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112年度上字第206號

上  訴  人  南山人壽保險股份有限公司

代  表  人  尹崇堯             

訴訟代理人  李世宇  律師

            吳涵晴  律師

            李俊良  律師

被 上訴 人  勞動部勞工保險局

代  表  人  白麗真             

上列當事人間勞工退休金條例事件，上訴人對於中華民國112年1月19日臺北高等行政法院109年度訴字第929號判決，提起上訴，本院判決如下：

一、上訴駁回。

二、上訴審訴訟費用由上訴人負擔。

一、上訴人經營人身保險業，訴外人○○○及○○○（下合稱○○2人）為上訴人之保險業務員。前經被上訴人認定上訴人與○○2人間為勞動契約關係，均應適用勞動基準法（下稱勞基法），惟上訴人未依勞工退休金條例（下稱勞退條例）第18條規定，自○○2人到職日起為其辦理申報提繳勞工退休金，乃以民國101年7月5日保退二字第10160172751號函（下稱限期改善處分），請上訴人於101年7月20日前改善，逾期如仍未辦理，將依勞退條例第49條規定予以處罰，上訴人未對之提起行政救濟而告確定。上訴人屆期仍未改善，被上訴人乃依勞退條例第49條規定，以101年7月24日保退二字第10160233801號函（下稱第1次裁處處分），處上訴人罰鍰新臺幣（下同）10萬元，繼因上訴人仍未為○○2人申報提繳勞工退休金而按月裁罰。本次被上訴人續依勞退條例第49條及第53條之1規定，以108年12月20日保退二字第10860327751號裁處書、109年1月21日保退二字第10960012071號裁處書及109年2月21日保退二字第10960029671號裁處書（下合稱原處分）各處上訴人罰鍰10萬元，並公布上訴人名稱及負責人姓名等資訊，且均載明如仍不改善，將按月處罰至改正為止之意旨。上訴人不服原處分，循序向原審提起行政訴訟，聲明：㈠訴願決定及原處分關於罰鍰部分均撤銷；㈡確認原處分關於公布上訴人之單位名稱及負責人等資訊部分違法。經原判決駁回後，提起上訴。

二、上訴人起訴主張、被上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，略以：

　  上訴人是提供津貼或獎金，輔以指導、訓練、輔導低職級業務員及調整職級、終止合約之手段，驅使業務員爭取招攬業績並配合團體績效，以獲取報酬及續任業務員，應認其等間具從屬性；又上訴人所屬業務員於從事保險招攬服務時之給付內容，尚可能經由上訴人頒布規章或其他指示才能具體確定，且於勞務給付過程中，包括名片印製、提出招攬服務報告等，尚須受上訴人規範。而業務主任尚須處理其他經公司委任處理的事項，可見無論是業務代表或主管職級，均須服從雇主指示，應認上訴人對○○2人勞務提供過程具指揮監督關係，其間具從屬性；另上訴人對○○2人任職期間之考核及訓練，結合上述對業績的要求、空泛之指令權限，再搭配隨時得終止契約的契約約款，足認係具從屬性之勞務給付。上訴人與○○2人間之契約關係具有從屬性，屬勞動契約。參諸司法院釋字第604號解釋意旨，上訴人既未踐行限期改善處分課予之改善義務，則被上訴人續予按月處罰，該第1次裁處處分及其後之各月裁罰處分，各是以前一次裁罰處分「事實、理由及法令依據」欄第四點所載對兩造所生拘束力的每月新違章事實及行為為據，不違反比例原則、一行為不二罰原則或行政程序法第5條的明確性原則，原處分並無違反行政罰法等規定等語，判決駁回上訴人在原審之訴。

四、本院按：　　

  ㈠原判決認定上訴人與○○2人簽訂之系爭勞務契約，屬勞基法上之勞動契約，並無違誤：

　⒈勞退條例第3條規定：「本條例所稱勞工、雇主、事業單位、勞動契約、工資及平均工資之定義，依勞動基準法第2條規定。」行為時勞退條例第7條第1項規定：「本條例之適用對象為適用勞動基準法之本國籍勞工……」據此，勞退條例稱之勞工、雇主及勞動契約，依勞基法第2條之規定，可知所謂勞工，係指受雇主僱用從事工作獲致工資者；而勞基法就勞動契約原僅規定：「謂約定勞雇關係之契約」，惟因並非所有之勞務契約均屬勞基法之勞動契約，其類型可能為僱傭、委任、承攬或居間等，為反應勞動契約之從屬性特徵，現行即108年5月15日修正公布勞基法第2條第6款爰明文規定：「勞動契約：指約定勞雇關係而具有從屬性之契約。」

