109年度上字第949號
上 訴 人 嘉賀保全股份有限公司
代 表 人 陳信瑜
上列
當事人間勞動基準法事件，上訴人對於中華民國109年6月30日臺北高等行政法院108年度訴字第1192號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
理 由
一、事實概要：上訴人經營保全業，為
適用勞動基準法(下稱勞基法)之行業，其相關人員為同法第84條之1規定之工作者，並派員於臺北市提供勞務。經被上訴人於民國107年11月14日及11月19日實施勞動檢查，查得㈠上訴人未置備勞工黃菁鄉107年4月至5月之工資清冊，違反勞基法第23條第2項規定。㈡上訴人未置備勞工黃菁鄉與張勇聖之出勤紀錄，並保存5年，違反勞基法第30條第5項規定。㈢上訴人與勞工龔代福於107年7月4日簽訂員工勞動契約書（下稱約定書），並於107年7月10日派駐至臺北大眾捷運股份有限公司北投機廠擔任保全工作，上訴人與勞工龔代福依勞基法第84條之1規定另行約定工作時間，
惟查該約定書係高雄市政府勞工局以107年8月23日高市勞條字第10736791600號函同意核備，在未完成核備生效前，本案仍應依勞基法一般規定辦理；經查勞工龔代福於107年8月1日至9日連續出勤9日，上訴人未給予其每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日，違反勞基法第36條第1項規定。被上訴人
乃以107年11月23日北市勞動檢字第10760943515號函檢附勞動檢查結果通知書通知上訴人，命其即日改善（該函說明欄就違反法令事項誤載為2項，應為3項，業經被上訴人以107年11月30日北市勞動檢字第10760951312號函更正在案）。被上訴人復以107年12月14日北市勞動字第1076100997號函通知上訴人陳述意見。經上訴人於107年12月25日提出書面陳述意見。被上訴人審認上訴人違規事證明確，且為甲類事業單位，㈠5年內第3次違反勞基法第23條第2項規定（第1次為103年12月22日府勞動字第10337740000號裁處書、第2次為104年8月19日府勞動字第10432240800號裁處書）；㈡第4次違反同法第30條第5項規定（第1次為103年11月3日府勞動字第10335845700號裁處書、第2次為103年12月22日府勞動字第10337740000號裁處書、第3次為104年8月19日府勞動字第10432240800號裁處書）；㈢第3次違反同法第36條第1項規定（第1次為103年12月22日府勞動字第10337740000號裁處書、第2次為107年5月25日北市勞動字第10732231500號裁處書），乃依同法第79條第1項第1款、第2項、行為時第80條之1第1項及臺北市政府處理違反勞基法事件統一
裁罰基準（下稱
裁罰基準）第3點、第4點項次12、23、35等規定，以108年1月22日北市勞動字第10760408151號裁處書（下稱原處分），各處上訴人新臺幣（下同）30萬元
罰鍰，合計處90萬元罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名。上訴人不服，循序提起
行政訴訟，訴請
撤銷訴願決定
暨原處分關於罰鍰部分、確認原處分關於刊登受上訴人名稱及負責人姓名部分違法。經臺北高等行政法院(下稱原審)108年度訴字第1192號判決（下稱原判決）駁回其訴後，提起本件上訴。
二、上訴人起訴主張及被上訴人於原審之答辯，均引用原判決之記載。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠原處分所認定上訴人違反勞基法第23條第2項規定的違規事實，為上訴人未置備勞工黃菁鄉107年4月至5月之工資清冊。至於被上訴人103年12月22日府勞動字第10337740000號裁處書的違規事實，是上訴人未能提供派駐於文湖線及貓空纜車的勞工姚錦祥等3名勞工的工資清冊；被上訴人104年8月19日府勞動字第10432240800號裁處書的違規事實，是上訴人未能提供勞工祝惠民103年1月至10月工資清冊，均違反勞基法第23條第2項規定。上訴人5年內共計3次的違規事實都是未能置備工資清冊，本質相同，與
