最 高 行 政 法 院 判 決
114年度上字第248號
上 訴 人 經濟部
代 表 人 龔明鑫
吳振銓
林聖鈞
代 表 人 蔡易霖
訴訟代理人 陳聰能 律師
上列
當事人間水利法事件，上訴人對於中華民國114年2月6日臺北高等
行政法院112年度訴字第1186號判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決
撤銷訴願決定、原處分有關限期於民國112年5月31日前
回復原狀、拆除、清除、
廢止違禁設施部分，以及該
訴訟費用部分均廢棄。
二、廢棄部分被上訴人在第一審之訴駁回。
四、廢棄部分，第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔；駁回部分，上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、事實概要：
㈠被上訴人前因未經許可，在○○市○○區○○段334、396地號土地旁的烏溪河川區域內（下稱
系爭土地）堆置土石，經改制前經濟部水利署第三河川局（現為第三河川分署，下稱第三河川分署）於民國99年6月10日查獲，上訴人以100年8月25日經授水字第10020268310號處分書認定被上訴人違規堆置土石數量9萬3,513.51立方公尺，處
罰鍰新臺幣（下同）500萬元，並限期於100年12月31日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施（下稱100年處分）。被上訴人不服，經臺北高等行政法院（下稱原審）101年度訴字第629號判決駁回，再經本院101年度裁字第2551號
裁定駁回上訴確定。
㈡第三河川分署於109年間查知系爭土地遭被上訴人違法堆置砂石，故委託全威測量工程有限公司（下稱全威公司）於111年3月5日執行空拍測量，測量結果違規堆置土石的數量達19萬6,277.88立方公尺。上訴人認屬新的違規事實，以被上訴人未經許可在河川區域內堆置土石，違反水利法第78條之1第3款規定，以111年4月29日經授水字第11120326100號處分書處罰鍰500萬元，並限期於111年12月30日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施（下稱111年處分）。被上訴人循序提起
行政訴訟。原審以112年度訴字第178號判決撤銷111年處分及
訴願決定。上訴人不服，提起上訴，由本院114年度上字第249號審理。
㈢第三河川分署續委託全威公司於112年1月3日在系爭土地執行空拍測量，測量結果違規堆置土石的數量達20萬4,682.25立方公尺，較111年處分堆置數量增加8,404.37立方公尺。上訴人認屬另一新的違規事實，違反水利法第78條之1第3款規定，於
是以112年2月16日經授水字第11260176050號處分書處罰鍰260萬元，並限期於112年5月31日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施（下稱原處分）。被上訴人循序提起行政訴訟。原審以112年度訴字第1186號判決（下稱原判決）撤銷原處分及訴願決定。上訴人不服，提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張與上訴人在原審的答辯及原判決理由，均引用原判決的記載。
三、本院的判斷：
⒈水利法第78條之1第3款規定：「河川區域內之下列行為應經許可：……三、採取或堆置土石。」第92條之2第1項第7款規定：「有下列情形之一者，處新臺幣25萬元以上500萬元以下罰鍰：……七、違反第78條之1第3款……規定，未經許可採取或堆置土石。」處分時第93條之4第1項規定：「違反……第78條之1……規定者，
主管機關得限期令行為人回復原狀、拆除、清除或適當之處理；屆期不遵行者，得