　⒉司法院釋字第740號解釋，旨在揭示保險業務員與其所屬保險公司所簽訂之保險招攬勞務契約是否為勞基法第2條第6款所稱勞動契約，不得逕以保險業務員管理規則為認定依據，而上開解釋所例示的判斷標準：「諸如與人的從屬性(或稱人格從屬性)有關勞務給付時間、地點或專業之指揮監督關係，及是否負擔業務風險」，依其解釋理由書闡示之意涵，即勞動契約之主要給付，在於勞務提供與報酬給付，惟因民法上以有償方式提供勞務之契約，未必皆屬勞動契約，故應就個案事實及整體契約內容，按勞務契約之類型特徵，依勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度高低予以判斷。據此可知，上開解釋例示之情形及無論保險公司有無將保險業務員管理規則納入其與保險業務員間之契約條款與否，並非判斷勞務契約性質之唯一判斷標準，仍應整體觀察勞務供給關係中勞務債務人與勞務債權人間之從屬性程度高低，綜合判斷勞務契約是否屬於勞基法所稱之勞動契約，且非以勞務契約書所冠名稱定其契約性質。如自勞務供給關係中整體觀察，提供勞務者受他方支配之強度，具有相當重要之從屬性，仍應認屬勞基法規範之勞雇關係而為勞動契約，不因勞務提供者執行職務時有若干獨立判斷空間而影響其已具備勞動契約高度從屬性之重要特徵。

　⒊行政法院與民事法院各自有其審判權限，行政訴訟採取職權調查主義，不受當事人主張及自認之拘束，與民事訴訟採取 當事人進行主義及辯論主義，民事法院應以當事人主張之事實及提供之訴訟資料，以為裁判基礎，不得斟酌當事人所未提出之事實及證據，並不相同。行政法院對繫屬案件事實之認定，固可參考相關民事判決所認定之事實，惟並不受拘束，仍應依法自行認定事實。

　⒋查○○2人均為上訴人所屬保險業務員，及○○○自99年9月6日起併為業務主任，業務主任同時具有業務代表身分，而業務代表合約仍為上訴人所屬各層級職稱業務員之基礎契約內容，並為業務主管合約存續之條件，因此○○○縱有職級調整，仍屬上訴人之保險業務員。上訴人透過招攬保險業績有無達到其要求之標準，作為○○2人職級調整或終止合約與否之最重要因素，輔以加諸指導、訓練、輔導低職級業務員等手段，驅使○○2人爭取招攬業績並配合團體績效，以獲取報酬及續任業務員，其工作內容係為雇主勞動，而與其自身人格發展與自由產生高度異化(疏離化)；又有無參加上訴人之週會或晨會乃上訴人支配所屬保險業務員勞動力之一環，此與承攬人之勞務給付屬於獨立勞動，無須配合定作人辦理此類增進團體績效之會議，顯不相同；○○2人提供勞務給付時應遵守及表彰為上訴人從事保險招攬業務之形式，包括名片印製、提出招攬服務報告等勞務給付，均受上訴人規範；上訴人並得藉由頒布規章或其他指示進一步具體確定其2人之勞務給付內容，皆具雇主指示權特徵;又業務主任為上訴人處理之事務項目中關於「其他經公司委任處理之事項」之空白指令，並非於勞務提供契約合意之初即予特定，且若有違反，上訴人得隨時終止合約；且無論業務代表或主管職級，均被要求服從雇主權威，上訴人對於○○2人任職期間勞務提供過程有顯然之指揮監督關係。上訴人對○○2人之考核及訓練，結合前開之業績要求、指令權限，搭配得隨時終止契約之契約約款，足認係具有從屬性之勞務給付；上訴人訂有「南山人壽保險業務人員管理規則」(下稱業管規則），就業務員之各種違規行為態樣規定相應之處理方式，其規範內容固與金融監督管理委員會（下稱金管會）所訂「業務員所屬公司依保險業務員管理規則第19條第1項懲處登錄之參考標準暨保險業務員涉有犯罪嫌疑裁量移送參考表」(下稱懲處參考標準)所列態樣相同，惟依業管規則第4點規定，上訴人保有單方修訂業管規則之權利，就懲處參考標準所訂態樣外之行為，行使其監督、考核、管理及懲罰處分之權，其對○○2人任職期間在考核、訓練、懲戒、制裁方面之指揮監督，不以公法規範所明列事項為限，除可藉由金管會就保險業務員高度監理之要求外，同時透過明文之契約條款、工作規則或事實上懲戒及制裁權之強度與密度，提高業務員○○2人之從屬性，並非單憑保險業務員管理規則即論斷○○2人間與上訴人間為勞動契約之屬性；復因保險商品種類繁多並有相當之專業性，業務員必須配合客戶時間，從事探訪及專業解說，以取得客戶信任並對保險商品產生需求，提升成功招攬之機會，工作時間自有相當彈性，從而得以自由決定工作時間及按所招攬保險收受之保險費為基礎按件計算其報酬，亦為勞基法第2條第3款規定勞動關係所獲致工資計酬方式等情，為原審合法確定之事實。原判決據以論明○○2人與上訴人締結之業務代表承攬合約、業務主任委任合約，雖以「承攬」「委任」為名，惟其性質應就該契約實質內容判斷，亦非屬當事人得以合意約定事項，故其2人與上訴人成立訴訟上和解，無拘束行政法院依職權調查所得事證認定系爭勞務契約性質之效力，因依綜合相關查得之事證，認定上訴人與○○2人間之系爭勞務契約，具有勞動契約高度從屬性特徵，屬勞基法上勞動契約，而為上訴人不利之論斷，經核於法並無違誤，亦未牴觸司法院釋字第740號解釋意旨。