法律修正完全無關。因此，其違規次數的累計應可延續，應認屬於違反同項次並經裁處的裁處次數。而關於上訴人在5年內因勞基法第30條第5項被處罰次數，第1次由被上訴人以103年11月3日府勞動字第10335845700號裁處書認定的違規事實，是上訴人無法提供勞工曹志華於103年1月的出勤紀錄表；第2次由被上訴人以103年12月22日府勞動字第10337740000號裁處書認定的違規事實，是上訴人無法提供派駐於文湖線及貓空纜車的勞工姚錦祥等3名勞工的出勤紀錄表；第3次由被上訴人以104年8月19日府勞動字第10432240800號裁處書認定的違規事實，是上訴人未能提供勞工祝惠民103年6月至10月簽到簿或出勤卡，均違反勞基法第30條第5項規定，應認屬於違反同項次並經裁處的裁處次數，故本件屬第4次違反。至於上訴人5年內違反勞基法第36條第1項的處罰次數，被上訴人曾以103年12月22日府勞動字第10337740000號裁處書，認定上訴人使勞工祝惠民於103年9月1日至25日連續出勤25日，未依規定給予例假，為第1次違反修正前勞基法第36條規定；又被上訴人於107年5月25日以北市勞動字第10732231500號裁處書，認定上訴人使勞工斐榮文於106年10月1日至14日未有2日休息當作例假日，為第2次違反勞基法第36條第1項規定。由於上訴人前述違規行為均屬違反行為當時勞工在每7日所應享有的休息例假日規定，上訴人違規的行為本質相同，應認屬於違反同項次並經裁處的裁處次數，故本件應屬第3次違反，並無疑義。㈡上訴人與勞工龔代福之間的約定書對於勞基法第36條第1項一例一休的規定雖有所調整，但仍需在報請高雄市政府勞工局核備通過之後才發生調整的效力，在此之前，仍然應「本於落實保護勞工權益之立法目的」，上訴人自應遵守勞基法第36條第1項一例一休的規定，以免影響「勞工之健康及福祉」。而依司法院釋字第726號解釋意旨，就排除雇主的行政法上義務之效力而言，並無法得出核備之後可以
溯及既往發生效力的結論。再者，個別大法官的意見書並非解釋文的一部分，雖有參考價值但並不具法律上
拘束力。上訴人在本次違規之前，已經分別有2次、3次、2次違反勞基法第23條第2項、第30條第5項、第36條第1項規定的違規事實，經被上訴人做成處分確定，上訴人作為
上開各次處分的
相對人，應受其拘束。所以，上訴人此次違反勞基法規定，往前回溯5年內，違反同項次並經裁處之次數應累計之。此亦
足證被上訴人對於違規次數的認定並無
違誤，原處分並無違法。㈢上訴人指派勞工黃菁鄉、張勇聖至要派單位工作，其等受該單位指揮監督管理，並
按該單位之出勤系統紀錄出勤情形，上訴人對於其等出勤紀錄置備不因此欠缺期待可能性而無故意或過失。上訴人人員違反規定的行為雖欠缺積極證據可以認定是出於故意，但按其情節應注意遵守勞基法第23條第2項、第30條第5項、第36條第1項規定，並無不能注意的情形，而不注意，在主觀上應屬無認識的過失，並
推定為上訴人作為法人之過失。也查無證據可以否定此項推定，上訴人就此部分有關而主張的欠缺期待可能性，也屬誤用，而無法推翻上訴人的
過失責任，故上訴人應屬過失違反勞基法第23條第2項、第30條第5項、第36條第1項之行為。上訴人確實沒有置備出勤紀錄保存5年的違規事實甚為明確，關於勞工黃菁鄉、張勇聖之出勤紀錄，上訴人並沒有拒絕、規避或阻撓勞工檢查員依法執行職務，從而，原處分認定上訴人違反勞基法第30條第5項並無適用法規錯誤的情形。本件上訴人是因過失而違反勞基法第36條第1項規定，故上訴人主張由上訴人與勞工龔代福有書面約定工時報請核備之事實，
可證上訴人無違反勞基法第36條第1項規定之故意或過失等語，與事實不符
並無可採。又被上訴人對於上訴人之罰鍰金額為最低罰鍰額度之30萬元，也就是說，被上訴人在審酌
行政罰法第18條第1項事由之後，仍然處以最低的30萬元罰鍰，並無上訴人
所稱裁量怠惰之違法可言等語，駁回上訴人於原審之訴。
四、本院經核原判決駁回上訴人之訴，並無違誤。
茲就上訴意旨補充論斷於下：
㈠按勞基法第1條規定：「（第1項）為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。（第2項）雇主與勞工所訂勞動條件，不得低於本法所定之最低標準。」第23條第2項規定：「雇主應置備勞工工資清冊，將發放工資、工資各項目計算方式明細、工資總額等事項記入。工資清冊應保存5年。」第30條第5項規定：「雇主應置備勞工出勤紀錄，並保存5年。」第36條第1項規定：「勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。」第79條第1項第1款、第2項規定：「(第1項)有下列各款規定行為之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條、第30條第1項至第3項、第6項、第7項、第32條、第34條至第41條、第49條第1項或第59條規定。(第2項)違反第30條第5項或第49條第5項規定者，處新臺幣9萬元以上45萬元以下罰鍰。」行為時第80條之1第1項規定：「違反本法經
