111年度上字第638號
上 訴 人 三信開發股份有限公司
林宜儒 律師
李慶榮 律師
代 表 人 黃中中
上列
當事人間殯葬管理條例事件，上訴人對於中華民國111年6月21日高雄高等行政法院110年度訴字第201號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決關於駁回請求
撤銷原處分說明欄三殯葬管理條例第26條第1項規定
所載每一墓基不得超過8平方公尺之記載，並應更正為「每一墓基不得超過22.2平方公尺」部分及該
訴訟費用部分均廢棄，發回高雄高等行政法院高等
行政訴訟庭。
三、駁回部分上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、
按行政訴訟法於民國111年6月22日經總統公布修正部分條文，並定於112年8月15日施行。行政訴訟法施行法第19條規定：「（第1項）修正行政訴訟法施行前已繫屬於最高行政法院，而於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，由最高行政法院依舊法審理。（第2項）前項情形，最高行政法院為發回或發交之裁判者，應依修正行政訴訟法第104條之1或第229條規定決定受發回或發交之管轄法院。……」準此，本件仍應依修正施行前之行政訴訟法（下稱行政訴訟法）審理，審理結果認應予廢棄
發回原審時，則依修正行政訴訟法第104條之1第1項本文規定：「適用通常訴訟程序之事件，以高等行政法院為第一審管轄法院。」再依修正行政訴訟法第3條之1前段規定：「本法所稱高等行政法院，指高等行政法院高等行政訴訟庭」應發回高雄高等行政法院高等行政訴訟庭，先予指明。二、
緣上訴人於109年9月18日檢具高雄市殯葬設施經營業經營許可申請書及上訴人之公司登記資料、負責人身分證明文件、殯葬設施（即私立高雄三信湖內示範墓園，下稱系爭墓園）依法設置及啟用之證明文件、殯葬設施所有權之證明文件、墓園使用合約書等文件，向被上訴人申請殯葬設施經營業經營許可。嗣被上訴人於109年10月8日以高市殯處儀字第10970893400號函（下稱原處分）同意上訴人申請殯葬設施經營業經營許可。惟上訴人就原處分主旨欄有關「同意」及系爭墓園面積為「7.2054公頃」之記載，以及說明欄三抄錄殯葬管理條例第26條第1項規定所載每一墓基不得超過「8平方公尺」之記載表示不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分主旨欄有關「同意」及系爭墓園面積為「7.2054公頃」之記載，以及說明欄三殯葬管理條例第26條第1項規定所載每一墓基不得超過8平方公尺之記載部分均撤銷，並應分別更正為「准予備查」及「14.2054公頃」以及「每一墓基不得超過22.2平方公尺」。經原判決駁回，上訴人仍不服，遂提起本件上訴。三、上訴人起訴主張及被上訴人於原審答辯均引用原判決所載。
四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，判決駁回上訴人之訴，係以：㈠上訴人係於109年9月18日依殯葬服務業申請經營許可辦法第2條第1項第1款、第2項及第4條第1項規定，向被上訴人申請殯葬設施經營業經營許可，經被上訴人審查後，以原處分許可上訴人在高雄市經營殯葬設施經營業，並無
違誤。上訴人前曾以109年3月30日「殯葬設施經營業備查申請書」依殯葬管理條例第42條第2項規定向被上訴人申請發給營業許可，經被上訴人以109年3月31日高市殯處儀字第10970249800號函復
否准上訴人之申請。上訴人雖於本件主張原處分主旨所載「同意」上訴人申請殯葬設施經營業，易使其他機關誤認上訴人係依殯葬管理條例第42條第1項規定「申請經營許可」之新成立殯葬業者等語。然據此主張足見上訴人顯係將其109年3月30日殯葬設施經營業備查申請案與本件109年9月18日殯葬設施經營業經營許可申請案混為一談。
