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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　109年度判字第112號 上　訴　人　許崇堯即許崇堯建築師事務所 訴訟代理人　駱怡雯　律師 被 上訴 人　高雄市政府 代　表　人　韓國瑜 訴訟代理人　楊譜諺　律師 參　加　人　群甡聯合建築師事務所 代　表　人　汪裕成 訴訟代理人　蔡文斌　律師 　　　　　　林韋甫　律師 　　　　　　林冠廷　律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國108年4月18 日高雄高等行政法院106年度訴字第391號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、緣被上訴人辦理「『國防部軍備局生產製造中心第205廠光 復營區暨大樹北營區新建工程』委託規劃設計技術服務」採 購案（下稱系爭採購案）。系爭採購案包含「光復營區」與 「大樹北營區」兩項，上訴人與參加人投標「大樹北營區」 ，經被上訴人於民國105年12月28日開標審查上訴人及參加 人均符合資格，上訴人於開標當場以「參加人未依規定提出 勞務標單」為由，提出口頭異議未果，雙方均參加106年1月 13日舉辦之評選。上訴人再於106年1月17日、106年2月13日 向被上訴人工務局新建工程處（下稱新工處）提出書面異議 ，經新工處分別以106年2月16日高市工新建設字第10670395 800號函、106年2月20日高市工新建設字第10670344900號函 （下稱新工處106年2月20日函）復略以：依投標須知第38條 、第38條之1及第38條之2規定，參加人「所提出之勞務標單 正本未依規定附入正本之服務建議書」及「未依規定19份勞 務標單副本個別附入副本服務建議書」等情形，不構成不合 格標（下稱異議處理結果），並於106年3月1日公告將系爭 採購案決標予參加人。上訴人不服，向行政院公共工程委員 會（下稱工程會）申訴，經工程會就關於請求撤銷異議處理 結果部分，申訴駁回；其餘申訴不受理（即請求撤銷系爭採 購案決標公告及作成決標予上訴人之處分部分）。上訴人不 服，提起行政訴訟，先位聲明：申訴審議判斷、異議處理結 果，及採購開資格標紀錄決定參加人為合格廠商、決標公告 （下合稱原處分）均撤銷；備位聲明：確認原處分違法。經 原審法院以106年度訴字第391號判決（下稱原判決）駁回， 上訴人遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴之主張、被上訴人在原審之答辯及參加人在原審 之陳述，均引用原判決所載。 三、原判決駁回上訴人在原審之訴，其理由略以： ㈠、先位之訴（撤銷訴訟）部分： 系爭採購案決標後，參加人已完成履約項目有：1.「基本設 計作業」經工程會107年5月24日工程技字第10700123760號 函審議通過、新工處107年6月26日高市工新建設字第10771 537700號函核定在案。2.「細部設計作業」建築部分之設計 A1藍、原圖已經新工處108年3月14日高市工新建設字第1087 0583200號核定，而機電部分因超出核定預算，尚待修正複 審。3.「協辦招決標作業及施工中辦理圖說變更設計事宜」 建築部分待審核提送預估底價書、機電部分則待細部設計核 定後，限期命其提送預估底價書。則以參加人就系爭工程之 履約情形觀之，系爭工程雖未執行完畢，但就主要項目均已 履約，部分已經核定，部分處於審查階段，顯已無回復與未 作成原處分前相同狀態之可能，故參照行政訴訟法第6條第1 項、第196條第1項規定、本院101年度判字第760號判決、同 年度判字第695號判決及106年度裁字第939號裁定意旨，足 認原處分已執行而無回復原狀之可能，上訴人應提起確認原 處分違法之訴，始為正確訴訟類型之選擇。