110年度上字第502號
上 訴 人 李芝蓁
訴訟代理人 李美慧
鍾佳宏
王羚懿
代 表 人 張淑娟
上列
當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國110年5月13日高雄高等行政法院109年度訴字第257號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決廢棄，發回高雄高等行政法院。
理 由
一、上訴人原為
輔助參加人所僱用之路邊開單服務員，其於民國102年3月24日工作中發生事故導致受傷，而於107年11月30日
復職。
嗣輔助參加人審酌上訴人具重度視覺障礙（下稱視障），且依診斷證明不
適宜騎乘交通工具及擔任夜間或外勤工作，經評估該職務所需能力及上訴人工作情形後，認其於路邊執勤之基本保障自身安全能力確有不足，另上訴人係以步行方式開單，
惟其因公傷之右肢不便，故加重左腳負擔，近期並頻繁看診
等情，
爰以上訴人再持續執行目前職務實有困難，依勞動基準法（下稱勞基法）第11條第5款規定，於108年7月4日起終止與上訴人之勞動契約。上訴人於108年7月23日向被上訴人提出
申訴，認輔助參加人以其無法勝任工作為由
予以資遣，涉違反就業服務法第5條第1項身心障礙歧視禁止之規定，被上訴人
乃於108年7月30日函請輔助參加人陳述意見，於輔助參加人108年8月8日派員陳述意見及提出書面意見後，經被上訴人提報高雄市就業歧視評議會108年12月18日第5屆第3次會議審議結果，決議身心障礙歧視不成立，被上訴人並以109年1月3日高市勞就字第1093009880C號函（下稱原處分）將決議及理由函復上訴人。上訴人不服，提起
訴願，遭決定駁回後，提起
行政訴訟，
並聲明︰
訴願決定及原處分均
撤銷。案經高雄高等行政法院（下稱原審）109年度訴字第257號判決（下稱原判決）駁回後，上訴人遂提起本件上訴，並聲明：原判決廢棄，發回原審。
二、上訴人起訴的主張及被上訴人在原審的答辯，均引用原判決
所載。
三、原審駁回上訴人在第一審之訴係以：
㈠憲法增修條文第10條係規範基本國策，屬於一種國家目的之規定，惟並未賦予個人得要求國家採取某特定國家措施之可訴訟主張的
請求權。身心障礙者權利公約第5條雖附帶要求國家得對身心障礙者實施「合理對待」之措施，且該公約第27條第1項第d至k款亦有規定實施合理對待措施之各種面向及目的，但未明確規範手段及方法，故實質上容許國家對其所使用之手段與達成之期限有相當之
裁量權限。我國身心障礙者權益保障法即是
前揭公約規範之落實，其中，身心障礙者權益保障法第38條規定即屬憲法增修條文第10條第7項、身心障礙者權利公約第5條第3項及第27條第1項第e、g、h款規定所指國家為促進身心障礙者與其他人實質平等實現之目的所採取之優惠性措施。但無論是憲法增修條文第10條第7項抑或身心障礙者權利公約第5條第3項及第27條第1項第d至k款規定，均不能推導出個人得對國家乃至私人雇主得要求其為促進平權致應實施某項特別優惠性措施之
公法請求權存在。
㈡經查，上訴人102年3月24日於路邊值勤時發生交通事故致右下肢小腿嚴重撕裂傷後，多次申請公傷假，輔助參加人曾於000年0月間要求上訴人復職，但上訴人續提診斷證明並申請勞資爭議調解，輔助參加人乃同意其申請並一次給付40個月平均工資終止其工資補償責任。上訴人再於105年10月4日申請勞資爭議調解，要求輔助參加人提供定點、早班及減免業績等路邊開單業務措施，未獲輔助參加人同意，致調解不成立；