按次處新臺幣1萬元以上20萬元以下罰鍰。」第93條之6規定：「（第1項）主管機關或水利機關為執行有關……河川……之管理，認有違反本法禁止或限制規定……時，得派員進入事業場所、建築物或土地實施檢查，並得令相關人員為必要之說明、配合措施或提供相關資料；被檢查者不得規避、妨礙或拒絕。有具體事實足認有違反實施檢查之行為且規避、妨礙或拒絕檢查時，主管機關或水利機關得強制進入；必要時，並得商請轄區內警察機關協助之。（第2項）實施前項檢查時，應先通知或公告。但有妨礙檢查目的
之虞者，不在此限。（第3項）第1項規定之檢查人員於執行檢查職務時，應主動出示執行職務證明文件或顯示足資辨別之標誌，並不得妨礙該場所正常業務之進行。（第4項）第1項規定之檢查機關及人員，對於被檢查者之私人、工商秘密，應予保密。（第5項）無正當理由規避、妨礙或拒絕第1項之檢查，或提出說明、配合措施或相關資料者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰，並得按次處罰及強制檢查。」又
行政程序法第38條規定：「
行政機關調查事實及證據，必要時得據實製作書面紀錄。」第41條第1項規定：「行政機關得選定適當之人為鑑定。」第42條第2項規定：「
勘驗時應通知當事人到場。但不能通知者，不在此限。」
⒉上訴人為協助轄下經濟部水利署及其所屬機關辦理違反水利法事件有關責任認定、裁處的裁量與其程序及管轄等事項，訂有「經濟部辦理違反水利法案件
裁罰要點」（下稱系爭裁罰要點），其第14點第1項規定：「本要點認定應處以罰鍰處分者，除依第6點至第13點規定免除或減輕規定辦理外，依附表二計算其罰鍰金額後裁罰之。」該附表二「經濟部水利署違反水利法案件罰鍰金額
裁罰基準表」款次7有關違反第78條之1第3款規定，依第92條之2第1項第7款裁罰者，裁罰基準為：堆置土石在500立方公尺以下者，罰25萬元，每增加1,000立方公尺（不足1,000立方公尺，以1,000立方公尺計之）加罰5萬元。又處分時系爭裁罰要點第17點第1項及第3項規定：「（第1項）本部水利署及其所屬機關於執行取締違反水利法案件時，執行人員應向行為人出示執行職務之證明文件或顯示足資辨別之標誌，告知其所違反之法規，並確認行為人之身分，及針對現場狀況、設施或機具
予以拍照存證，並依下列各款詳實記載於取締紀錄（附件四）。㈠查獲時間地點（包括是否為颱風豪雨、災害
期間或其他緊急避難或正當防衛之情況）。㈡違規機關、廠商或行為人之資料（包括名稱、姓名、性別、出生年月日、營利事業或身分證統一編號）。㈢會同執行單位及人員。㈣違反法令事實（就其事實敘明違反之法條規定，用語一致，其事實未涉之條項款，不可納入）。㈤調查事項（確認其行為符合違反水利法各該條規定之
構成要件）。㈥
扣留（扣押）之設施或機具（如係扣留應掣發收據（附件五），敘明其有無異議；如有異議應記明請其另具書面憑送上級機關決定）。㈦違反之法令及行為人簽名（敘明事實、違反法規及將予以裁處之罰鍰及
沒入處分，請行為人表示有無補充意見並簽名。拒絕簽名者，應於取締紀錄內依實載明）。……（第3項）應受處罰人不在取締現場，取締紀錄由應受處罰人之受託人或現場職員陳述意見時，執行機關應另函通知應受處罰人，限其於一定期限內就該取締紀錄內容、其違規事實及違反之法令陳述意見。」（此於113年調整點次為第19點，並修正第1項為「本部水利署及其所屬機關於調查違反水利法案件（含前點之檢查）時，執行人員應向行為人出示執行職務之證明文件或顯示足資辨別之標誌，且不得妨礙該場所正常業務之進行。對於被調查者之私人、工商秘密，並應予保密。」原第1項後段移列第2項、第3項移列第4項，並酌修文字。）
上開附表二裁罰基準表是水利法的中央主管機關為
法律適用的一致性及符合
平等原則所訂頒的裁量準則，就各種違反水利法違章情形等事項分別訂定裁罰數額的計算標準，
俾供所屬據為行使
裁量權的準據，與水利法的立法意旨無違；又上開第17點第1項及第3項規定是規範下級機關為認定事實所需，進行
行政調查，於有必要時，所應採證及記錄的事項，以供上級監督機關及法院事後審查有所憑據，符合
行政程序法第38條及第42條第2項規定意旨，於處理違反水利法違章事件時，均得予以援用。
⒊綜觀上開規範可知，
河川為水體的天然流路，在河川區域內堆置土石，有導致水體流向變更，氾濫、漫溢至既定流路以外範圍，危害人民生命、身體、財產安全之虞，故以事前許可為必要。在河川區域內未經許可堆置土石者，違反水利法第78條之1第3款規定，構成同法第92條之2第1項第7款及第93條之4第1項規定的處分事由，其