上訴人提起撤銷 訴訟，欠缺權利保護之必要，自應予駁回。 ㈡、備位之訴（確認原處分違法）部分： ⒈按政府採購法第74條、第75條第1項第3款、同條第2項、第7 6條第1項、第79條及第83條規定足知，廠商對採購之過程提 出異議者，如未經通知或公告者，應自知悉之次日起10日內 以「書面」向招標機關提起。且關於政府採購案件，廠商與 機關間對於招標、審標、決標之爭議，應循異議及申訴之程 序，始得提起行政訴訟。上訴人就新工處於105年12月28日 資格審查後，主持人當場宣告參加人及上訴人均為合格廠商 之處分，上訴人以參加人之服務建議書未依招標文件規定附 入勞務標單為由，認參加人資格不符，於開標現場以「口頭 」提出異議，本件上訴人異議之標的即為105年12月28日開 標現場主持人認定參加人為合格廠商之宣告。上訴人未依政 府採購法第75條第1項第3款之規定，於接獲機關通知之次日 起10日內，「以書面向招標機關提出異議」，是新工處以實 體理由駁回其異議，上訴人遞為申訴（由工程會訴0000000 號受理），申訴審議判斷認上訴人未以書面於申訴期限內提 出異議，其異議逾期，異議處理結果無誤而駁回申訴，均無 不合。上訴人主張係至106年1月13日評選會議始知參加人列 為合格廠商，方提出異議，並以新工處106年2月20日號函為 原處分而循序提出申訴，尚無可採。 ⒉次查，被上訴人於106年1月13日進行評選，上訴人與參加人 均為同一優勝序位之優勝廠商，同年3月1日刊登決標公告。 上訴人認參加人投標時之勞務標單未附於服務建議書，應判 定不合格，於開標時以口頭提出異議，復以106年1月17日（ 106）勤建工字第0117-1號函文就審標結果提出異議，新工 處以同年2月20日函復異議處理結果，上訴人於106年3月3日 向工程會提出申訴，請求撤銷異議處理結果及同年3月1日之 決標公告，並於同年3月3日就決標公告向新工處提出異議， 然就本件採購申訴案之審查標的而言，上訴人雖併就決標公 告並為申訴，然仍屬未經異議程序之標的，上訴人就決標公 告之處分逕提起申訴為不合法，工程會為不受理，自屬適法 。上訴人就決標公告，嗣另以106年8月28日（106）勤建工 字第0828-5號函，請求被上訴人對於其106年3月3日就同年3 月1日之決標公告提出之異議作成異議決定，因被上訴人未 為回應，遂以106年11月16日函附申訴書向工程會提出申訴 ，亦因被上訴人未於15日內作成異議處理結果，而依政府採 購法第76條之規定，上訴人應於106年4月2日前向工程會提 出申訴，惟卻遲至同年11月17日始行提出申訴，已逾政府採 購法第76條第1項所定之申訴期限，工程會以其所提申訴已 逾上開不變期間，審議判斷不予受理，有工程會107年6月15 日訴0000000號申訴審議判斷書在卷足參。 ⒊系爭採購案審標時，一開始未見參加人之勞務標單，後於證 件封內找到與證明文件放在一起，此時上訴人告訴在場之採 購承辦人員，採購承辦人員遂表示：「剛才有一個廠商勞務 標單沒有放在服務建議書正本，他認為有問題」，後上訴人 並當場表示：「因為這算是評分的一部份」，採購人員則表 示：「投標文件本來有下列不合格情形，規定有11種情形， 但是裡面11種情形，沒有寫到這點，所以沒有放在服務建議 書裡面算合格的，扣不扣分是由評選委員來評選扣不扣分而 已」主持人並表示：「所以今天開資格標，這個情況還是屬 於合格的」、「今天基本上開資格標，就資格審查部分，那 個部分還是不屬於不合格的條件之一，但是廠商所提出的這 個意見，請到時候業務單位再斟酌辦理」，後主持人即宣讀 開標審標結果：「投標廠商計3家，開標前合格投標廠商計3 家，依序開啟證件封審查，其中大樹北營區有2家符合招標 文件規定，有0家不合格。另外光復營區有1家符合招標文件 規定，有0家不合格，本案評選會直接逕行通知得標廠商。 