109年度上字第29號
上 訴 人 勞動部
代 表 人 賴萬財
被 上訴 人 NGUYEN VAN TUAN（阮文俊）
上列
當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國108年11月14日臺北高等行政法院108年度訴字第26號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
理 由
一、爭訟事實：
被上訴人富博股份有限公司（下稱富博公司）前經上訴人以民國106年1月4日勞動發事字第1053216367號函（下稱
系爭聘僱許可處分）許可聘僱越南社會主義共和國（下稱越南)籍之被上訴人阮文俊（下稱阮君，與富博公司合稱被上訴人），在我國從事其他運輸工具及其零件製造業工作，許可
期間自105年12月10日至108年12月10日止。
嗣被上訴人阮君因於107年7月29日下午，飲用啤酒後騎乘電動自行車行駛於道路上，經警察於當日17時30分許在臺中市○○區○○路交岔口處，發現其有行車不穩、左右搖擺之現象，
乃攔停稽查，檢測其吐氣酒精濃度測試值高達0.88MG/L，涉犯刑法第185條之3第1項第1款公共危險罪嫌，案移檢察官偵查起訴，經臺灣臺中地方法院107年度沙交簡字第774號刑事簡易判決（下稱系爭刑事判決）判處有期徒刑2月、併科罰金新臺幣（下同）1萬元確定。嗣上訴人查悉上情，審認被上訴人阮君之違反法令行為之情節重大，
適用就業服務法第73條第6款及第74條第1項規定，以107年9月10日勞動發管字第1070513841號函（下稱原處分），
諭知自107年9月10日起
廢止系爭聘僱許可處分，並下命被上訴人阮君不得再於我國境內工作。被上訴人俱對原處分不服，循序提起
訴願後，向臺北高等行政法院（下稱原審法院）提起
行政訴訟，經原審法院108年度訴字第26號判決（下稱原判決）
撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，提起本件上訴。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判決撤銷原處分及訴願決定，其理由略謂：
㈠
行政機關必須整體評價外國人在我國從事工作期間之不當或不法行為之具體情形，足以對國內社會安定秩序造成相當損害之程度，方得認定符合就業服務法第73條第6款
所稱「情節重大」，據以剝奪原經許可其在我國工作之權利，並禁止在我國工作，始具合理必要性。
㈡原處分僅載謂被上訴人阮君違反公共危險罪案件，經刑事判決有罪在案，經審酌屬實，符合就業服務法第73條第6款規定，而對於被上訴人阮君之
前開違法行為如何構成該所稱情節重大，則未敘明理由，已可見其有判斷出於恣意之違法。且上訴人於原審審理中亦陳稱只要雇主所聘僱之外國人有酒駕行為，就會影響社會安定，即屬情節重大，不會考量所駕駛之交通工具為何、車速或有無發生車禍
等情節，顯見係以外國人一旦觸犯刑法第185條之3第1項第1款之罪，即認定對社會安全影響甚大，當然符合「情節重大」。然而，我國刑事政策對此類酒後駕車不予容任、並以刑事罪責相繩，仍不足說明此類犯罪有別於其他犯罪或違法行為，毋須任何判斷即當然可認符合就業服務法第73條第6款規定之違法且「情節重大」之事由。
㈢本件被上訴人阮君所犯刑法第185條之3第1項第1款之罪係屬抽象危險犯，相較同條項第2款及第3款及第2項等規定，對公共安全之妨害情節為輕。再
參酌刑法第185條之3第1項第1款規定之法定刑度，並不在刑事訴訟法第273條之1、第455條之2規定範圍而尚得適用刑事簡式審判程序、協商程序，
要非刑事訴訟法自身明文規範之重大犯罪，甚且屬於刑法第74條得為緩刑宣告之罪，均
可徵刑法第185條之3第1項第1款之犯罪，在我國刑事訴訟法之立法政策中，尚不至構成重大刑事犯罪，如何徒憑形式上一旦構成該條項款之罪，即可滿足對社會安定妨害乃情節重大之要件，
顯有未明，上訴人卻謂該當此犯罪即屬情節重大，毋庸進一步檢視個案之危害情節，
益徵其判斷之輕率。
㈣本件被上訴人阮君經系爭刑事判決判處有期徒刑2月、併科罰金1萬元，
嗣經檢察官准予易科罰金執行完畢。由刑法第41條但書規定之反面解釋，即寓有檢察官審認阮君之個案情節，尚可期待其有矯正之效，且亦無難以維持法秩序之情形，方准予易科罰金，上訴人如何
