訴人自不得以任何方式企圖變更上訴人與駕駛員間之勞動條件。原審除未察上訴人與駕駛員就任職
期間之薪資計算方式已達成合意，且該約定計算給付之金額不低於法定基本工資，實屬有利於駕駛員，與勞基法第21條規定意旨相符外，復認延長工作時間之工資，不得以法定基本工資為計算基數；公里獎金及載客獎金係駕駛員平日正常工作時間之工資，應全數計入勞基法第24條
所稱平日每小時工資額內，用以計算加班費，上訴人將公里獎金及載客獎金排除於工資之範圍，與勞基法第24條第1項規定相違等情，原判決顯有未依勞基法第21條規定認定工資得由勞雇雙方議定之判決不適用法規及認定上訴人違反勞基法第24條之適用法規不當之違法。
㈡公里獎金、載客獎金除係屬於上訴人給付加班津貼數額之計算方式之一以外，依公里獎金計算明細表及載客獎金計算明細表，公里獎金、載客獎金係依當月行駛公里數與載客數之累計總額而給付之加班津貼，且其金額為變動，並未區分為正常工時或非正常工時而計算給付，由此可知，公里獎金、載客獎金非係勞基法第24條所稱用以計算延長工作時間工資之平日每小時工資，自不得將公里獎金、載客獎金全部列為平日每小時工資。
詎原審就認定公里獎金、載客獎金是否得列為平日正常工時之工資乙節，有對公里獎金計算明細表及載客獎金計算明細表之重要證據漏未斟酌，亦有未
依職權調查證據或行使闡明權命當事人提出更為詳盡之事證資料以為說明，並使當事人得為事實上及法律上適當完全之辯論，亦未向當事人發問或告知，令其陳述事實、聲明證據，或為其他必要之聲明及陳述，進而未察公里獎金、載客獎金僅係上訴人給付加班津貼數額之計算方式之一，且非僅以單純正常工作時間之基數計算，實不得以之計入平日每小時工資，逕用之以計算加班費，且將公里獎金、載客獎金全數列為平日每小時工資額，原判決顯有違反
證據法則、行政訴訟法第125條、第133條等規定，而有判決不適用法規之之違法，且原審認「公里獎金、載客獎金須列為平日每小時工資」之理由為公里獎金、載客獎金等加班津貼未予分段計支、加班費與工資應明確區分，而認公里獎金、載客獎金非加班津貼，然並未提出法律依據及敘明理由，而有
判決理由不備之違法。又依改制前行政法院83年度判字第1162號判決意旨，臺灣桃園地方法院106年度勞訴字第72號民事判決已調查認定公里獎金、載客獎金不應列入駕駛員平日正常工時之工資，則原審於判斷公里獎金、載客獎金是否應列入駕駛員平日正常工時之工資乙節，於無相異之證據之情況下，應無為相反之認定之理。詎原審於無確切反證之情況下，率予否認民事判決認定事實之證據力，逕認公里獎金、載客獎金應列入平日正常工時之工資，顯有違反證據法則而屬
判決違背法令。
㈢
退萬步言，縱原審認上訴人應將「公里獎金」、「載客獎金」納入駕駛員正常工時之工資內並據以計算加班費，但就「勞雇雙方另行議定假日及平日延長工作時間工資加給之計算方式，且該方式約定之工資並未低於法定基本工資，勞工可否再行計算請求雇主給予例休假日及延長工時之工資」之爭議，於不同法院間採有不同見解，在尚未經終審法律審法院或司法院大法官統一解釋之前，上訴人未將「公里獎金」、「載客獎金」納入駕駛員正常工時工資並據以計算延長工時工資，主觀上實係因有其他民事法院見解（最高法院108年度台上字第1540號、105年度台上字第1906號民事判決、臺灣高等法院108年度勞再易字第2號、107年度勞上易字第117號民事判決、臺灣高等法院高雄分院107年度勞上易字第1號民事判決、臺灣高等法院暨所屬法院99年法律座談會民事類提案第15號參照）之支持，且係出於避免計算假日及平日延長工作時間加班費之繁雜，並得顧及客運業司機所憑以計算加班費之平日工資數額確定之經濟合理利益之考量，而不得不、也難以避免地採取不為被上訴人所採之法律見解而為，實屬合於經濟理性且法理說明上具有相當合理理由之舉，核此情形，應認要求上訴人採合於勞基法意旨之見解乃屬無期待可能，而有