迨於107年6月12日申請復職，經輔助參加人通知其於同年7月16日報到，惟上訴人續於同年8月3日申請勞資爭議調解，要求將工作內容改調為內勤白天班，仍未獲輔助參加人同意，上訴人遂依輔助參加人之通知，於同年11月30日復職。又依輔助參加人108年度定期路邊服務員勞動契約工作項目之約定，路邊服務員必須（一）獨立從事高雄市公有公共路邊、路外停車場外勤巡場製單作業，並操作各項停車管理所須資訊設備機具等；（二）從事高雄市公有公共路邊、路外停車場之停車秩序管理等相關工作；（三）每日掣單基本績效為新臺幣（下同）5,500元，每月掣單基本績效標準為當月實際出勤日數乘以5,500元；工作時間
按輔助參加人所排定之班表輪流上班（分早、中、晚班），並於每7日輪替不同班別；如路邊服務員因可歸責於己之事由每月掣單金額未達基本績效標準，且6個月內達4次以上者，經輔助參加人查證屬實或有具體事證者，得不經預告終止契約予以解雇。上訴人自復職以來，屢次向輔助參加人要求調整為內勤或非路邊開單工作，然依輔助參加人100年8月制定且當時有效之停車管理中心服務員工作調整原則第4點規定，路邊服務需最近一年路邊開單績效前50名，電腦操作尚可且具意願者，始得調整為路邊班長、立體停車場場長或拖吊場場長；又路邊班長、立體停車場場長及拖吊場場長表現良好、熟電腦操作且具意願者，始得調整為該停車管理中心內勤服務員。且內勤服務員主要工作為停車場及停車規劃管理、停車費開單管理及拖吊場管理營運、收受民眾
陳情及申訴案件及會同民眾等單位至現場
履勘會商等室內外相關事務，非屬無走動需求之任務內容。輔助參加人認上訴人既未達績效標準，也不適合內勤服務員工作需求，且停車管理中心另有25名其他身心障礙及6名重大傷病路邊服務員，若單獨改任其為內勤工作，顯不符合該中心之人事管理及公平性原則，乃於000年0月間就上訴人工作內容向被上訴人申請職務再設計服務。被上訴人於訪視後查知上訴人領有重度視障之身心障礙手冊（下稱身障手冊）（不含肢體障礙），其因有視野缺陷不敢騎機車而採坐公車到特定路線，以行走方式往來於路邊開停車單執行業務，且上訴人右小腿久站久走約30分鐘後會感到不舒服，需要坐下來休息緩解不適應，致其工作約2小時僅開46筆停車單，依此比例換算，單日可以完成績效僅達規定之5成5，故建議更換上訴人眼鏡或提供擴視輔具、提供助步車，以供暫時路邊休憩使用、或建議嘗試騎電動腳踏車，至於上訴人想要調整為輔助參加人停車管理中心之內勤或非路邊開單工作，則牽涉輔助參加人整體工作安排調度，宜由內部協商後再行安排，並據以出具職務再設計訪視與建議評估表予輔助參加人。輔助參加人乃依前揭評估表同意補助助行器及眼鏡等輔具予上訴人，並考量上訴人身體情況及工作績效，於000年0月13日調整為定點（高雄火車站後站博愛停車場）開單，但上訴人後續表示不能值該定點停車場之晚班職務，輔助參加人乃另向委外廠商抽回輔仁路及建民路等路段，讓上訴人可以只輪白天班。惟上訴人仍於108年3月6日再度申請勞資爭議調解，以醫囑所表明之身體狀況請求調整為室內工作，且於調整至室內工作以前，先調降績效標準為每日3千元、每日工作時間除既有用餐時間外應另給予2次各1小時休息時間，並安排為固定早班等項向輔助參加人提出工作訴求，但不為輔助參加人所同意，致調解不成立，惟輔助參加人仍依其主張之身體狀況再將上訴人調回原博愛定點平面停車場進行開單，並儘量安排白班、請專責班長輔導陪同開單及對其值勤作業及績效達成從寬認定。然上訴人107年12月至000年0月間開單績效仍僅分別為4,277元、4,014元、4,420元、4,405元、5,221元、5,785元，雖上訴人108年5、6月份有達績效標準，但000年0月份總計向輔助參加人申請5次半天病假、2次3小時病假、2次1小時病假；同年6月份則請3日全日病假（含生理假）、6次半天病假、1次1小時病假；反觀輔助參加人108年度除上訴人以外，另雇有25名重度、中度或輕度肢體障礙或聽覺障礙路邊服務員，並無任何路邊服務員以身體障礙為由，致其當年度開單未達績效標準或要求降低績效標準。