肯認此時仍足以構成就業服務法第73條第6款之情節重大事由。被上訴人阮君違反我國法令是否符合情節重大，固不妨得由就業服務法所維護之避免外國人受聘工作卻嚴重危害我國法秩序，另為觀察判斷，但針對刑事處置認尚不致造成法秩序難以維持之情形，此時上訴人更當負有須檢視個案情節為具體判斷、並說明理由之義務，
俾資遵循。況以勞動基準法第12條第1項第3款（註：原判決贅載「但書」2字）規定，可徵我國就勞工
工作權之立法政策，多以雖受有期徒刑以上刑之宣告確定，尚須未經諭知緩刑或未准易科罰金者，方構成得不經預告終止勞動契約、逕予剝奪勞工原本依法可主張工作權之事由，在勞工為外國人之情形，依公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2條規定而應適用之經濟社會文化權利國際公約第2條第2項規定所指不因「其他身分」而受歧視之內涵，該公約第20號一般性意見第30點說明包含國籍之身分，亦即不應以國籍為理由不准享有公約權利，公約權利適用於每個人，包括非國民，而上訴人依就業服務法第73條第6款規定，對系爭聘僱許可處分行使廢止權，除停止被上訴人富博公司前申請許可雇用外國人之權利外，亦發生剝奪被上訴人阮君前經許可而得在我國工作之權利（前開公約第6條之權利），就法規範之抽象適用而言，即應參據內國立法政策標準為判斷，杜免無正當理由為
差別待遇之違法，亦即此類情形，更應視個案情節為判斷，方屬適法。
㈤本件被上訴人阮君遭攔停稽查，檢測其吐氣酒精濃度之
緣由，固據臺中市政府警察局大甲分局108年6月12日中市警甲分偵字第1080013244號函檢附之警員職務報告，說明攔查時阮君有行車不穩、搖擺之狀況，但亦指明被上訴人阮君當時行車時速約僅20公里，尚難認當時有其他更具體而已對交通秩序造成嚴重具體危險或實害等情，亦難認被上訴人阮君有無法期待透過刑責當可矯正之具體事由，依目前事證，能否謂已達就業服務法第73條第6款之違法且情節重大，容有疑問，但無論如何，本件上訴人既絲毫未參酌個案具體情節即作成原處分，已
堪認構成恣意判斷之違法，被上訴人訴請撤銷，即有理由。
㈠被上訴人阮君於107年7月29日17時至17時30分許飲用啤酒後，仍騎乘電動自行車行駛於道路之違法行為，因涉犯刑法第185條之3第1項第1款之罪嫌，案經檢察官偵查起訴，並據系爭刑事判決有罪，
足證其
上開犯行無可憫恕，嚴重侵害
社會法益，顯已合致就業服務法第42條及第73條第6款規定之情形。上訴人遂以原處分廢止系爭聘僱許可處分，自非出於恣意，並屬管理依就業服務法聘僱外國人在我國工作之必要、適當及衡平手段而無悖於
比例原則。
㈡從刑法第185條之3歷次修正理由觀之，可知我國於交通政策上對酒駕採零容忍態度，上訴人並透過各種管道對本國及外國籍人士進行宣導。原判決未考量
前揭修法意旨，且無視被 上訴人阮君觸犯刑法第185條之3第1項第1款之罪，已對交通秩序造成嚴重具體危險或實害等情節，遽認原處分於法有違
予以撤銷，難認無違經驗及
論理法則。
㈠就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」第48條第1項前段規定：「雇主聘僱外國人工作，應檢具有關文件，向中央
主管機關申請許可。」第73條第6款規定：「雇主聘僱之外國人，有下列情事之一者，廢止其聘僱許可：……六、違反其他中華民國法令，情節重大。……」第74條第1項規定：「聘僱許可期間屆滿或經依前條規定廢止聘僱許可之外國人，除本法另有規定者外，應即令其出國，不得再於中華民國境內工作。」
㈡
揆諸上開規定，可知入境我國工作之外國人，本應受我國法令規範，不得違反，其有違反法令情節重大者，明顯妨礙社會安定，已與原來許可其入境工作之目的相悖，依就業服務法第73條第6款及第74條第1項之規定，主管機關自應廢止原聘僱許可，令其出國，不得再於我國境內工作，別無裁量餘地。再者，判斷行為人違反法令是否符合就業服務法第73條第6款所稱之「情節重大」，必須綜合觀察該法令所保護之法益性質及種類、具體違法行為
態樣、對法益危害之程度等一切情狀，考量該違法行為能否為法秩序所容忍，切合社會價值觀念予以整體評價，方符合上開就業服務法規定之規範目的。
㈢