是以，上訴人就本件既係申請「殯葬設施經營業經營許可」，並非申請准予備查，則其訴請被上訴人將原處分之主旨欄有關「同意」上訴人殯葬設施經營業經營許可之記載，更正為「准予備查」，即無理由。㈡上訴人於63年間申請設置系爭墓園，經臺灣省政府以63年11月6日府社三字第114890號函核准設置在案。上訴人因對系爭墓園經核准設置之面積有所疑義，提起行政訴訟，請求確認高雄縣○○鄉○○○段000-0地號土地系爭墓園之墓地面積為14.2054公頃，經本院以90年12月13日90年度判字第2376號判決駁回上訴人之訴確定在案。又依公墓墓基分區佈置圖及其說明書「各弍份」、上訴人董事長蔡甲定用印署名之系爭墓園墓基分區佈置圖說明書、63年5月上訴人之公司申請書及系爭墓園計劃書，相互
勾稽足證上訴人申經臺灣省政府以63年11月6日府社三字第114890號函核准設置的系爭墓園面積應為7.2054公頃無誤。再查，上訴人及時任其代表人吳甲一因涉嫌闢建公墓逾核可範圍（7.2054公頃）分別違反墳墓設置管理條例第27條第1項、第2項罪嫌，經臺灣高雄地方檢察署（即原臺灣高雄地方法院檢察署）檢察官於83年5月17日提起公訴，嗣吳甲一及上訴人雖均經臺灣高雄地方法院以83年11月15日83年度易字第3711號刑事判決無罪，惟依判決所載理由觀之，足以
佐證上訴人於63年間申請設置並經核准之系爭墓園面積確為7.2054公頃，
而非上訴人主張之14.2054公頃。㈢
原處分之規制效力在於主旨欄所載被上訴人同意上訴人在高雄市經營殯葬設施經營業，至於原處分說明欄三，顯然係單純抄錄以告知殯葬管理條例第26條第1項規定之法律條文內容，此部分之記載並不具備行政處分之規制效力。上訴人請求被上訴人將所抄錄之殯葬管理條例第26條第1項有關每一墓基不得超過「8平方公尺」之規定更正為「22.2平方公尺」，容有誤解等語。五、本院查：
（一）
殯葬管理條例制定之目的，係為配合倡導建設臺灣為綠色矽島之願景，擷取以人文為中心，環境保護及生態保育為上層，知識經濟發展及社會公義為支撐之架構理念，以期規範殯葬設施、殯葬服務及殯葬行為（殯葬管理條例第1條立法理由參照）。殯葬設施之設置、擴充、增建及改建均應依殯葬管理條例第6條第1項規定報請主管機關核准，俾行政監督管理，維護使用者之權益。依殯葬管理條例第2條第13款規定，殯葬服務業，指殯葬設施經營業及殯葬禮儀服務業。同條第14款規定，殯葬設施經營業，係指以經營公墓、殯儀館、禮廳及靈堂、火化場、骨灰（骸）存放設施為業者。為維持殯葬服務交易之秩序，將殯葬服務業之規範法制化，殯葬管理條例第42條第1項、第4項、第6項規定：「（第1項）經營殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。 ……（第4項）殯葬設施經營業應加入該殯葬設施所在地之直轄市、縣（市）殯葬服務業公會，始得營業。……（第6項）第1項申請經營許可之程序、事項、應具備之資格、條件及其他應遵行事項之辦法，由中央主管機關定之。」依殯葬管理條例第42條第6項授權訂定之殯葬服務業申請經營許可辦法第2條第1項第1款、第2項規定：「（第1項 ）申請經營殯葬服務業，應檢具申請書及相關文件，依下列規定申請經營許可：一、營業項目為殯葬設施經營業，應向設施所在地直轄市、縣（市）主管機關申請。……（第2項）前項申請書，應載明下列事項：一、公司或商業名稱。二、申請人及公司或商業之負責人。三、營業項目。四、本公司或商業所在地；設有分公司或分支機構者，其所在地。五、直轄市、縣（市）主管機關指定應記載之事項。」第3條規定：「申請經營殯葬服務業應檢具之相關文件，除本辦法另有規定外，指下列文件：一、申請人及公司或商業之負責人身分證明文件；公司有選任董事者應檢附董事名冊，商業屬合夥者應另檢附合夥契約。二、公司名稱及所營事業登記預查證明文件或商業名稱及所營業務登記預查證明文件影本。三、營業據點產權證明文件影本。營業據點所有權非屬申請人所有者，應檢附使用同意書等相關證明文件。四、直轄市、縣（市）主管機關指定應檢附之文件。」第4條第1項規定：「依前2條申請經營許可，其營業項目為殯葬設施經營業者，應另檢附下列文件：一、殯葬設施依法啟用之證明文件。二、殯葬設施所有權之證明文件。殯葬設施土地或建築物非申請人所有者，應檢附殯葬設施範圍內土地及建築物全體所有權人過半數，且其所有土地總面積及建築物總樓地板面積均超過半數之同意使用證明文件。但其所有土地總面積及建築物總樓地板面積均超過3分之2同意者，其所有權人數不予計算。三、商品或服務項目及契約書。」（二）本件依原審調查證據認定之事實，