主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」（本條項
嗣於109年6月10日修正公布：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及罰鍰金額，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」）又
參酌勞基法第79條於104年6月3日修法的理由：「工資、工時之勞動檢查皆需要雇主備有出勤紀錄方可認定」可知，勞基法第30條第5項規定的立法目的，是鑒於工作時間為勞動條件的重要因素之一，惟因勞雇雙方就工時、工資、休息及休假等認定時有爭議，為使勞工正常的工作時間及延長工作時間明確化，而以課予雇主應
覈實記錄勞工的出勤情形，以確保出勤紀錄正確性的作為義務，
俾供勞雇雙方認定勞工實際工作時間的
佐證。至於勞工出勤紀錄，則包括以簽到簿、出勤卡、刷卡機、門禁卡、生物特徵辨識系統、電腦出勤紀錄系統或其他可資覈實記載出勤時間工具所為的紀錄（現行勞基法施行細則第21條第1項規定
參照）。
㈡事實認定乃
事實審法院之職權，茍其事實之認定符合
證據法則，縱其證據之取捨與當事人所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者，亦不得謂為判決有違背法令之情形。又所謂判決不備理由，係指判決全然未記載理由，或雖有判決理由，但其
所載理由不明瞭或不完備，不足使人知其主文所由成立之依據，故縱其說明為當事人所不認同，亦與判決不備理由
有間。原判決依調查證據之辯論結果，業論明：李小慈(按即上訴人臺北營業所襄理)都是出於自由意志之陳述，且李小慈已經說明勞工黃菁鄉因為派駐家樂福利用家樂福系統，所以上訴人沒有置備出勤紀錄，上訴人已由馬偕醫院拿出勞工張勇聖的出勤紀錄等語，均足以證明上訴人並沒有置備勞工黃菁鄉、張勇聖的出勤紀錄，而是需要向家樂福、馬偕醫院索取。再審酌上訴人至原審言詞
辯論終結前，始終無法提供上開出勤紀錄，可知上訴人確實沒有置備出勤紀錄保存5年的違規事實甚為明確，關於勞工黃菁鄉、張勇聖之出勤紀錄，上訴人並沒有拒絕、規避或阻撓勞工檢查員依法執行職務，從而，原處分認定上訴人違反勞基法第30條第5項並無適用法規錯誤的情形
等情，已論述其得
心證之理由及法律見解，對上訴人之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦詳為論斷，與
經驗法則及證據法則並無違背，尚無判決不備理由之違背法令情事。上訴人主張並非未備置出勤紀錄，而係出勤紀錄皆係在要派單位內，且依一般經驗法則而言，在結束契約關係後，基於商業情誼即不便向要派公司收取出勤紀錄證明，本件上訴人僅係該當勞基法第80條所定之拒絕或阻撓，原判決對於上開重要
攻擊防禦方法，未詳予審酌並說明何以不採納，有
判決理由不備之違法
云云，無非係其個人之主觀見解及就原審取捨證據、認定事實的職權行使為
指摘，以及就原判決已詳予論斷者，泛言未論斷，並無可採。
㈢
行政罰法第7條第1項所稱「過失」，係指行為人對於違反行政法上義務之
構成要件事實之發生，雖非故意，但按其情節應注意、能注意而不注意，或雖預見其能發生而確信其不發生。故行為人無不能注意之情事，
竟未注意，致違反行政法上義務之構成要件，即有過失。再者，司法院大法官所為憲法解釋及法律是否牴觸憲法之解釋，其解釋文係經過特別多數決所通過，其