行政罰法第8條後段之阻卻責任事由的存在，應免除對上訴人之處罰。原審卻認被上訴人依勞基法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，對上訴人加以裁罰於法未違，顯有違誤，其不僅未採信民事法院與行政法院之判決間確實存有不同見解，亦未敘明不採信之理由，逕認定行政法院有明確之解釋及判決，故上訴人不得主張「無期待可能性」原則而依行政罰法第8條後段規定，免除裁罰，有判決理由不備、不適用法規之違法等語，為此請求廢棄原判決，並就廢棄部分，發回原審法院更為審理，或撤銷訴願決定及原處分關於裁處上訴人罰鍰800,000元部分，且確認原處分關於公布上訴人名稱及負責人姓名部分為違法。
五、經核原判決駁回上訴人於第一審之訴，尚無不合。
茲援引相關法規如附表，再予補述如下：
㈠按工作時間於勞動契約中乃是最主要的勞動條件之一，也是勞資關係中重要的核心問題。對於雇主而言，為使事業達到最大效能，自期待勞工提供不設限之工作時間；惟勞工雖可因工時之延長而獲得較多之報酬，但不加設限提供人力之結果，可能傷害勞工健康，進而影響勞資和諧關係。勞基法為防止弱勢勞工屈從現實之困境發生，因而對於雇主使勞工延長工時工作，定有嚴謹之規定。其勞基法第30條第1項先規定勞工之正常工時，以為框架；再嚴格規範雇主使勞工在正常工作時間外工作之要件及程序。例如，同法第32條第1項規定應經工會同意，如事業單位無工會者，應經勞資會議同意。雇主如未經勞基法所定程序，使勞工超過法定工作時間工作，則會受到處罰（同法第79條第1項參照）。另一方面，在勞動契約關係上，雇主延長工作時間時，應依同法第24條所定標準加給延長工作時間之工資，且同法第39條亦明文規定雇主經徵得勞工同意於休假日工作者，工資應加倍發給。核其立法目的
無非以法律規定雇主於勞工每日工作超過8小時，或於休假日工作時，必須給付更多工資，經由賦予雇主給予加班費之義務，以減少雇主使勞工延長工時或於例假日工作之情形，達到保護勞工之效果。故加班費之性質必須係因超時工作而獲得之工作代價，且須較之正常工時之工資為高而合於勞資法第24條第1項之標準。故必先有平日工資，方有計算加班費之基礎。而工資為雇主因勞工提供人力而給付之報酬，與勞務具有對價性，其金額之高低繫之於勞工之技術、資歷、敬業程度，及勞務之難易、專業程度（此為學界所稱之「勞動之對價性」）。因之，不同勞工從事相同性質之工作時，
彼此間隨其資歷、技能、敬業程度，應有相應之不同報酬，則據以核算加班費之結果，同樣可以使其獲得之延長工時加班費，具有「勞動對價性」，始合於人力市場之基本原則。
㈡經查，原判決調查上訴人行車人員待遇一覽表（見訴願卷第121頁）之記載，列為加班津貼項下之公里津貼、載客津貼，均以實際計支，前者按行駛路線或班別之不同，每公里計支1元或1.7元或予以加支、補貼，後者則按營收每15元支1元（學生認同卡每刷卡1次1元），因認所謂「加班津貼」中，公里津貼及載客津貼分別係以駕駛員每日達成之里程數、載客數（或票價收入）予以計支，顯然係以駕駛員之工作成果或業績量作為計算支給的基礎，與駕駛人是否延長工時工作缺乏直接之連結，自與勞基法上之加班費係屬延長「工作時間」所加給之勞務報酬，性質不同，有名不符實之情事。又審酌上訴人於原審陳稱如駕駛有超時工作，即依據里程、載客數計發公里獎金、載客獎金，並列計於加班津貼項下等語（原審卷第414頁），以上訴人此種列計加班方式，並未將正常工作時間（8小時）以內，及超過正常工時之里程數、載客數（或票價營收），分別列計，即已模糊正常工時之報酬與延長工時之報酬間之界線，致無從審認其所支付或應支付之加班費，自難確認係至少合乎勞基法最低法定標準之加班費支給方式。另勞基法於105年12月21日修正時，特於第23條第2項明文規定雇主應置備勞工工資清冊，將「工資各項目計算方式明細」之事項（包含平日每小時工資額、延長工作時間時數之金額、休假、特別休假及其他假別之金額及其計算，及其他法律規定之項目。參見該條修正理由）記入，勞基法施行細則據此增訂第14條之1規定，故上訴人自應遵循辦理，如有疑義，亦可向主管機關諮詢釐清，自不得執民事法院所為有利於己之見解，持續忽略勞動法令明示之誡命規範，而主張得以適用行政罰法第8條但書關於減免行政罰責之規定。故認被上訴人以上訴人有違反勞基法第24條第1項應按標準給付延長工時工資之規定，且為3年內第6次違反等情事，而依同法第79條第1項第1款、第80條之1第1項及桃園市政府處理違反勞動基準法事件統一