經輔助參加人審酌上訴人每月掣單金額未達基本績效標準且6個月內達4次以上，雖未領有肢體障礙之身障手冊，但卻領有重度視障之身障手冊，且依其提出之多份醫院診斷證明書，顯示上訴人眼睛狀況已不適合騎乘交通工具、不適合夜間及室外工作，於路邊執勤基本的保障自身安全能力確有不足，而上訴人又多次表示因右肢行走不便，致加重左腳負擔，近期頻繁看診，故綜合評估後，認上訴人再持續執行目前職務實有困難，遂於108年6月28日以高市交停管字第10837983900號函，以上訴人具有勞基法第11條第5款規定之情事，爰自108年7月4日起終止雙方之勞動契約等事實，為
兩造及輔助參加人所不爭，並有兩造及輔助參加人分別提出相關文件，並經輔助參加人訴訟代理人就內勤服務員工作內容到院陳述明確，自
堪信實。
參諸輔助參加人108年度定期契約路邊服務員甄試簡章，其對甄試人員並未限定身體狀況之資格條件，甚且還對身心障礙者、
原住民設有正取之保障名額，惟其已於簡章上明示路邊服務員之工作內容及出勤時間（與前揭108年度定期契約路邊服務員勞動契約所定工作項目及工作時間內容相當），並表示「須適應各種天候情況及長時間於戶外環境下工作……在學學生及無法接受輪班指派者請勿報考」等語；佐以輔助參加人停車管理中心歷年僱用之身心障礙者，亦以肢體障礙者為多數，但不曾僱用視障人士，此均說明輔助參加人停車管理中心聘僱之人員，無論是基層之路邊服務員，乃至路邊班長、立體停車場服務員、立體停車場場長、拖吊場服務員、拖吊場場長、內勤服務員等其他工作職務都至少需具備獨立操作各項停車管理所需資訊設備機具、從事公有停車場停車秩序管理、適應戶外環境工作之能力，而視障者顯然欠缺前揭工作能力，參以上訴人自107年4月10日起已經被醫事鑑定機構認定其屬重度視障等級，各類醫院診斷證明復說明其雙眼半盲且不宜室外及夜間工作，則上訴人顯無擔任輔助參加人停車管理中心路邊服務員，乃至其他任何一項職務之工作能力。依此，輔助參加人以108年6月28日高市交停管字第10837983900號函認上訴人有勞基法第11條第5款規定之情事而終止雙方勞動契約乙節，並無違反就業服務法第5條第1項所揭示因身心障礙者身分所致之歧視禁止規定。從而，被上訴人依高雄市就業歧視評議會於108年12月18日第5屆第3次會議審議結果以原處分審認上訴人申訴不成立，自屬適法之處置。
㈢如前所述，身心障礙者權利公約第2條、第27條第1項第i款規定不能推導出個人得對國家或私人雇主要求為其積極調整或創造出符合其身心障礙狀態之工作環境權利。況行政法上之「期待可能性」原則乃是人民對公眾事務負擔義務之界限，否則
不啻強令人民於無法期待其遵守義務之情況下，為其不得已違背義務之行為背負行政上之處罰或不利益。今身心障礙者權益保障法至多僅課公、私部門應給予身心障礙者一定比例之僱用保障名額，此外，就業服務法或身心障礙者權益保障法皆無明文規定雇主於僱用時或僱用後查知勞工身體狀況不適於從事特定勞務時，仍負有無條件僱用及前揭積極性調整措施之義務（職業安全衛生法第21條第1項前段規定還明示如雇主於僱用時即知勞工身體狀況不適於從事聘僱工作時，即不得僱用）。
是以職業災害勞工保護法第27條所指「安置適當之工作」及職業安全衛生法第21條第1項後段
所稱「變更其作業場所、更換工作或縮短工作時間」，係指雇主在其既有之營業規模、職業條件、職能體系當中，於其管理權限所及之範圍內，對已就任但