考諸刑法第185條之3不能安全駕駛罪之立法沿革，可知
立法者鑒於近年來酒後駕車肇事致傷亡之事故頻傳，徒以行政處罰之制裁手段，明顯無從有效遏阻，對用路人之生命、身體及財產安全之危害甚劇，乃修正刑法第十一章公共危險罪，增訂上開規定，而由總統於88年4月21日公布施行，俾維護交通安全。
惟因該條文所定刑度僅為1年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元下罰金，處罰過輕，甚難促使嗜酒者糾正其酒後駕駛之惡習，遂於100年11月30日修法提高刑度為「2年以下有期徒刑、拘役或科或併科20萬元以下罰金」，並增訂第2項之「因而致人於死者，處1年以上7年以下有期徒刑；致重傷者，處6月以上5年以下有期徒刑」規定；施行後仍未見成效，
旋於102年6月11日再修法提高法定刑，刪除拘役及單科罰金之規定，並修正第2項為「因而致人於死者，處3年以上10年以下有期徒刑；致重傷者，處1年以上7年以下有期徒刑」。其後，又於108年6月19日增訂第3項規定：「曾犯本條……之罪，經有罪判決確定或經緩起訴處分確定，於5年內再犯第1項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。」，以嚴懲5年內再犯該條不能安全駕駛罪者。由此足見立法者因盱衡酒後駕車行為嚴重危害道路交通安全，為現今社會價值及法秩序所難容，乃增訂刑法第185條之3用以保障不特定多數用路人之生命、身體及
財產權益，其保護之法益至為重大，非可等閒視之。
㈣本件上訴人前許可被上訴人富博公司聘僱越南籍之被上訴人阮君，入境我國從事工作，而被上訴人阮君在許可期間內，於107年7月29日下午飲用啤酒後，騎乘電動自行車行駛於道路上，經警於當日17時30分許發現其有行車不穩、左右搖擺之現象，乃攔停檢測其吐氣酒精濃度測試值高達0.88MG/L，因涉犯刑法第185條之3第1項第1款之公共危險（不能安全駕駛）罪嫌，案移檢察官偵查終結起訴，
業據臺灣臺中地方法院以系爭刑事判決被上訴人阮君犯上開罪名，處以有期徒刑2月，併科1萬元罰金確定在案等事實，為原審所確定之事實，核與卷證資料相符，無違
證據法則，自得作為本件裁判之基礎。
㈤查本件被上訴人阮君所騎乘電動自行車雖屬於慢車種類，但因係以電力引擎驅動行駛，亦屬動力交通工具，於道路行駛仍具相當之危險性，自屬於刑法第185條之3規定之適用範疇。再者，駕駛人飲酒後必影響其視覺能力與觸覺能力降低、運動反射神經遲鈍、反應能力減慢，平衡感、協調性變差，致使對車速、距離、路況的判斷力減弱，不能及時反應突發狀況，而提昇肇事機率，如仍勉強駕駛動力交通工具行駛於道路上，極易因辨識能力與控制能力均降低，注意力渙散及應變能力不足，而肇致交通事故，無論係出於該駕駛人自己撞擊其他車輛、行人，抑或他車因其行車失序，而閃避不及相撞之情形，均有發生傷亡結果之可能。故除道路交通安全規則第120條及道路交通管理處罰條例第73條明定慢車駕駛人飲用酒類或其他類似物後其吐氣所含酒精濃度達0.15MG/L或血液中酒精濃度達0.03％以上者，不得駕駛外，刑法第185條之3第1項第1款更對於吐氣含酒精濃度達0.25MG/L或血液中酒精濃度達0.05％以上，駕駛動力交通工具者，科予刑事責任，期能全面禁絕飲酒過量仍駕駛之高危險行為。又刑法第185條之3第1項各款規定之不能安全駕駛罪皆屬抽象危險犯，不以發生具體危險為必要，因依據研究顯示，吐氣酒精濃度達0.25MG/L時，即會產生複雜技巧障礙，駕駛能力驟降，肇事率倍增，立法者乃於第1款明定吐氣酒精濃度達到該標準值者，當然構成不能安全駕駛罪之要件，毋庸再就其他情事為判斷，乃於第1款規定判斷不能安全駕駛之檢測值標準。而第2款規定之情形則指行為人未接受酒精濃度測試或測試後酒精濃度未達該標準，須再參酌其他客觀情事以判斷是否確實達到不能安全駕駛之程度而言。上開2款均未以「致生公共危險」為其犯罪
構成要件，自非具體危險犯，無從因第2款條文所載「致不能安全駕駛」而誤解其為具體危險犯。
衡諸被上訴人阮君酒後駕駛電動力交通工具，經測試檢定其吐氣酒精濃度高達0.88MG/L，不但已逾道路交通安全規則所定之管制標準，且已超過刑法第185條之3第1項第1款所定構成犯罪要件之檢測數值甚遠，顯然成立不能安全駕駛罪之要件。核被上訴人阮君上開行為，當認其違反法令之情節重大。