」此經原審法院勘驗開標過程光碟錄影屬實，並經證人即參 與開標之吳宗霖於原審審理時到庭證述屬實。則依開標過程 觀之，參加人投標時關於服務建議書之製作，固有未依投標 須知第43點規定辦理之缺失，然核其情節仍屬投標須知第39 點㈡5.之規定（服務建議書如未依規定製作，得由評選委員 會酌予扣分處理）之情形，則被上訴人審標人員，認參加人 未將勞務標單附於服務建議書內，係屬投標文件之編排、裝 訂方式與招標文件規定不符，依工程會96年5月8日工程企字 第09600182560號令（下稱工程會96年5月8日令），既僅屬 投標文件之編排、裝訂方式或份數與招標文件規定不符，雖 為錯誤採購態樣之一，不可逕行判定為不合格標，核屬有據 。再者，參加人既將服務建議書與其他所附證明文件放在一 起，而「有」檢附勞務標單正本乙紙，並非「全然」未檢附 ；且關於勞務標單最關鍵之填載事項即廠商報價折扣率，參 加人於其服務建議書內亦有記載，固參加人未檢附副本19紙 ，實難僅以此認定其未曾提出，逕依投標須知第38點之2規 定而認定參加人為不合格。參加人未依招標文件規定提出勞 務標單正本1份與副本19份，並附入1正19副之服務建議書， 並未違反政府採購法第50條第1項第1款、第2款及投標須知 第38之2點、第39點㈡5.及第43點之規定。 ⒋依系爭採購案投標須知第29點載明不分段開標，可知系爭採 購案係採取一段標，而本件開標審查程序，係先審查廠商之 資格證明文件、特定證明文件，再進行勞務標單、服務建議 書之審查，最後將各廠商勞務標單之「標價」填入開標紀錄 表內，俟全部廠商之投標文件審查完畢後，再依其審標情形 製作開標紀錄表，交由新工處業務單位人員、監辦人員（政 風、會計）及開標主持人逐一審核無誤後簽名並宣布開標審 標情形，此有「採購開資格標紀錄表」可憑，並經證人吳宗 霖於原審審理時到庭證述屬實。而系爭採購案既採不分段開 標，投標廠商之資格文件及服務建議書（包括勞務標單）均 屬開標後招標機關得一併審查之文件，準此，本件開標人員 在將參加人勞務標單之標價填入開標紀錄表時，初始沒有發 現服務建議書內有附勞務標單，因系爭採購案採不分段開標 ，故再逐一檢視參加人之所有投標文件，發現其勞務標單正 本乙紙，其等於開標過程就投標資格之審查流程、處置，並 無違反不分段開標之規範，上訴人主張被上訴人就參加人投 標資格之認定，主動幫忙找尋勞務標單，勞務標單未依規定 製作，仍判定屬合格廠商顯屬違法云云，並無足採。 ⒌綜上，系爭採購程序並無違反政府採購法及投標須知之法定 程序，不構成原處分違法之事由，應認被上訴人關於合格廠 商之決定係屬適法。因此，上訴人之先位聲明因已無藉由撤 銷訴訟而可回復之法律上利益，其所提先位撤銷訴訟即屬欠 缺保護之必要，應予駁回；其備位聲明，則因上訴人所訴各 節均無可採，其訴請確認違法，為無理由，亦應駁回。本件 事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經核與本件判決結果 不生影響，爰不逐一論述等詞，茲為其論據。 四、上訴理由略謂： ㈠、依據採購契約第5條第㈠款第1目之規定，參加人須辦妥第2 條第㈡款第2目⑴至⑷細部設計圖經被上訴人審定後，才能 請求工程設計服務總費用之半數，其中「機電設備相關圖說 」亦屬第2條第㈡款第2目⑴所定細部設計圖之一部。依據被 上訴人之說明，細部設計部分僅「建築部分」經審定，「機 電部分」仍處於審查階段，顯見本件尚未達採購契約第5條 第㈠款第1目所定完成半數細部設計之程度，顯然尚未達「 全部」完成履約完畢之情形。且被上訴人與參加人間係成立 「勞務契約」，參加人因履行採購事項所支出之勞務內容， 尚須經招標機關與契約所定主管機關審定，並非一經參加人 提出勞務給付，招標機關與契約所定主管機關即有接受之義 務；況本件採購單位與被上訴人甚至建造主管機關，均尚未 依據參加人設計規劃之內容進行相應之行政作為，因此本件 採購事項並無回復不能之情形。