法律效果包括罰鍰，以及限期回復原狀、拆除、清除或其他適當處理等。其中限期回復原狀、拆除、清除或其他適當處理部分，是為除去違法，回復河川區域原無違法土石堆置的合法狀態，以實現行政法義務的管制措施，屬
不具裁罰性的管制性不利益行政處分，無行政罰法第7條有關故意、過失規定的適用，亦無一行為不二罰原則的適用。至罰鍰部分，屬於行政罰，依
行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之
資力。」及系爭裁罰要點第14點第1項附表二款次7規定，有關違章情節的輕重應考量堆置土石的數量多寡等因素，以就裁罰金額為適法裁量。為確認堆置土石的數量多寡，行政機關於實地勘驗時，除有不能通知的正當理由外，原則上應通知當事人到場，使其有在場即時陳述意見的機會，並確認勘驗標的、範圍等，協助勘驗的實施；有規避、妨礙或拒絕檢查
等情，必要時，得強制進入；對於勘驗的結果，足以作為行政罰的依據者，原則上亦應據實製作書面紀錄，以資
勾稽。又勘驗有需借助專業知識、經驗，或科學儀器的操作時，尚須引入鑑定，除法規對
鑑定人的資格有所限制外，行政機關得選定適當之
自然人或機構為鑑定。
㈡上訴有理由部分（原處分有關限期於112年5月31日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施部分）：
本件肇始於臺中市政府水利局於109年間就臺中市烏日區長壽段404地號等土地涉及違反土地使用管制規定乙案，通報臺中市政府地政局，因上開土地毗鄰公告中央管河川烏溪，故臺中市政府地政局轉知第三河川分署；該署認被上訴人涉嫌竊佔河川公有地，經臺中市政府警察局烏日分局報請檢察官偵辦，並於不起訴處分確定後，委請全威公司於111年3月5日進行測量，認定被上訴人於100年處分後仍有在系爭土地違法堆置土石的行為，為一新的違章行為，於是作成111年處分；第三河川分署續委請全威公司於112年1月3日進行測量，認定被上訴人於111年處分後仍有在系爭土地違法堆置土石的行為，為另一新的違章行為，於是作成原處分，有卷附臺中市政府水利局109年3月2日中市水管字第1090015600號函、臺中市政府地政局109年3月4日中市地編字第1090007556號函、第三河川分署109年3月9日水三管字第10950023310號函、臺灣臺中地方檢察署檢察官109年度偵字第25602號不起訴處分書及全威公司土方測量成果報告
可證。被上訴人雖主張：其自100年處分後，
迄至111年處分間，尚未將100年處分所認定違法堆置的砂石移除，或經上訴人移送
行政執行，上訴人無法證明被上訴人有111年處分所認定另一新的違章行為，更無法證明被上訴人於111年處分後還有違法堆置土石的違章，原處分違反
一事不二罰原則等等。然而，系爭土地現狀確有相當面積的違法土石堆置，事實明顯。縱如被上訴人主張是100年處分後尚未回復原狀的舊有砂石，
而非新的違章行為，然100年處分、111年處分及原處分中有關限期回復原狀、拆除、清除或其他適當處理部分，並非行政罰，而為
不具裁罰性的管制性不利益行政處分，上訴人以原處分重新設定改善的期限，要求被上訴人履行行政法上義務，回復河川區域無違法土石堆置的合法狀態，沒有一行為二罰或違反
明確性原則的問題。原判決以：上訴人無法證明111年間系爭土地砂石堆置面積、位置與100年處分所認定的堆置土石面積、位置不同，亦不能證明砂石堆數量（體積）有較100年處分時為增加，又舊堆置土石未長草的原因眾多，車輛機具在現場運作，也可能是運走土石，無證據證明是新堆置在系爭土地上，111年處分已違反一事不二罰原則，自不得以之為原處分的基礎，原處分亦違反一事不二罰原則，且無從得知要回復原狀至何程度等等為論據，撤銷原處分此部分內容，核有不應適用行政罰法而適用的違背法令情事，上訴人就此部分求予廢棄，為有理由。
㈢上訴無理由部分（原處分有關罰鍰260萬元部分）：