是故，原判決理由論以：刑法第185條之3第1項第1款之罪係屬抽象危險犯，而同項第2款及第3款之罪則為具體危險犯，故被上訴人阮君犯刑法第185條之3第1項第1款之罪，對公共安全之妨害情節較輕，且不能認定其行為已對交通秩序造成嚴重具體危險或實害等語，於法明顯謬誤，其進而據以評價被上訴人阮君上開構成不能安全駕駛罪之行為，非屬情節重大，尚欠允洽，難認適切。
㈥核被上訴人阮君酒後吐氣酒精濃度檢測值高達0.88MG/L，仍於道路上駕駛動力交通工具之違法行為，不但違反道路交通安全管理之法令，尚且觸犯刑法第185條之3第1項第1款規定之不能安全駕駛罪，已危害保護用路人生命、身體及財產權益之重大法益，對道路交通安全構成立即且顯著之危險，影響社會安全甚鉅。又刑事制裁與
行政管制之目的互殊，
彼此應考量因素及評價基礎未必一致，當不能因刑事判決就被上訴人阮君觸犯刑法第185條之3規定之罪，考量其為外國人，且
犯後坦承犯行，而從寬處遇，即憑以認定其違反法令行為不符合就業服務法第73條第6款所稱之情節重大要件，不得廢止其在我國境內工作之原聘僱許可。又勞動基準法第12條第1項第3款關於勞工受有期徒刑以上刑之宣告確定，而未諭知緩刑或未准易科罰金之情形，雇主得不經預告終止契約之規定，係單純就雇主與勞工間之權義關係為規範，而就業服務法第73條第6款及第74條第1項則攸關
公共利益之維護，二者規範目的殊異，不得
比附援引，相提並論。則上訴人審認被上訴人阮君上開違反我國法令行為，具足就業服務法第73條第6款規定之要件，作成原處分廢止原核給被上訴人富博公司之系爭聘僱許可處分，並依同法第74條第1項規定，下命被上訴人阮君不得再於我國境內工作，並載明被上訴人阮君之刑若已執行完畢，應由雇主於文到後14日內辦理手續使其出國，若尚未執行完畢，則由內政部移民署於執行完畢後，依入出國及移民法相關規定遣送出國，自屬適法
有據。
㈦末按「
行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰……二、主旨、事實、理由及其法令依據。……」固為
行政程序法第96條第1項第2款所明定。但書面行政處分如非完全未記載理由，而僅係對於具體事實之評價及如何涵攝於法規範要件之見解未予敘明，
原處分機關於訴願程序或行政訴訟程序中予以追補或釋明，因未改變原處分之性質、效力，亦不妨礙
相對人於爭訟程序之防禦，自非法所不許。且原處分機關於訴願或訴訟程序中以言詞陳述並記明筆錄，或提出書面答辯，補充原處分不足之理由，使相對人知悉者，即可認該行政處分之瑕疵已治癒。查上訴人就原判決所指原處分就被上訴人阮君上開違反法令之行為，何以符合就業服務法第73條第6款所稱之「情節重大」未敘明理由乙節，業於提出訴願
答辯書及原審答辯狀詳述其認定之論據在卷
可稽（分見訴願卷第48至49頁及原審卷第111至114頁）。則原判決
猶以：本件上訴人徒以被上訴人阮君所犯刑法第185條之3第1項第1款之罪，業據經法院判處有期徒刑，作為判斷其符合就業服務法第73條第6款之要件，卻未審酌被上訴人阮君上開犯行是否符合情節重大之具體情形，
堪認構成恣意判斷之違法為由，據以撤銷原處分，自略嫌速斷，有判決適用法規不當之違法。
㈧
綜上所述，上訴人以原處分廢止原核發被上訴人富博公司之系爭聘僱許可處分，命被上訴人阮君不得再於我國境內工作，於法尚無
違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原判決既有前開所述之違法瑕疵，且已影響判決結果之正確，上訴人
指摘原
判決違背法令，求予廢棄，即有理由，且依原審確認之事實，本院已可自為判決，
爰將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
六、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 侯 東 昇
法官 王 碧 芳
法官 簡 慧 娟
法官 鍾 啟 煌
法官 蔡 紹 良
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 110 年 1 月 21 日
書記官 莊 子 誼