　㈡原判決認定原處分並無違法，於法並無不合：

　⒈勞退條例第6條第1項規定：「雇主應為適用本條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞保局設立之勞工退休金個人專戶。」第16條規定：「勞工退休金自勞工到職之日起提繳至離職當日止。但選擇自本條例施行之日起適用本條例之退休金制度者，其提繳自選擇適用本條例之退休金制度之日起至離職當日止。」第18條規定：「雇主應於勞工到職、離職、復職或死亡之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始或停止提繳手續。」第49條規定：「雇主違反第8條之1第5項、第9條、第18條、第20條第1項、第21條第2項、第35條之2或第39條規定，未辦理申報提繳、停繳手續、置備名冊或保存文件，經限期改善，屆期未改善者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並按月處罰至改正為止。」第53條之1規定：「雇主違反本條例，經主管機關或勞保局處以罰鍰或加徵滯納金者，應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名、處分期日、違反條文及處分金額；受委託運用勞工退休基金之機構經依第45條規定處以罰鍰者，亦同。」依此，應適用勞基法而具勞動契約關係之勞工，其雇主負有於勞工到職之日起7日內，列表通知勞保局，辦理開始提繳手續，如有違反，經勞保局依同條例第49條規定命限期改善，雇主仍不改善，勞保局得以按月裁處罰鍰至改善為止之方式，督促其履行義務。雇主受勞保局依勞退條例第49條規定之限期改善處分，即發生依期改善之單一行政法上義務，在其完成改善前，此違反行政法上義務之狀態持續中，並因勞保局依同條規定所為罰鍰處分之送達而切斷其單一性，之後雇主如仍未完成改善，構成另一違反行政法上義務行為，勞保局即得就其仍未完成改善之行為處罰，此已由法律明定前後處罰之間隔及期間，作為區隔違規行為次數之標準，並已將行為人改正所需適當期間考量在內，符合法律明確性原則及比例原則。從而，上訴人因未履行限期改善義務，經被上訴人依勞退條例第49條之按月處罰規定多次裁處罰鍰，各次罰鍰處分係分就上訴人之不同行為而為處分，上訴人對其中特定一次罰鍰處分不服，提起撤銷訴訟時，行政法院審查該罰鍰處分是否合乎比例原則，及被上訴人裁量權之行使有無逾越、濫用或怠惰情事，應專以為程序標的之該特定罰鍰處分而為判斷。　

  ⒉行政罰法第27條第1項規定，行政罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。至於行政罰裁處權時效應自何時起算，依同條第2項規定，是自違反行政法上義務之行為終了時起算，但行為之結果發生在後，則自該結果發生時起算。關於以不作為方式違反行政法上作為義務之情形，在作為義務消滅（或免除）前，其違法行為尚未終了，故應自行為義務消滅（或免除）時起算其裁處權時效。