嗣後因故致不適任原職之勞工另提供適才適所之新職務，但非謂雇主因前揭規定，致其因而負擔超出期待可能性範圍之外且須盡一切可能之調整措施以安置該不適任勞工之行為義務，此亦非前揭規定之本意。今上訴人既有重度視障之固定病症，已欠缺從事室外及夜間勤務之工作能力，復因公傷致肢體欠安而需頻繁請假看診或休養，雖上訴人自認輔助參加人停車管理中心之內勤服務員職務適合其轉任，但輔助參加人內勤服務員職務只是相對於路邊服務員有較多之室內勤務而已，非謂內勤服務員即無須擔負室外勤務，乃至無須配合輔助參加人各類職務指派之需要，則上訴人事實上僅是期望從事有限度之內勤服務員工作。姑不論上訴人此舉已明顯逾越輔助參加人調整其職務之期待可能性，而上訴人既有重度視障之根本
緣由，也無可能勝任輔助參加人室內勤務之基本工作能力。乃上訴人據此主張輔助參加人拒絕合理調整其職務，亦屬對其身心障礙之身分予以歧視
云云，
亦屬無據，原處分並無
違誤，訴願決定遞予維持，亦無不當等詞，為其判斷之基礎。
四、本院按：
㈠憲法第7條規定：「中華民國人民，無分男女、宗教、種族、階級、黨派，在
法律上一律平等。」乃是保障法律上平等的總則性規定，上述各要素僅是
例示規定，身心障礙雖未列於條文，法令如以身體、智力或精神上之障礙為
差別待遇，仍須受
平等原則之
拘束，人民不可因身心障礙的理由而遭受歧視。憲法增修條文第10條第7項並明定：「國家對於身心障礙者之保險與就醫、無障礙環境之建構、教育訓練與就業輔導及生活維護與救助，應予保障，並扶助其自立與發展。」彰顯身心障礙者的
權利主體地位，確認國家的作為義務在於協助身心障礙者自立發展、確保其平等參與社會的機會。身心障礙者權益保障法第16條第1項規定：「身心障礙者之人格及合法權益，應受尊重及保障，對其接受教育、應考、進用、就業、居住、遷徙、醫療等權益，不得有歧視之對待。」已揭示不歧視原則；同法第86條第1項規定：「違反第16條第1項規定，處新臺幣10萬元以上50萬元以下
罰鍰。」就業服務法第5條第1項亦同樣明揭對於身心障礙就業歧視禁止之規定，違反者依同法第65條第1項規定，得處30萬元以上150萬元以下罰鍰。前揭規定就是課予國家作為義務，保障身心障礙者免於遭受
第三人的歧視，以落實憲法平等權保障的保護義務功能。又聯合國大會於西元2006年12月13日決議通過「身心障礙者權利公約」。我國已於103年8月20日制定公布「身心障礙者權利公約施行法」，其第1條規定：「為實施聯合國2006年身心障礙者權利公約……，維護身心障礙者權益，保障其平等參與社會、政治、經濟、文化等之機會，促進其自立及發展，特制定本法。」第2條規定：「公約所揭示保障身心障礙者
人權之規定，具有國內法律之效力。」第4條規定：「各級政府機關行使職權，應符合公約有關身心障礙者權利保障之規定，避免侵害身心障礙者權利，保護身心障礙者不受他人侵害，並應積極促進各項身心障礙者權利之實現。」依此，身心障礙者權利公約已內國法化，各級政府機關行使職權，應符合身心障礙者權利公約有關身心障礙者權利保障的規定。從而，身心障礙者權益保障法第16條第1項規定所稱不得為歧視性的對待，即
可參照身心障礙者權利公約第2條規定：「定義……『基於身心障礙之歧視』是指基於身心障礙而作出之任何區別、排斥或限制，其目的或效果損害或廢除在與其他人平等基礎上於政治、經濟、社會、文化、公民或任何其他領域，所有人權及基本自由之認可、享有或行使。基於身心障礙之歧視包括所有形式之歧視，包括拒絕提供合理之對待；『合理之對待』是指根據具體需要，於不造成過度或不當負擔之情況下，進行必要及適當之修改與調整，以確保身心障礙者在與其他人平等基礎上享有或行使所有人權及基本自由……。」第5條規定：「平等與不歧視：⒈締約國確認，在法律之前，人人平等，有權不受任何歧視地享有法律給予之平等保障與平等受益。⒉締約國應禁止所有基於身心障礙之歧視，保障身心障礙者獲得平等與有效之法律保護，使其不受基於任何原因之歧視。⒊為促進平等與消除歧視，締約國應採取所有適當步驟，以確保提供合理之對待。⒋為加速或實現身心障礙者事實上之平等而必須採取之具體措施，不得視為本公約所指之歧視。」等規定予以解釋。準此，身心障礙者權利公約將合理調整（對待）與基於身心障礙之歧視加以連結，由此建構國家實踐實質平等之積極作為義務，確保障礙者享有並行使權利之機會平等。法院於個案中對於內國法律自須作符合身心障礙者權利公約意旨之法律解釋，