況參加人於投標當時即係以 「違反投標須知之行為」取得本件得標地位，參加人並無任 何值得保護之利益存在，而原判決援引本院101年度判字第6 95、760號判決所闡述之情形，係指採購案已「全部」完成 履約完畢而無回復原狀可能的情形。原判決認定參加人執行 之內容達「全部」完成履約完畢之情形，所為認定顯然違背 事實，而有判決適用法令錯誤之違法。 ㈡、依系爭採購案投標須知第20條、第26條㈣及第43條規定，須 將勞務標單正本載入服務建議書中，始得認為有提出勞務標 單，若投標廠商未於服務建議書附入勞務標單，即應直接認 定為「屬於未提出勞務標單」之情形，而無允許補正之機會 ；又若投標廠商未提出「勞務標單」正本並依規定附入正本 之服務建議書，以及未依規定提出19份「勞務標單」副本個 別附入副本服務建議書，均屬政府採購法第50條第1項第1款 與第2款所定未依招標文件之規定投標，以及投標文件內容 不符合招標文件規定之情形，招標機關即不得決標予該廠商 。又工程會96年5月8日令僅為一行政規則，對外不生法律效 力，且不得作為認定法律效力之依據；該令之規範對象為主 辦採購機關，規範事項為「投標文件內容書寫應注意事項」 ，並非明定就「投標文件編排、裝訂方式或份數與招標文件 規定不符」之投標，亦應視為合格標。因此投標廠商之投標 文件是否符合政府採購法與投標須知之規定，應由採購機關 依據法令規定具體審酌認定。原判決既已明確認定參加人之 投標僅提出「勞務標單」正本1份且未依規定附入正本之服 務建議書、以及未依規定提出19份「勞務標單」副本之情形 ，係屬錯誤投標態樣，卻未依政府採購法與投標須知之規定 ，具體審酌認定投標行為是否應視為合格標，卻以僅具行政 規則效力之工程會96年5月8日令作為認定之唯一依據，原判 決亦有判決不適用法令之違背法令。 ㈢、就訴請撤銷決標公告部分，上訴人於106年3月3日先以書面 向被上訴人依據政府採購法之規定提出異議；於同日向工程 會採購申訴審議委員會提出本件申訴書，並於請求事項第2 項請求被上訴人應撤銷系爭採購案決標公告。惟被上訴人未 於政府採購法第76條第1項所定收受異議之次日起15日內（ 即106年3月18日內），就撤銷決標公告部分做成異議處理結 果，迄至處理期限即106年3月18日屆滿之次日起15日內（即 106年4月2日），上述申訴書請求事項第2項「未經被上訴人 做成異議處理結果」之程序瑕疵即因此治癒，已經上訴人以 106年4月18日申訴補充理由書所附訴證19，向工程會採購申 訴審議委員會告知提出上述異議之事實，並於申訴補充理由 書重申請求事項內容包含申訴書所載請求事項第2項之請求 。申訴審議判斷認為上訴人申訴書所載請求事項第2項之請 求係屬另案請求，於法未合。且法律並未要求針對「不同行 政決定」，應提出「不同個別之申訴程序」，人民之訴訟權 為憲法所保障，人民就不同處分利用同一程序行使訴訟權為 人民之程序處分權能，原判決認關於政府採購案件廠商與機 關間對於招標、審標、決標之爭議，應針對不同行政決定， 個別循異議及申訴之程序，始得提起行政訴訟云云，有違反 行政訴訟法中關於共同訴訟之規定之違法。 五、本院查： ㈠、按政府採購法係為建立政府採購制度，依公平、公開之採購 程序，提升採購效率與功能，確保採購品質而訂立。依該法 第74條規定：「廠商與機關間關於招標、審標、決標之爭議 ，得依本章規定提出異議及申訴。」第75條第1項第3款、第 2項規定：「（第1項）廠商對於機關辦理採購，認為違反法 令或我國所締結之條約、協定（以下合稱法令），致損害其 權利或利益者，得於下列期限內，以書面向招標機關提出異 議：……三、對採購之過程、結果提出異議者，為接獲機關 通知或機關公告之次日起10日。其過程或結果未經通知或公 告者，為知悉或可得而知悉之次日起10日。但至遲不得逾決 標日之次日起15日。