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行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第一○六八號 　　原　　　告　柏春建設有限公司 　　代　表　人　甲○○ 　　被　　　告　苗栗縣稅捐稽徵處 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年七月二十五日台財訴第 000000000號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 　　事 實 緣原告於民國八十一年六月至八十二年十一月間支付伯爵庭園新建工程款計新台幣（ 下同）五四、三九二、五六九元，未依規定取得實際銷貨營業人開立之進項憑證，而 取得非實際交易對象之鼎佑暘營造股份有限公司（以下簡稱鼎佑暘公司）虛開之統一 發票充作進項憑證，並據以申報扣抵銷項稅額二、五九○、一二三元，案經台中市稅 捐稽徵處於八十四年七月二十四日以中市稅商字第八四○○九六八九號函通報，移由 被告審理違章成立，乃按未依規定取得憑證經查明認定之總額處百分之五罰鍰計二、 五九○、一二三元，並核定補徵營業稅二、五九○、一二三元。原告不服，申請復查 ，未獲變更。乃循序提起行政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂︰一、查被告無非以台灣台中地方法院檢察署檢察官八十四年度偵 字第八九二二號起訴書及雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處函送之調查筆錄為本件原處分之 依據，惟查：㈠檢察官之起訴書，雖可作為證據，惟應具證據能力，即應經合法調查 ，本身不存有矛盾性後方可。該起訴書固有復查決定書，再訴願決定書所載案外人高 國綱、蘇鼎雅於調查局中部地區機動工作組如何供承云云，惟依該起訴書所附統計表 Ａ、Ｂ、Ｃ類後之附註明指：Ａ類：實際承攬施作，Ｂ類：部分（或主結構體）承攬 施作，Ｃ類：未實際承攬施作，則鼎佑暘公司並非全然為出借營造廠牌照予業主之公 司行號，仍有其實際承攬施作者，未經合法調查，又如何認定何者為借牌、何者為實 際承攬施作，被告以偏概全，未經合法調查即直接取本身存有矛盾之起訴書認定原告 違章，處分補稅、罰鍰，實乃違法處分。㈡永坪工程行應係屬鼎佑暘公司之下包廠商 ，僅對鼎佑暘公司承攬部分工程，就其承攬金額僅三百多萬元與本件新建工程全部承 攬總價五千多萬差距甚大，且永坪工程行本身亦無能力承攬整個工程，是其負責人之 供詞顯然與事實不符，無證據能力，被告遽採而認定原告違章，其處分有違法亦明。 二、上開二者既無證據能力，不得作為判斷之依據，而被告對原告所提出之承攬工程 合約書及工程估驗計價單等未予合法調查，顯未盡當事人之舉證責任，尤其財政部曾 以八十五年四月二日台財稅第000000000號函，對相關及「鼎佑專案」之 查核案件，指示應逐案查明有無合作關係，如有合作關係，即無違章；而被告對此 未加調查並舉證，亦違法。綜上所陳，原處分確屬違法，而訴願、再訴願決定予以 維持亦屬違法，為此請判決予以撤銷等語。 被告答辯意旨略謂︰一、補徵營業稅部分：原告於八十一年六月至八十二年十一月間 ，支付伯爵庭園新建工程款，未依規定取得實際銷貨營業人開立之統一發票，而取得 非實際交易對象之鼎佑暘公司虛開之統一發票（字軌號碼：ＰＧ00000000等 十張）金額五一、八○二、四四六元，稅額二、五九○、一二三元，充作進項憑證， 並據以申報扣抵銷項稅額，案經法務部調查局中部地區機動工作組等相關單位以「鼎 佑聯合專案」查緝查獲，由台中市稅捐稽徵處八十四年七月二十四日中市稅商字第八 四○○九六八九號函通報有調查筆錄、統一發票影本、台灣台中地方法院檢察官起訴 書等證據附佐證，違章事證明確，被告依照上開法條及財政部函釋規定，就其取得 不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補營業稅二、五九○、一二三元，應屬適法。至 原告主張「被告未依法調查整個工程狀況，執未經審判確認本身存有矛盾之檢察官起 訴書，及部分下包商不符事實之談話筆錄，即臆測推定原告嫌違章．．．」云云， 惟查台灣台中地方法院檢察署檢察官八十四年度偵字第八九二二號起訴書已載明被告 高國綱、蘇鼎雅二人基於共同概括之犯意，自民國八十年一月間起至八十四年三月間 止，明知統計表所示之建設公司與土木包工業廠商業主並無承造工程之事實，竟連續 出借營造廠牌照予該業主，虛偽開立及收取不實之銷項、進項統一發票予廠商業主， 以不正當方法逃漏稅捐暨幫助借牌廠商業主逃漏稅捐。