⒈上訴人委託全威公司於111年3月5日以無人機空拍測量後，據以認定被上訴人在系爭土地堆置土石19萬6,277.88立方公尺，違反水利法第78條之1第3款規定，並以111年處分裁處罰鍰500萬元，並繼續委託全威公司於112年1月3日執行無人機空拍測量，測得被上訴人在系爭土地堆置土石20萬4,682.25立方公尺，較111年處分堆置數量增加8,404.37立方公尺，認屬另一違反水利法第78條之1第3款規定的違章，以原處分裁處罰鍰260萬元，
惟111年3月5日及112年1月3日現勘情形均未依行政程序法第38條、第42條第2項及系爭裁罰要點第17點第1項規定通知被上訴人到場並製作紀錄等情，為原審依法認定的事實，核無
違誤。原判決並論明：上訴人雖主張業以111年12月22日水三管字第11102146020號函請被上訴人於111年12月30日前函覆是否同意配合會同第三河川分署人員辦理現場測量作業，該函並載明倘未獲函覆，第三河川分署將逕行辦理現場測量作業，並依現有資料辦理後續行政事宜，因被上訴人屆期未回復，於是委託全威公司於112年1月3日採用無人機航拍方式測量，而非以傳統方式測量，無違行政程序等語，然而，被上訴人未依上開期限回復是否同意配合會同第三河川分署人員辦理現場測量作業，不能表示被上訴人拒絕會同，更不表示被上訴人會採取拒絕主管機關人員進入現場
履勘的實際作為，則第三河川分署未經進入現場，即推斷被上訴人將來定有抗拒行為，實屬臆測之詞，尚難認有不依系爭裁罰要點第17點規定勘查的正當理由等等，核予卷證相符，並無違反
論理法則、
經驗法則等情事。據此，上訴人在無正當理由的情況下，未依行政程序法第38條、第42條第2項及系爭裁罰要點第17點規定通知被上訴人到場，確認勘驗標的、範圍等，並製作書面紀錄，致生後述測量結果的瑕疵，並據為原處分裁處罰鍰260萬元的裁量基礎，即有裁量基礎事實錯誤的瑕疵，原判決撤銷原處分有關罰鍰部分，尚無違誤。上訴人主張：系爭裁罰要點為
行政規則，並非
法規命令，況本件是臺中市政府地政局函轉違章事實，第三河川分署針對「已完成違法堆置土石的行為」為查復及測量，無系爭裁罰要點第17點適用，原判決逕以違反系爭裁罰要點為由，認原處分有瑕疵，
顯有判決適用法令不當的違法等等，並不可採。
⒉就違章土方數量的測量結果，原判決詳論：依證人即上訴人委託執行勘測的全威公司員工羅聖鳴於113年8月28日
準備程序的證述，可知系爭土地有很大的斜坡，北邊較高，南邊較低，全威公司是以上訴人指定的道路高程為基準，即南邊（鄰土石堆旁消坡塊再過去的）道路高程計算，只要比道路高程高的黃色區塊就計入土方數量，是以全威公司提出的「土方測量成果報告」有將斜坡土表下方的天然土方（即非砂石部分）均計入土方數量的情形；且依全威公司技師湯士胤於113年8月28日準備程序的證述，亦可知全威公司製作的「土方測量成果報告」確有將斜坡土表下方的天然土方（非砂石部分）均計入土方數量的情形，則上訴人將全威公司測得的土方數量20萬4,682.25立方公尺，全數認定屬被上訴人違規堆置的砂石量，已造成砂石體積虛增的錯誤結果，其進而認定本件增加砂石體積8404.37立方公尺，據為計算裁罰數額的基準，即有違誤等等，因而撤銷原處分有關罰鍰部分，業
已敘明其判斷的依據及得心證的理由，與卷內證據相符，沒有違反論理法則、證據法則或理由不備、理由矛盾等情事。 ⒊上訴意旨雖指稱：原審在無證據的情況下認定堆置土石所在位置下方屬斜坡，已然率斷，比對全威公司111年3月5日測量平面圖及0＋60橫斷面圖與113年4月2日（上訴人誤植為111年4月2日）測量平面圖及0＋60橫斷面圖，在相同位置，顯露的地盤線是平整並非斜坡；依68年9月10日航遙測圖，本件土石堆置位置在該時仍屬河道流域範圍，未有任何斜坡天然土方存在，後來於73年間該處設有高壓電塔，可以此推斷該處原土地表高程，本件測量報告所設的土方高程即為電塔佇立的高程，當足認定為原土地表高程；依國土測繪中心圖資服務雲所示系爭土地66年、75年、81年及84年等高線圖，土石範圍位在等高線20至15公尺區間，此範圍等高線間距平均高程17.5公尺，測量報告以平均18點多公尺計算高程，尚屬合理，不會發生原判決所認土方量20萬4,682.25立方公尺尚包括坡地天然土層的情形；況本件土石數量是扣除111年處分的數量，以新增數量來計算，縱認本件測量算入天然土層，兩次相減結果，也已將天然土層所占體積數扣除，