（第2項）招標機關應自收受異議之次 日起15日內為適當之處理，並將處理結果以書面通知提出異 議之廠商。……」第76條第1項規定：「廠商對於公告金額 以上採購異議之處理結果不服，或招標機關逾前條第2項所 定期限不為處理者，得於收受異議處理結果或期限屆滿之次 日起15日內，依其屬中央機關或地方機關辦理之採購，以書 面分別向主管機關、直轄市或縣（市）政府所設之採購申訴 審議委員會申訴。……」第79條規定：「申訴逾越法定期間 或不合法定程式者，不予受理。但其情形可以補正者，應定 期間命其補正；逾期不補正者，不予受理。」第83條規定： 「審議判斷，視同訴願決定。」同法施行細則第105條規定 ：「異議逾越法定期間者，應不予受理，並以書面通知提出 異議之廠商。」又依系爭採購案之投標須知第9點規定：「 依採購法第75條，受理廠商異議機關名稱及地址……」且見 招標須知已明載異議程序係依政府採購法第75條規定。 ㈡、次按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方行政 機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經 依訴願法提起訴願而不服其決定……得向高等行政法院提起 撤銷訴訟。」第6條第1項、第3項規定：「（第1項）確認行 政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非 原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認 已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為 違法之訴訟，亦同。……（第3項）確認訴訟，於原告得提 起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟……者，不得提起之 。但確認行政處分無效之訴，不在此限。」第107條第1項第 10款規定：「原告之訴，有左列各款情形之一者，行政法院 應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者 。」是對於客觀存在之行政處分，人民認該行政處分違法而 損害其權利或法律上利益，係得經合法之訴願前置程序後， 提起撤銷訴訟，以為救濟。倘行政處分已執行而實現規制效 力，且無回復原狀可能者，當事人始應依行政訴訟法第6條 第1項後段規定，提起確認該行政處分為違法之訴訟，此有 該規定於99年1月13日修法理由：「行政處分已執行與行政 處分消滅不同，依第196條規定之意旨，已執行之行政處分 ，如有回復原狀之可能，仍可提起撤銷訴訟，原第1項後段 規定『確認已執行完畢或因其他事由而消滅之行政處分為違 法之訴訟』，易滋行政處分已執行亦屬消滅之事由，且均得 提起確認訴訟之誤會，爰予修正，期臻明確」可參。至同條 第3項乃「確認訴訟之補充性原則」之規定，其目的在使原 告提起更直接、更有效之訴訟種類，以保護其權利，更可避 免原告規避撤銷訴訟或課予義務訴訟所應遵守之特別規定（ 尤其是訴願前置及起訴期間之限制），並得減少原告提起不 必要之確認訴訟。故確認訴訟求為確認公法上法律關係成立 與否所由生之行政處分，如屬得提起撤銷訴訟以為救濟或因 遲誤法定期間而不得提起者，則該確認訴訟即有起訴不備要 件之情形，而無從補正，行政法院應依行政訴訟法第107條 第1項第10款規定以裁定駁回之。 ㈢、原處分關於認定參加人為合格廠商部分： ⒈承前所述，前揭政府採購法關於廠商救濟程序規範，可資以 確保公開透明競爭程序之維持。其第75條第1項第3款規定之 10日或15日異議期間，性質上為不變期間，招標機關不得伸 長或縮短之，廠商逾期提出異議，即生失權效果，以維政府 採購程序之穩定及效率，並符世界貿易組織政府採購協定「 快速有效程序」要求（政府採購法第75條立法理由參照）。 