上訴人於109年9月18日檢具高雄市殯葬設施經營業經營許可申請書及上訴人之公司登記資料、負責人身分證明文件、殯葬設施（即系爭墓園）依法設置及啟用之證明文件、殯葬設施所有權之證明文件、墓園使用合約書等文件，向被上訴人申請殯葬設施經營業經營許可。嗣被上訴人以原處分同意上訴人申請殯葬設施經營業經營許可。惟上訴人就原處分主旨欄有關「同意」及系爭墓園面積為「7.2054公頃」之記載，以及說明欄三抄錄殯葬管理條例第26條第1項規定所載每一墓基不得超過「8平方公尺」之記載表示不服，循序提起行政訴訟，並聲明：訴願決定及原處分主旨欄有關「同意」及系爭墓園面積為「7.2054公頃」之記載，以及說明欄三殯葬管理條例第26條第1項規定所載每一墓基不得超過8平方公尺之記載部分均撤銷，並應分別更正為「准予備查」及「14.2054公頃」以及「每一墓基不得超過22.2平方公尺」等情，核與卷內資料並無不合，自得為本件判決之基礎。（三）關於請求撤銷原處分主旨欄有關「同意」及系爭墓園面積為「7.2054公頃」之記載，並分別更正為「准予備查」及系爭墓園面積「14.2054公頃」部分，本院經核原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，
茲就上訴意旨補充論斷如下：
⒈
上訴意旨雖以：其係依殯葬管理條例第42條第2項之規定「報請備查」，被上訴人受理後僅需准予備查即可，然原處分函文主旨裁示：原則「同意」上訴人申請殯葬設施經營業，顯已涉及實體上同意與否之行政裁量權，依法自有未合，則原判決否准本件上訴人更正之請求，顯有不適用法則之違誤云云，惟原處分已記載係依上訴人109年9月18日殯葬設施經營業經營許可申請案辦理，觀諸上訴人109年9月18日填具之申請書為「殯葬設施經營業經營許可申請書」，申請書上並印有「茲依據殯葬管理條例第42條第6項訂定『殯葬服務業申請經營許可辦法』辦理，填具申請書，並檢附有關文件，請准予經營許可。」經上訴人及負責人李春生簽名蓋章，並檢附相關文件，是原判決審酌後，認為被上訴人確係針對上訴人109年9月18日所為高雄市殯葬設施經營業經營許可之申請，審核上訴人依殯葬服務業申請經營許可辦法第2條第1項第1款、第2項及第4條第1項規定應檢具之申請書及各項文件後，以原處分許可上訴人在高雄市經營殯葬設施經營業，並無違誤。上訴人就本件既係申請「殯葬設施經營業經營許可」，並非依殯葬管理條例第42條第2項規定：「本條例施行前已依公司法或商業登記法辦理登記之殯葬場所開發租售業及殯葬服務業，並已報經所在地直轄市、縣（市）主管機關備查者，視同取得前項許可。」申請備查，則其訴請被上訴人將原處分之主旨欄有關「同意」上訴人殯葬設施經營業經營許可之記載，更正為「准予備查」，即無理由，原判決之認定於法並無不合，並無上訴人所指判決不適用法則之情形。 ⒉本件上訴人已啟用之殯葬設施及系爭墓園，核准面積究為
7.2054公頃，抑或為14.2054公頃？上訴人對此曾有爭議，提起訴訟請求判決命被上訴人確認高雄縣○○鄉○○○段000-0地號土地系爭墓園之墓地面積為14.2054公頃，經本院以90年12月13日90年度判字第2376號判決駁回其訴確定在案。被上訴人於原處分公文所述系爭墓園面積為7.2054公頃，並未對外發生法律上規制效果，對上訴人權益並未造成直接影響，該部分記載非屬行政處分。而系爭墓園核准面積之爭議，既經本院90年度判字第2376號判決確定，且原審復斟酌上訴人於63年間提出之系爭墓園墓基分區佈置圖說明書、申請書、系爭墓園計劃書及上訴人及時任其代表人吳甲一因涉嫌在系爭土地闢建公墓逾核可範圍（7.2054公頃），分別違反墳墓設置管理條例罪嫌，經臺灣高雄地方檢察署（即原臺灣高雄地方法院檢察署）檢察官於83年5月17日提起公訴之82年度偵字第19331號起訴書、臺灣高雄地方法院83年度易字第3711號刑事判決，而認定上訴人於63年間申請設置並經核准之系爭墓園面積確為7.2054公頃，上訴人請求將公文內記載系爭墓園之面積更正為14.2054公頃，欠缺依據，亦無理由，原判決並已詳述其得心證之理由，於法自無不合，並無上訴人所指判決不備理由之情形。