足證原判決有認定事實不依證據的違法等等。然而，
事實認定為事實審法院的職權，證據的證明力如何或如何調查事實，事實審法院有衡情斟酌的權限，如其事實認定無違論理及經驗法則或證據法則，即使證據的取捨與當事人期待不同，導致認定的事實異於當事人主張，或未依當事人的主張調查證據，均不得認為原判決有違背法令的情形。原判決
參酌證人羅聖鳴及湯士胤到庭證述而為認定，已如前述，核與原審卷（含112年度訴字第178號卷）附全威公司111年3月5日空拍照片所示系爭土地呈北（鄰河川區域線部分）高南（鄰消波塊放置處）低的地勢，以及111年3月5日土方測量成果報告中控制點座標表、證人周韋成所繪控制點位置圖、烏溪河川大斷面樁點誌記圖與烏溪水系斷面樁分布圖所示CT1及CT2控制點（鄰消波塊放置處）高程分別為18.979公尺及18.329公尺，而R26、R27、R28河川斷面樁及JT1、CT3、CT4控制點（鄰北河川區域線）高程分別為26.787公尺、23.082公尺、22.958公尺、22.981公尺、26.680公尺、25.211公尺，亦呈現北高南低的地勢相符，並無不依證據逕為認定。系爭土地現狀既有斜坡存在，則單純以空拍方式，一概按系爭土地南側（鄰消波塊放置處）的道路高程為基準，估算高於道路高程之隆起土方的體積，而未辨明隆起土方中原有的天然土方層，則該估算結果無法呈現被上訴人違反行政法上義務的程度，據為罰鍰裁量的基礎事實即有錯誤。又原判決
業已說明全威公司111年3月5日空拍測量的面積範圍為5.89公頃，112年1月3日空拍測量的範圍則為5.92公頃，測量範圍不同，則上訴人以111年3月5日空拍測得的土方量19萬6,277.88立方公尺，作為比較基礎，得出本件砂石體積增加8,404.37立方公尺的結論，自屬錯誤等等，核無違誤，尚無法將兩次空拍測量結果相減後，逕認其差額8404.37立方公尺即已扣除天然土層所占體積。是以原判決撤銷原處分關於罰鍰部分的結論，尚無違誤。上訴人於上訴後始行提出的全威公司113年4月2日測量平面圖與0＋60橫斷面圖、系爭土地68年9月10日、73年10月6日與74年7月30日航遙測圖、系爭土地66年、75年、81年與84年國土測繪中心圖資服務雲所示的等高線圖，縱依行政訴訟法第254條第2項規定得為本院所斟酌，亦不足使本院認原判決有違背法令確定事實或遺漏事實的情形，
前揭上訴理由仍不可採。至上訴人其餘有關控制點高程屬公開資訊，並非全威公司的周韋成計算或測量所得，原判決
指摘控制點高程的測量者不明、無法證明測量者具有丙級測量技術士執照，有認定事實不依證據及適用法規不當的違法；原判決要求空拍人員須具備「技術士技能檢定測量職類規範」所定丙級測量技術士資格，尚無法令依據等指摘，均核與原判決就此部分的結論不生影響，上訴人據此請求廢棄原判決，亦無理由，應予駁回。
㈣
綜上所述，原處分有關限期於112年5月31日前回復原狀、拆除、清除、廢止違禁設施部分，適法
有據，原判決誤為撤銷
，已違背法令，上訴論旨求予廢棄，為有理由。又此部分事實已臻明確，且經兩造於原審充分攻防，本院自為判決，不會造成突襲，故依原審確認及本院依法得斟酌的事實，將原判決此部分廢棄，並駁回被上訴人就此部分在第一審的訴訟。至原處分有關罰鍰部分，裁量的基礎事實仍有未明，原判決撤銷原處分此部分內容，並無違誤。上訴論旨指摘原判決此部分違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 四、結論：本件上訴為一部有理由、一部無理由。依行政訴訟法第255條第1項、第256條第1項、第259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
最高行政法院第二庭
審判長法官 陳 國 成
法官 高 愈 杰
法官 林 秀 圓
法官 李 明 益
法官 楊 坤 樵
以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 115 年 6 月 4 日
書記官 高 玉 潔