故廠商對於招標機關依政府採購法辦理採購之過程、結果如 有不服，應於前揭法定不變期間內以書面提起異議、申訴， 對申訴審議判斷結果仍有不服，始得提起行政訴訟，此為政 府採購法就廠商對公法爭議提起行政訴訟之特別要件。是以 ，廠商提起異議如逾法定不變期間，機關應為不受理決定， 廠商如仍認為採購決定違反法令，致損害其權利或利益而提 起撤銷訴訟，乃未合法踐行訴訟前置程序，而有起訴不備其 他要件之違法，且無從補正，行政法院應依行政訴訟法第10 7條第1項第10款規定以裁定駁回之。 ⒉查上訴人就新工處於105年12月28日開標當場，宣布審查參 加人為合格廠商之原處分，雖於開標現場以「口頭」提出異 議，惟未於知悉次日起10日內提出書面，嗣於106年1月17日 始以書面提出異議等情，乃原審依法確定之事實。則上訴人 未依政府採購法第75條第1項規定方式，於獲悉之次日起10 日以「書面」向被上訴人提出異議，自非適法；異議處理結 果維持參加人為合格廠商之判定、申訴審議判斷駁回上訴人 此部分申訴，並無不合。上訴人就原處分關於認定參加人為 合格廠商部分，以先位訴訟請求判決撤銷此部分原處分、異 議處理結果及該部分申訴審議判斷；又於得提起撤銷訴訟之 情形下，違反確認訴訟補充性原則，另以備位訴訟請求確認 原處分關於此部分違法，依前開說明，所提此部分先、備位 訴訟均有起訴不備要件之違法，應予裁定駁回。原審未先審 究上訴人就原處分關於認定參加人為合格廠商部分，所提先 位撤銷訴訟是否具備訴訟成立要件，即謂上訴人提起撤銷訴 訟，欠缺權利保護之必要，而駁回其此部分先位撤銷訴訟； 另以實體判決駁回上訴人此部分備位確認訴訟，雖有不當， 然結論並無不同，此部分原判決仍應予維持。 ㈣、原處分關於決標公告部分： ⒈按政府採購法第6條第1項規定：「機關辦理採購，應以維護 公共利益及公平合理為原則，對廠商不得為無正當理由之差 別待遇。」第50條第1項第1款、第2款規定：「投標廠商有 下列情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予 開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：一、未依招標 文件之規定投標。二、投標文件內容不符合招標文件之規定 。」核政府採購法第50條規定乃用以認定個別廠商所投之標 不予接受之條件，作為機關與廠商一同遵循之基準，以免各 機關在處理時漫無標準（該條立法理由參照）。而其適用本 應審酌是否符合比例原則及同法第6條第1項規定之採購原則 。是又工程會96年5月8日令：「機關辦理採購，不得於招標 文件規定廠商之投標文件有下列情形之一者，為不合格標。 其有規定者，該部分無效。……四、投標文件之編排、字體 大小、裝訂方式或份數與招標文件規定不符。」乃政府採購 法主管機關工程會考量機關辦理採購，應以維護公共利益及 公平合理為原則（參該法第6條第1項規定），如以上述情形 認屬不合格標顯逾比例原則，而屬不當增列法規所無規定之 採購錯誤行為態樣，核係就政府採購法第50條第1款、第2款 規定內涵所為之闡釋，符合該法立法意旨且無違法律保留原 則，自得為採購機關所援用。 ⒉次依系爭採購案之投標須知第4點規定：「本採購屬：巨額 採購。」第6點規定：「本採購服務費預算金額：新台幣208 ,936,516元。」第12點規定：「招標方式為：限制性招標： 依採購法第22條第1項第9款辦理委託技術服務。」第20點㈢ 規定：「廠商應遞送投標文件份數：……㈢僅投標『大樹北 營區』：『大樹北營區』服務建議書1式20份（正本1份、副 本19份）……」第26點㈣㈤規定：「投標文件：……㈣…… 投標總價應以中文大寫填入本機關所發『勞務標單』，請附 於服務建議書內……。㈤填寫『廠商資格證明文件審查表』 ，並備齊本須知規定之證明文件及其他應繳交文件，一併裝 入『證件封』內。」