至於上訴意旨所稱，系爭墓園之編定使用種類為山坡地保育區林業用地，且位屬於山坡地範圍內，依非都市土地使用管制規則第52條之1規定，面積不得少於10公頃，而指摘原判決認為系爭墓地面積僅有7.2054公頃，有違非都市土地使用管制規則第52條之1規定之違背法令一節，因非都市土地使用管制規則係內政部於65年3月30日訂定發布，且上開第52條之1規定係於92年3月26日修正時增訂，系爭墓園63年核准設置時並無上開規定，上訴意旨指摘原判決有違非都市土地使用管制規則第52條之1規定之違背法令云云，自不足採。（四）關於請求撤銷原處分說明欄三殯葬管理條例第26條第1項規定所載每一墓基不得超過8平方公尺之記載，並應更正為「每一墓基不得超過22.2平方公尺」部分，經核原判決有下列違背法令，應撤銷發回原審高等行政訴訟庭：
⒈原判決以：原處分之規制效力在於主旨欄所載被上訴人同意上訴人在高雄市經營殯葬設施經營業，至於原處分說明欄三，顯然係單純抄錄以告知殯葬管理條例第26條第1項規定之法律條文內容，此部分之記載並不具備行政處分之規制效力。
縱如上訴人主張其於63年間即經依舊法（公墓暫行條例）經主管機關許可經營墓園並依規定之每墓墓基面積辦理營業，依既得利益保障原則及法律不溯既往原則，即不適用91年7月17日公布施行之殯葬管理條例第26條第1項規定，以維法的安定性等語可採，亦係日後上訴人如有遭主管機關以違反殯葬管理條例第26條第1項面積規定，而依同條例第76條規定
裁罰時，再進行爭訟救濟之問題。上訴人請求被上訴人將所抄錄之殯葬管理條例第26條第1項有關每一墓基不得超過「8平方公尺」之規定更正為「22.2平方公尺」，容有誤解等語，而駁回上訴人該部分訴訟，固非全然無見。
⒉惟被上訴人以原處分核准上訴人申請殯葬設施經營業經營許可時，於原處分說明欄三附記殯葬管理條例第26條第1項規定：「公墓內應依地形劃分墓區，每區內劃定若干墓基，編定墓基號次，每一墓基面積不得超過8平方公尺。但二棺以上合葬者，每增加一棺，墓基得放寬4平方公尺。其屬埋藏骨灰者，每一骨灰盒（罐）用地面積不得超過0.36平方公尺。」原處分說明欄六並敘明「倘違反上開等相關規定者，本處依法
廢止。」關於違反殯葬管理條例第26條第1項規定，依同條例第76條規定其
法律效果為科處
罰鍰。「廢止殯葬設施經營業經營許可」似並非違反該規定法定義務之效果，是否為被上訴人作成上開核准殯葬設施經營業經營許可之授益處分所添加之附款（本院103年2月份第2次庭長法官聯席會議決議參照）？原判決並未調查，逕認原處分記載殯葬管理條例第26條規定不具備規制效力，容有再研求餘地，而有應調查證據未調查之
判決違背法令。
（五）
綜上所述，關於請求撤銷原處分主旨欄有關「同意」及系爭墓園面積為「7.2054公頃」之記載，並分別更正為「准予備查」及系爭墓園面積「14.2054公頃」部分，上訴人主張均無可採。原判決將訴願決定及原處分均予維持，而駁回上訴人在原審之訴，尚無違誤。
上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決該部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。至於請求撤銷原處分說明欄三殯葬管理條例第26條第1項規定所載每一墓基不得超過8平方公尺之記載，並應更正為「每一墓基不得超過22.2平方公尺」部分，原判決有應調查證據未予調查之判決違背法令，
且影響本件判決結果，上訴意旨雖有不同，但本院不受上訴理由之拘束（行政訴訟法第251條第2項規定參照），仍應認上訴為有理由。又該部分尚有待原審調查審認，本院無從自為判決，爰將原判決該部分廢棄，發回原審高等行政訴訟庭另為適法之裁判。六、據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第260條、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
最高行政法院第一庭
審判長法官 胡 方 新
法官 林 玫 君
法官 李 玉 卿
法官 張 國 勳
法官 洪 慕 芳
中 華 民 國 113 年 6 月 13 日
書記官 張 玉 純