解釋理由書則係經過普通多數決所通過，參與審理之大法官對於該解釋案之共同意見、看法與討論結果，完全呈現在解釋文及解釋理由書內；至於大法官之意見書，只是個別或數名大法官聯名對該號解釋所提出之論理的補充或表達自己立場的說明，隨同解釋一併公布而已，不具有解釋之拘束力。原審參酌司法院釋字第726號解釋意旨認上訴人與勞工龔代福之間的約定書對於勞基法第36條第1項一例一休的規定雖有所調整，但仍需在報請高雄市政府勞工局核備通過之後才發生調整的效力，在此之前，仍然應「本於落實保護勞工權益之立法目的」，上訴人自應遵守勞基法第36條第1項一例一休的規定，以免影響「勞工之健康及福祉」。上訴人人員違反規定的行為雖欠缺積極證據可以認定是出於故意，但按其情節應注意遵守勞基法第36條第1項規定，並無不能注意的情形，而不注意，在主觀上應屬無認識的過失，並推定為上訴人作為法人之過失，也查無證據可以否定此項推定，故應屬過失違反勞基法第36條第1項之行為。再者，個別大法官的意見書並非解釋文的一部分，雖有參考價值但並不具法律上拘束力等情，已論述其
得心證之理由及法律見解，於法並無不合，尚無判決理由矛盾或理由不備之違背法令情事。上訴意旨主張：原判決未詳述上訴人違反勞基法第36條規定之主觀要件，且忽略司法院釋字第726號解釋陳新民大法官之意見書，採用司法院釋字第685號解釋林錫堯大法官、許宗力大法官之協同意見書，有判決理由不備及理由矛盾等語，亦無可採。
㈣行為時勞基法第80條之1第2項規定：「主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」臺北市政府本於該市勞基法之主管機關地位，為協助所屬機關行使法律授與之
裁量權，於遵循法律授權目的及範圍內，實踐具體個案正義，並顧及法律適用之一致性及符合平等對待原則，依不同之違規情節而訂定裁罰基準。行為時裁罰基準第3點第1款規定：「雇主或事業單位依其規模大小及性質分類如下：㈠甲類，有下列情形之一者屬之：1.股票上市公司或上櫃公司。2.資本額達新臺幣1千萬元以上之公司。」第4點第12項規定：「（違反勞基法第23條第2項規定）甲類事業第3次違反者處30萬元至60萬元罰鍰」第4點第23項規定：「（違反勞基法第30條第5項規定）第4次違反者處30萬元至45萬元」第4點第35項規定：「（違反勞基法第36條第1項規定）甲類事業第3次違反者處30萬元至60萬元。」第5點規定：「前點違規次數之計算，係依同一行為人自該次違規之日起，往前回溯5年內，違反同項次並經裁處之次數累計之。」經查，關於勞基法第23條第2項、第30條第5項、第36條第1項規定的處罰，始終在勞基法第79條所規定的處罰規定之內。與本件有關的勞基法第79條的修正沿革，是從100年6月13日的修正條文開始。就勞基法第23條第2項、第36條第1項規定的處罰，從100年6月13日的修正條文開始
迄今，其罰鍰額度始終在2萬元以上30萬元以下，並無變動。至於勞基法第30條第5項的罰鍰額度，從100年6月13日的勞基法第79條修正條文開始到104年5月15日修正之前的額度在2萬元以上30萬元以下，但是104年5月15日勞基法第79條修正條文自105年1月1日施行迄今，勞基法第30條第5項的罰鍰額度提高為9萬元以上45萬元以下，對於雇主不置備出勤紀錄的處罰額度
予以提高，但關於罰鍰額度的調整，並不是雇主違規行為的構成要件，所以，並不會對於違規次數的認定有任何影響。上訴人在本次違規之前，已經分別有2次、3次、2次違反勞基法第23條第2項、第30條第5項、第36條第1項規定的違規事實，經被上訴人作成各該前次處分確定。被上訴人對於上訴人違反勞基法第23條第2項、第30條第5項、第36條第1項規定的次數認定並無違誤，並適用行為時裁罰基準予以處罰，自無違法等情，
業據原判決詳予論明，核無不合。原判決並就上訴人所主張依原審104年度訴字第1650號判決、臺灣臺北地方法院102年度簡字第163號行政訴訟判決，可知被上訴人在該案件對於修法前違規次數不予累計，與本件處理方式不同乙節，敘明：上開判決所適用的裁罰基準是101年12月6日版本，當時並無往前回溯5年內累計次數的規定，與本件應適用的106年8月30日版本不同，當然就無法相提並論等情，詳予指駁，亦無不合。上訴意旨以：原判決未說明法條之構成要件是否因修法有所不同，且未就上訴人所提出之被上訴人過往
行政慣例予以審酌認定，處分未扣除修法前上訴人違反勞基法之次數，對上訴人違規次數及處罰之認定有誤，有判決不備理由之情事云云，
洵無可採。
㈤
綜上所述，原判決駁回上訴人於原審之訴，並無違誤，上訴論旨仍執前詞，指摘原
判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
最高行政法院第四庭
審判長法 官 胡 方 新
法 官 陳 國 成
法 官 蕭 惠 芳
法 官 曹 瑞 卿
法 官 林 惠 瑜
中 華 民 國 110 年 10 月 19 日
書記官 蔡 宜 婷