行政機關所為之裁量如未考量身心障礙者權利公約保障身心障礙者人權之意旨，或是作了牴觸公約意旨之法律解釋，即構成違法。是依前揭身心障礙者權利公約之意旨，及參諸憲法第7條、憲法增修條文第10條第7項、身心障礙者權益保障法第16條第1項及就業服務法第5條第1項等規定意旨，對於身心障礙者
工作權之
基本權，應予保障，並扶助其自立與發展。「合理調整」乃作為追求身心障礙者全面參與社會之重要手段，倘合理調整措施並未逾
比例原則，亦不致造成雇主過度負擔，雇主若無正當事由而拒絕提供身心障礙者合理調整，即屬基於身心障礙之歧視，而有違反就業服務法第5條第1項關於身心障礙就業歧視禁止之規定。
㈡身心障礙者權益保障法第38條關於身心障礙者定額進用條款，係屬對身心障礙者所採取之優惠性措施，此與身心障礙者權益保障法第16條第1項規定對於身心障礙者之就業，不得有歧視之對待，係屬不同概念。身心障礙者對於國家或雇主並無請求進用身心障礙者的權利。但是身心障礙者一經受雇為勞工時，在服勞務的過程遇到阻礙、歧視，以致影響其等在與他人平等基礎上無障礙行使就業等權利時，「合理調整」乃作為追求身心障礙者全面參與社會之重要手段，由此建構國家實踐實質平等之積極作為義務，確保障礙者享有並行使權利之機會平等。原判決將對身心障礙者提供合理調整措施誤認為係屬優惠性措施，顯係誤解合理調整與優惠性措施之差異，未運用「合於身心障礙者權利公約解釋」加以解釋
適用法律，核有適用法規不當之違背法令。
㈢究應如何落實提供合理調整義務方面，依身心障礙者權利委員會第6號一般意見書第26段之意旨，提出幾項
判準：包括7項核心要素:1.須與身心障礙者對話，找出其行使權利的障礙。2.評估某項調整措施在法律上與事實上是否可行。3.評估某項調整措施在
系爭權利的實現上是否具有關聯性與有效性，亦即障礙者所要求之調整措施，須為其行使特定權利所需。4.評估某項調整措施是否帶給調整
義務人過度或不當之負擔，其評估手段與目的及權利行使之間是否符合比例原則。5.確保調整措施有助於達成平等與消除對身心障礙者歧視之基本目標。因此，應由身心障礙者與調整義務承擔者依具體個案進行協商，應列入考慮之要素包括財務成本、可得資源（包括公共輔助）、調整義務方之規模（須以調整方之整體加以觀察）、該項調整對機關（構）或企業的影響、第三人的利益、對其他人的負面影響，以及合理的健康與安全要求。6.應確保身心障礙者盡可能不負擔所需支出之成本。7.由主張過度或不當負擔之調整義務承擔者負
舉證責任。準此，合理調整是針對個別身心障礙者，在具體個案中遭遇障礙時所採取的事後調整措施，合理調整義務的存在是條件式的，並非絕對，只有在合理調整措施不會造成過度或不當負擔情形下，義務方之調整義務才成立，因此必須依照身心障礙者所處環境作具體判斷，不過義務方拒絕調整亦須有客觀上之理由，且須負擔舉證責任。