裁罰基準第16項規定，以原處分處罰鍰800,000元，並公布上訴人名稱及負責人姓名，為合法
有據。經核原審調查證據認定事實，並無違反
論理法則或
經驗法則等一般證據法則，所為法律判斷亦無悖於勞基法關於延長工時加發工資之制度意旨，並無違誤。
㈢上訴意旨主張該公司加班費之計算，不僅只有公里津貼、載客津貼而已，以該公司支薪之薪資結構，所支付之加班費超過按基本工資計算之加班費，優於勞基法之最低保障，且經勞資雙方合意而成立，符合勞基法第21條之規定，復為民事法院所
肯認；原審指
上開2項獎金應納入計算勞工所領之平均工資內，未解該2項獎金依行駛公里數、載客人數而有每月變動之可能，實乃漏未斟酌上訴人之公里獎金、載客獎金計算表，又未闡明曉
諭上訴人聲明補充證據以供調查；復置民事判決已經否定該2項獎金應計入正常工時工資計算之證據力於不顧；又民事法院已肯認勞資所合意之加班費超過勞基法之最低保障，即屬適法，在此見解之下，要求上訴人依主管機關之見解辦理，實屬難以期待，原審未加審酌亦未說明何以對上訴人不具期待可能性之行為，仍予以裁罰之合法性，實有判決不適用勞基法第21條規定，及適用同法第24條不當，及違反行政訴訟法第125條、第133條規定，並有認定事實違反證據法則之違誤、判決理由不備
云云。
惟查，依上訴人主張之加班費計算標準，係以每小時88元為勞基法第24條所指之勞工「平日每小時工資」計算得出之金額（上訴人稱之為應稅加班津貼，免稅加班津貼），再加上
前揭2項獎金，此經上訴人於原審以準備書（二）狀敘明，附於原審卷第304、305頁，及有上訴人行車人員待遇一覽表附於訴願卷第121頁
可憑。此一加班費計算邏輯，顯示其主張為加班費者，含有加班津貼及
前開2項獎金2大部分，則㈠其乃不論勞工資歷、技能等重要之人資因素，悉以每小時88元為「平日每小時工資」為基礎，此部分已無法彰顯前述「勞動對價性」；㈡又所稱公里津貼、載客津貼，乃不分時段將行駛公里、載客人數悉予計算，即混淆正常工時與延長工時之概念。以上2點即無法合致勞基法計算最低加班費之法制框架，乃以勞工每小時工資按其延時加班之時段，逐級加成計算，以反應足以補償勞工延長工時所為犧牲之意旨。上訴人
尚不得僅以其發給加班費之方式為勞資所合意，且已優於勞基法之最低工資保障，卸免勞基法為達到保障勞工應有工時限制及合理待遇之目的所規定之加班費制度。至原審指應將公里獎金、載客獎金一併計入工資計算
一節，可能將超過正常工時之部分計入，亦有未符延長工時乃指在正常工時之外工作之意義等法律意見，對認定上訴人前述違規事實之法律涵攝過程，不具意義，亦不足以推翻前揭原審合法之判斷。實則，上訴人如囿於產業特性，有意設計以勞資合意之其他給付名目取代法定標準之加班費，則至少應設計其加班費之計算方式，乃以正常工時之常態給付加乘之邏輯，以符合勞基法第24條第1項之因加班時數多寡，而按不同級距之加乘比例計算之給付，以與正常工時之給付相區別，
俾符加班費之性質。至所指民事法院所持見解與行政法領域之見解不同一節，此乃不同審判權法院本於處理事務之差異性與各別法領域對應原理原則之不同所作成之不同獨立判斷（民事法院
是以處理工資應否補發之爭議為其目標，而非檢視保護勞工法令之法制框架有無被遵守）。原審自不受任何民事判決見解之
拘束。另有關上訴人主張無期待可能性何以不採，已經原審敘明如前述。是以，本件原審所為判斷尚無上訴人所指違背法令之情事，本件上訴為無理由。
㈣
綜上所述，原判決已就上訴人加班費之計支，如何未符勞基法第24條第1項規定，原處分及訴願決定並無違誤等節，詳敘其事實認定及法律判斷，另對上訴人在原審之主張如何不足採之論據取捨等，亦已詳為論斷，難認原判決有何判決不適用法規或適用不當之違背法令情形。本件上訴難認為有理由，應予駁回。
據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
最高行政法院第三庭
審判長法官 帥 嘉 寶
法官 鄭 小 康
法官 林 玫 君
法官 洪 慕 芳
法官 李 玉 卿
中 華 民 國 110 年 10 月 28 日
書記官 楊 子 鋒