第28點㈠1.⑵⑶⑷2.⑴規定：「開標、 評選、議價、決標及簽約：㈠開標及評選：1.開標……⑵審 標時，由本機關之開標人員就所有投標廠商之投標文件，包 括廠商資格證明文件等是否符合投標須知規定，進行審查。 經資格審查合格者，始得參加後續評選。（如僅一家廠商資 格審查合格，本機關亦得辦理評選）⑶資格文件審查時…… 若投標廠商短缺審查應附之資格證明文件，則視同該廠商資 格不符並停止後續審查流程，且不受理廠商補正。⑷投標廠 商應依開標時間及地點準時到場參加開標……2.評選：…… ⑴通過資格文件審查合格之投標廠商……本機關將正式函文 通知評選會時間……」第38點㈤規定：「投標廠商之基本資 格及應附具之證明文件如下……㈤廠商應檢附下列基本資格 之證明文件……併同服務建議書，依規定置於封套內……」 第38點之2規定：「標單文件審查結果有下列情形之一者為 不合格標：1.未附勞務標單。2.使用鉛筆或其他易塗改之書 寫工具書寫。3.寫字或列印字跡模糊不清，難以辨認。4.破 損致部分文字缺少。5.塗改處未加蓋廠商或負責人印章，或 其印文不能辨認。6.勞務標單總價未用中文大寫填寫。7.勞 務標單未加蓋印章。8.勞務標單未填寫廠商全銜、負責人姓 名或廠址。9.勞務標單不依規定式樣填入。10.勞務標單印 就之字句附有任何條件。11.如本機關已公開標案預算金額 者，廠商標價超過預算者……。」第39點㈡5.規定：「服務 建議書如未依規定製作，得由評選委員會酌予扣分處理。」 第43點規定：「投標廠商之標價條件：勞務標單正本用印後 附入服務建議書正本首頁，影本附入服務建議書副本首頁… …。」第46點㈠2.規定：「全份招標文件包括：㈠投標須知 及附件，附件包括：……2.勞務標單。」第47點規定：「投 標廠商應依規定……文件，裝入證件封內，併同服務建議書 （含勞務標單），再以大封套合併裝封。……」可知，被上 訴人辦理系爭委託技術服務之巨額採購案，採限制性招標， 開標時投標廠商應到場，經被上訴人之開標人員就所有投標 廠商之投標文件是否符合投標須知規定，進行審查。經資格 審查合格者，始得參加後續評選。 ⒊又依採購申訴審議規則第10條規定：「（第1項）對於申訴 事件，應先為程序審查，其無不受理之情形者，再進而為實 體審查。（第2項）前項程序審查，發現有程式不合而其情 形可補正者，應酌定相當期間通知廠商補正。」第11條規定 ：「申訴事件有下列情形之一者，應提申訴會委員會議為不 受理之決議：……三、申訴不合法定程式不能補正，或經通 知限期補正屆期未補正……十、其他不予受理之情事。」可 知，申訴程序之瑕疵，並非全然不得補正。查上訴人不服原 處分，循序就原處分及異議處理結果，於106年3月3日向工 程會申訴，申訴標的包括決標公告，同日其亦發函就決標公 告向被上訴人提出書面異議，迄至工程會於106年7月21日為 本件審議判斷，被上訴人皆未就決標公告部分之異議，作成 處理結果等事實，有申訴審議判斷書、上訴人申訴書、106 年3月3日（106）勤建工字第0303-3號函（下稱上訴人106年 3月3日函）等件影本附卷可稽（見原審卷第52-99頁、申訴 卷第13、403-405頁），且為兩造所不爭。則上訴人於106年 3月3日向工程會申訴時，關於決標公告部分固有未經異議之 不合法，惟在申訴審議判斷就此部分為不受理之前，上訴人 既於上述日期向被上訴人提出書面異議，被上訴人未於政府 採購法第76條第1項所定收受異議之次日起15日內（即106年 3月18日內），就撤銷決標公告部分做成異議處理結果，迄 至處理期限即106年3月18日屆滿之次日起15日內（即106年4 月2日），關於決標公告「未經被上訴人做成異議處理結果 」之程序瑕疵應已補正，且經上訴人以106年4月18日申訴補 充理由書提出上述異議函，則申訴審議委員會於106年7月21 日為本件審議判斷，雖以決標公告部分屬另案爭議，而依採 購申訴審議規則第11條第10款規定就此部分為不受理之決定 ，惟並不影響上訴人就原處分關於決標公告部分所提撤銷訴 訟，業踐行合法之訴訟前置程序，而備訴訟成立要件之判斷 。 ⒋查參加人履約標的包括：先期規劃與基本設計、細部設計（ 含變更設計）、協辦招標及決標、施工階段、其他服務(本 工程或各項工程之設計及竣工勘驗均應由依法開業之建築師 或專業工程技師負責辦理並簽證等），而價金之給付，且分 規劃設計階段服務費、施工階段服務費二大項，有參加人與 被上訴人簽立之勞務契約在卷可稽。又迄至原審108年3月28 日言詞辯論前，參加人已完成經新工處核定之履約項目計「 基本設計作業」及「細部設計作業」建築部分之設計A1藍、 原圖；至機電部分因超出核定預算，尚待修正複審，「協辦 招決標作業及施工中辦理圖說變更設計事宜」建築部分待審 核提送預估底價書、機電部分則待細部設計核定後，限期命 其提送預估底價書等情，為原審依法確定之事實，顯然仍有 多項勞務（包含施工階段等主要項目）尚未經提供。原審逕 謂系爭工程主要項目均已履約，認無回復原狀之可能，容嫌 速斷，上訴意旨執此指摘，固非無據。 ⒌然原審業依調查證據之辯論結果，論明：本件開標審查程序 ，係先審查廠商之資格證明文件、特定證明文件，再進行勞 務標單、服務建議書之審查，最後將各廠商勞務標單之「標 價」填入開標紀錄表內，俟全部廠商之投標文件審查完畢後 ，再依其審標情形製作開標紀錄表，交由新工處業務單位人 員、監辦人員（政風、會計）及開標主持人逐一審核無誤後 簽名並宣布開標審標情形，投標廠商之資格文件及服務建議 書（包括勞務標單）均屬開標後招標機關得一併審查之文件 ，參加人未依招標文件規定提出勞務標單正本1份與副本19 份，並附入1正19副之服務建議書，固有未依招標須知第43 點規定辦理之缺失，然其既將服務建議書與其他所附證明文 件放在一起，而「有」檢附勞務標單正本乙紙，並非「全然 」未檢附，核其情節仍屬投標須知第39點㈡5.之規定（服務 建議書如未依規定製作，得由評選委員會酌予扣分處理）之 情形，實難僅以參加人未檢附服務建議書副本19紙，逕依投 標須知第38點之2、政府採購法第50條第1項第1款、第2款規 定認參加人不合格；被上訴人審標人員，認參加人未將勞務 標單附於服務建議書內，係屬工程會96年5月8日令所指投標 文件之編排、裝訂方式或份數與招標文件規定不符情事，不 可逕行判定為不合格標，核屬有據等得心證理由，揆之上述 說明，於法尚無不合。上訴意旨主張原判決未具體審酌認定 投標行為是否應視為合格標，以僅具行政規則效力之工程會 96年5月8日令作為認定之唯一依據云云，乃有誤解，並非可 採。從而，上訴人另以備位訴訟請求確認原處分關於決標公 告違法部分，則違反確認訴訟補充性原則，依前開說明，乃 有起訴不備要件之違法，亦應駁回。原判決以此部分先位撤 銷訴訟，已無藉由撤銷訴訟而可回復之法律上利益，上訴人 所提先位撤銷訴訟欠缺保護之必要，應予駁回；另以實體判 決駁回上訴人此部分備位確認訴訟，雖有不當，然結論仍無 不合，原判決此部分亦應維持。 ㈤、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，核無違誤。上訴 論旨，仍執前詞，求予廢棄原判決，為無理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　109　 年　　3　　 月　　5　　 日 最高行政法院第四庭 審判長法官　鄭　小　康 法官　劉　介　中 法官　林　文　舟 法官　帥　嘉　寶 法官　林　玫　君 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　109　 年　　3　　 月　　5　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳　品　潔