㈣經查，上訴人初於99年至102年間擔任輔助參加人之定期契約路邊服務員，嗣於102年3月1日因績效達前20名內轉任為不定期路邊服務員。後因102年3月24日上訴人於路邊值勤時發生交通事故致右下肢小腿嚴重撕裂傷，上訴人多次申請公傷假，復職後亦多次以調整工作為由，申請勞資調解，上訴人並自107年4月10日起已經被醫事鑑定機構認定其屬重度視障等級，領有重度視障之身障手冊，輔助參加人以上訴人再持續執行目前職務實有困難，依勞基法第11條第5款規定，於108年7月4日起終止與上訴人之勞動契約，上訴人向被上訴人提出申訴，認輔助參加人以其無法勝任工作為由予以資遣，涉違反就業服務法第5條第1項身心障礙歧視禁止之規定，被上訴人認身心障礙歧視不成立，而以原處分函復上訴人等情，為原審依法確定之事實，則上訴人因於路邊值勤時發生交通事故致右下肢小腿嚴重撕裂傷，復經醫事鑑定機構認定其屬重度視障，為身心障礙者，其於原審主張已向輔助參加人提出合理調整之需求，輔助參加人拒絕提供身心障礙者合理調整，而依勞基法第11條第5款規定，於108年7月4日起終止與上訴人之勞動契約，屬基於身心障礙之歧視，已構成就業服務法第5條第1項身心障礙就業歧視之規定等情。因此，原處分認定本件身心障礙歧視不成立，有無違誤，參諸身心障礙者權利委員會第6號一般意見書第26段之意旨，原審自需究明被上訴人作成原處分時，有無充分審酌：上訴人無法執行原工作之基本職務機能，與其身心障礙有無相當關連性？上訴人所提出合理調整需求，是否合理，有無合乎比例原則，有無造成輔助參加人過度負擔？輔助參加人是否善盡其合理調整義務？調整之實質內容是否足以協助身心障礙者享有或行使權利？若輔助參加人認上訴人之合理調整需求超過其合理負擔程度，則其是否
業已盡舉證證明已達過度或不當負擔之情形？輔助參加人有無未經合理調整即以上訴人不能勝任工作為由終止與上訴人之勞動契約？此攸關輔助參加人若無正當事由而拒絕提供身心障礙者合理調整，即屬基於身心障礙之歧視，而有違反就業服務法第5條第1項關於身心障礙就業歧視禁止之規定。原審就此本應予以查明，此攸關原處分之合法性，倘認上訴人之主張不可採，亦應予以論駁並說明不可採之理由。依輔助參加人108年度定期路邊服務員勞動契約工作項目之約定，路邊服務員固然有一定之工作項目及績效，然上訴人既因受有右下肢小腿嚴重撕裂傷，復領有重度視障之身障手冊，則上訴人主張其無法執行原工作之基本職務機能，與其身心障礙有無相當關連性，原審自應查明。倘具有相當關連，則上訴人於申請勞資爭議調解，以醫囑所表明之身體狀況請求調整為室內工作，且於調整至室內工作以前，先調降績效標準，是否合乎比例原則，有無造成輔助參加人過度負擔？原判決就此未予究明，致無法判斷輔助參加人是否善盡其合理調整義務？調整之實質內容是否足以協助上訴人執行勞務？即依輔助參加人100年8月制定且當時有效之停車管理中心服務員工作調整原則第4點規定，認輔助參加人已審酌上訴人未達績效標準，也不適合調整為內勤服務員工作需求，上訴人再持續執行目前職務實有困難，輔助參加人以上訴人具有勞基法第11條第5款規定之情事，自108年7月4日起終止雙方之勞動契約，未違反就業服務法第5條第1項身心障礙歧視禁止之規定。原判決未就輔助參加人有無未經合理調整即以上訴人不能勝任工作為由終止與上訴人之勞動契約，是否構成對身心障礙歧視之對待，
依職權調查及論述，遽以維持原處分，尚嫌速斷，核有不適用行政訴訟法第133條之應依職權調查規定，及判決不備理由之違背法令。
㈤
綜上所述，原判決既有
上揭違背法令事由，且其違法情事足以影響判決結果，上訴論旨
指摘違背法令，求予廢棄，為有理由，並因事證尚有未明，本院無從自為判決，有由原審再行調查審認之必要，爰將原判決廢棄，發回原審另為適法之裁判。
五、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第256條第1項、第260條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 吳 東 都
法官 許 瑞 助
法官 侯 志 融
法官 鍾 啟 煒
法官 王 俊 雄
中 華 民 國 112 年 2 月 23 日
書記官 張 玉 純