  ⒊經查，上訴人未依勞退條例第18條規定為○○2人自到職日起辦理提繳勞工退休金，前經被上訴人以限期改善處分，命上訴人於101年7月20日前為○○2人自到職日起申報提繳勞工退休金，上訴人如逾期仍未申報提繳，將依勞退條例第49條規定予以處罰，並按月連續處罰至改正為止。因上訴人逾期未改善，被上訴人乃依勞退條例第49條規定，先於101年7月24日以第1次裁處處分裁處上訴人罰鍰10萬元，其後因上訴人仍未為○○2人自到職日起申報提繳勞工退休金，續予按月裁處罰鍰，並公布上訴人名稱及負責人姓名等資訊，惟上訴人迄未改善，被上訴人因而以原處分處上訴人罰鍰10萬元，並公布上訴人名稱及負責人姓名等資訊，為原審依法確定之事實。是以，上訴人於原處分作成前，經由被上訴人命為限期改善及自101年7月24日起歷經數年按月裁罰，則對其負有依勞退條例第18條規定列表為○○2人辦理申報提繳勞工退休金義務一事，知之甚明，卻拒不履行，主觀上具有違法之故意，且應受責難程度甚高，被上訴人就上訴人於前次裁罰處分送達後之違規事實，以原處分對上訴人裁處罰鍰10萬元，並未逾越法定限度，且無裁量怠惰或濫用及一事二罰情事，原判決因認原處分所處罰鍰部分係屬合法，而予維持，自無不合。又原判決業認定被上訴人係基於上訴人對應適用勞基法而具有勞動契約關係之○○2人，未依勞退條例第18條規定，履行自其2人到職日列表通知被上訴人，辦理開始提繳手續之事實，及上訴人逾期仍未改善其不作為之違規行為，乃以原處分就前次裁罰處分後所生仍未依限期改善處分完成改善之行為裁處罰鍰，符合勞退條例第49條所定按月處罰之要件，即已具體審認限期改善處分與原處分均係依法作成，並無違誤。上訴意旨主張：本件所涉未申報提繳勞工退休金額，分別經被上訴人試算為8萬餘元，然被上訴人迄作成原處分為止之裁罰金額已累計達890萬元，二者相較，明顯不合比例云云，乃將被上訴人針對上訴人自101年7月起歷經數年之多次違規行為，按月裁處罰鍰之數額併計，並非專以原處分所處罰鍰就上訴人本件違規情節而言是否適切，作為衡量標準，依上說明，並無可採。又上訴人所負為○○2人自到職日起列表申報提繳勞工退休金之行政法上作為義務，於其履行前並未消滅，違法行為亦未終了，裁處權時效自無從起算，且不因○○2人嗣後與上訴人終止合約關係而有不同。上訴意旨以原處分作成之時間距限期改善處分之改善期限(101年7月20日)及○○2人與上訴人終止合約時，均已逾3年云云，指摘原處分違反行政罰法第27條第1項規定，亦無可採。被上訴人依勞退條例第49條規定，以原處分對上訴人各裁處罰鍰10萬元部分，既無違誤，則被上訴人以各該罰鍰處分為據，公布上訴人名稱及其負責人姓名，合於同條例第53條之1規定，乃適法有據，原判決予以維持，駁回上訴人所提確認此部分原處分違法之訴，並無違誤。　

　㈢本件係於111年6月22日修正之行政訴訟法於112年8月15日施行前繫屬本院，於修正行政訴訟法施行後，尚未終結之事件，依行政訴訟法施行法第19條第1項規定，應由本院依舊法即112年8月15日修正施行前之行政訴訟法規定審理。經查，本件事證明確，法律關係亦不複雜，且不涉專門知識或特殊經驗法則，兩造已就相關重要法律爭點充分攻防，關於本案法律之適用，亦經本院詳為說明如上，且無見解歧異情形，核無依舊法第253條第1項但書規定行言詞辯論之必要。上訴人誤引112年8月15日施行後之行政訴訟法第253條第1項

　　規定，聲請本件行言詞辯論，核無必要，併此說明。

五、綜上所述，原判決駁回上訴人在原審之訴，並無違誤，上訴論旨仍執詞及其他與判決結果無涉之理由指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。

六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第98條第1項前段，判決如主文。　

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　26　　日

                    最高行政法院第二庭

                        審判長法官  陳　國　成　

                              法官　高  愈  杰

                              法官　蔡　如　琪

                              法官　林  麗  真

                              法官　簡　慧　娟

 

以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異

中　　華　　民　　國　　113 　年　　9 　　月　　26　　日

　　　　　　　　　　　　　　　書記官　蕭　君　卉