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113年度抗字第138號

抗  告  人  一心國際科技有限公司

代  表  人  林大為             

訴訟代理人  陳冠琳  律師

            蔡忞旻  律師

上列抗告人因與相對人臺灣銀行股份有限公司間聲請停止原處分之執行事件，對於中華民國113年4月24日臺北高等行政法院113年度停字第28號裁定，提起抗告，本院裁定如下︰

一、抗告駁回。

二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。

一、按抗告法院認抗告為不合法或無理由者，應為駁回抗告之裁定。

二、緣抗告人參與相對人採購部代理各機關、學校辦理「電腦設備（商用電腦）」共同供應契約案（案號：LP5-110028），

　　經相對人發現抗告人於履約過程中有政府採購法第101條第1項第15款「對採購有關人員行求、期約或交付不正利益者」之情形，相對人乃依規定以民國112年9月22日銀採購乙字第11200068151號函（下稱原處分）通知並附記將依政府採購法第102條第2項及第103條第1項第1款規定，將抗告人名稱及相關情形刊登政府採購公報3年。抗告人不服，循序向臺北高等行政法院（下稱原審）提起行政訴訟（原審113年度訴字第464號，下稱本案訴訟），同時依行政訴訟法第116條之規定向原審聲請停止原處分之執行，經原審113年度停字第28號裁定（下稱原裁定）駁回其聲請後，乃提起本件抗告。

三、抗告意旨略謂：㈠原處分就抗告人如何有政府採購法第101條第1項第15款規定之具體事實及該等事實如何涵攝至上開規定之情形，全無敘述，違反政府採購法第101條第1項及行政程序法第96條第1項之規定，為明顯欠缺對案件事實認定之違法行政處分。且原處分全然未提及相對人於申訴程序始引用自臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第43438號起訴書之內容，顯違背行政處分明確性原則，是抗告人之本案請求於法律上非顯無理由，應亦達勝訴率甚高而得降低「保全急迫性」之審查要求。㈡抗告人經刊登公報後，已無法參與投標政府機關之標案，即無法累積工程實績，工程實績又為參標承攬日後工程之必要條件，是已生抗告人永久喪失參標機會之結果，日後亦無法回復原狀，此部分損害顯非金錢得以回復或賠償；又或有其他非政府之廠商因而不信任抗告人之商標聲譽，可能選擇不與抗告人交易，該部分損失自非嗣後撤銷刊登紀錄而得回復，亦極難確切證明與計算，就此抗告人亦有「難以回復之損害」。而抗告人已提供其於109至112年近4年之政府公共工程營業額明細，並於原聲請狀中釋明其每年政府公共工程案件營業額約新臺幣（下同）1千萬元，若要與非政府交易對象達於此甚鉅之營業額，非有1年以上之經營難以達成，抗告人於此段時間為負荷自身之營運成本，自有倒閉之可能，亦應認抗告人有「難以回復之損害」，且有急迫性，符合停止執行之要件等語。

四、本院查：

　㈠按行政訴訟法第116條第1項、第2項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」「行政訴訟繫屬中，行政法院認為原處分或決定之執行，將發生難於回復之損害，且有急迫情事者，得依職權或依聲請裁定停止執行。但於公益有重大影響，或原告之訴在法律上顯無理由者，不得為之。」可知，倘因原處分或決定之執行，對抗告人將發生難於回復之損害且情況急迫，並其停止於公益無重大影響或當事人之訴在法律上非顯無理由者，即合於停止執行之要件。所謂「難於回復之損害」，係指其損害不能回復原狀，或在一般社會通念上，如為執行可認達到回復困難之程度，且其損害不能以相當金錢賠償而言，至於當事人主觀認知上難於回復之損害，並不屬於該條所指難於回復之損害。　

　㈡經查，原處分之執行，或將影響抗告人參與政府採購業務之機會，然未限制抗告人從事其他民間採購案等業務，抗告人因原處分執行所致損害，此屬營業活動型態變更而致營業收入變動，依一般社會通念，並非不能以金錢估算賠償。另原處分對商業信譽可能造成的貶抑程度，亦可透過本案終局判決結果或事後撤除刊登紀錄為相當程度之回復，且抗告人所指其商譽因原處分執行而受損，仍屬營業信用評價變更所致營業收入之變動，此類損害在一般社會通念上，可以金錢賠償獲得救濟，自難認原處分之執行將發生難以回復之急迫性損害。而抗告意旨指稱依抗告人所提資料，其每年政府公共工程案件營業額約1千萬元，刊登政府採購公報後，若要與非政府交易對象達於此甚鉅之營業額，非有1年以上之經營難以達成，且抗告人於此段時間為負荷自身之營運成本，有倒閉之可能，受難以回復之損害乙節，經核仍屬財產上之損害，如抗告人本案訴訟勝訴，依一般社會通念，就此損失將來並非不能以金錢賠償或回復，尚難認將發生難於回復之損害。至於抗告人所指原處分欠缺對案件事實認定，顯然違背行政處分明確性原則，本案訴訟已達勝訴率甚高乙節，係屬本案實體法上爭議，此部分猶待於抗告人所不服之本案訴訟中，依兩造之主張及相關證據綜合判斷，尚難認原處分之合法性顯有疑義，自非屬本件停止原處分執行程序所應審究。從而，原裁定以本件停止執行之聲請，與行政訴訟法第116條第2項所定要件不符，駁回抗告人之聲請，依上開說明，應屬合法。抗告論旨仍執前詞，指摘原裁定違誤，請求廢棄原裁定，為無理由，應予駁回。

五、據上論結，本件抗告為無理由。依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第95條第1項、第78條，裁定如主文。

中　　華　　民　　國　　113 　年　 　5 　 月　　30 　 日

                    最高行政法院第三庭

                        審判長法官  蕭  惠  芳　

                              法官　林  惠  瑜

                              法官　梁  哲  瑋

                              法官　李  君  豪

                              法官　林  淑  婷

以  上  正  本  證  明  與  原  本  無  異

中　　華　　民　　國　　113 　年　 　5 　 月　　30 　 日

　　　　　　　　　　　　　　  書記官  徐  子  嵐