且其二人均明知鼎佑暘營造及 鼎佑讚營造實際並未承攬工程之施作，竟共同偽造不實之承包契約、開工及完工報告 書，且在業務上作成使用執照申請書，登載為承造人，使建管單位陷於錯誤而核發各 項證照，而高國綱、蘇鼎雅則從中抽取工程造價一定比例（包工包料為百分之三至百 分之五，包工不包料為百分之一點五至百分之二點五）之蓋牌佣金牟利，並幫助實際 承造廠商業主逃漏稅捐，．．．合計高國綱、蘇鼎雅二人共同連續以出借營造廠牌照 ，虛偽開立、收取進銷項發票金額約新台幣（下同）二百億元，獲取蓋牌佣金約三億 七千萬元。業據被告等在調查局中部地區機動工作組訊問時供承不諱，並經證人蔡垂 娟、黃瓊慧證述明確。至訴稱：「．．．惟依該起訴書所附統計表Ａ、Ｂ、Ｃ類後之 附註明指：Ａ類；實際承攬施作，Ｂ類：部分（或主結構體）承攬施作，Ｃ類：未實 際承攬施作，則鼎佑暘公司並非全然為出借營造牌照予業主之公司行號，仍有其實際 承攬施作者，未經合法調查，又如何認定何者為借牌，何者為實際承攬施作，被告以 偏概全，未經合法調查即直接取本身存有矛盾之起訴書認定原告違章，．．．」惟依 據起訴書附表－鼎佑暘、鼎佑讚營造公司出借牌照幫助廠商逃漏稅捐統計表已載明： 編號一四四種類為Ｃ，即屬未實際承攬施作者，又訴外人永坪工程行負責人黃象於八 十四年十一月十六日雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處調查時，其在談話筆錄內供稱：「我 是由陸昇營造有限公司營建科工程師賴勇凱接洽，與柏春建設有限公司（苗栗市○○ 街）訂立合約，承包建築之地點在苗栗市○○街（伯爵庭園），承攬金額三、○二九 、七八六元，向柏春建設有限公司請款，發票開給鼎佑暘營造股份有限公司」等情， 益證鼎佑暘公司並無實際承造「伯爵庭園」建築等工程之事實。況原告無法就其主張 之事實，提出具體證據證明銷貨人即為鼎佑暘公司。原告支付工程價款取得非實際交 易對象鼎佑暘公司虛開之統一發票，自非營業稅法第三十三條所列之合法憑證，其取 得不得扣抵憑證所載進項稅額扣抵銷項稅額，核屬虛報進項稅額，逃漏營業稅，本件 系爭統一發票，經函請桃園縣稅捐稽徵處查明統一發票之營業人已依法申報繳納營業 稅額，乃核定追補營業稅二、五九○、一二三元，揆諸前揭法條及財政部函釋規定， 並無不合。二、科處罰鍰部分：「營利事業依法規定，應自他人取得憑證而未取得， 應就其取得憑證，經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條 所明定。本件原告於八十一年六月至八十二年十一月間支付伯爵庭園新建工程款，未 依規定取得實際銷貨營業人開立之統一發票，而取得非實際交易對象之鼎佑暘公司虛 開之統一發票充作進項憑證，已如前述，被告乃按未依規定取得憑證，經查明認定之 總額裁處百分之五罰鍰計二、五九○、一二三元，應無不合。原告主張：「尤其財政 部曾以八十五年四月二日台財稅第000000000號函，對相關及『鼎佑專案 』之查核案件，指示應逐案查明有無合作關係，．．．」一節，查被告進行復查時， 被告無法就其主張之事實，提出具體證據證明銷貨人即鼎佑暘公司，原告支付工程價 款取得非實際交易對象開立之統一發票，已違反所得稅法第二十一條第一項：「營利 事業應保持足以正確計算其營利事業所得稅之帳簿憑證及會計紀錄。」及稅捐稽徵機 關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項：「對外營業事項之發生，營利 事業應於發生時，自他人取得原始憑證，如進貨憑證．．．」之規定，自應依首揭法 條規定裁處罰鍰。綜上，原告之訴為無理由，請判決予以駁回等語。 　　理 由 本件理由分二部分論述於次： 壹、關於補徵營業稅部分： 按「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：一、購進之貨物或勞務未依規定取得 並保存第三十三條所列之憑證者。」及「營業人以進項稅額扣抵銷項稅額者，應具有 載明其名稱、地址及統一編號之左列憑證：一、購買貨物或勞務時，所取得載有營業 稅額之統一發票。」分別為營業稅法第十九條第一項第一款及第三十三條第一款所明 定。次按「．．．說明二㈡２有進貨事實者：⑴進貨部分，因未取得實際銷貨人出具 之憑證，應依稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰。⑵至進貨人取得銷貨人以外之 營業人所開立之發票申報扣抵，如查明開立發票之營業人已依法申報繳納應納之營業 稅額者，則尚無逃漏，除依前項規定處以行為罰，依營業稅法第十九條第一項第一款 規定，應就其取得不得扣抵憑證扣抵銷項稅額部分，追補稅款。」亦經財政部八十三 年七月九日台財稅第000000000號函釋有案。本件原告於八十一年六月至八 十二年十一月間支付伯爵庭園新建工程款，未依規定取得實際銷貨營業人開立之統一 發票，而取得非實際交易對象之鼎佑暘公司虛開之統一發票（字軌號碼：ＰＧ000 00000等十張）金額五一、八○二、四四六元，稅額二、五九○、一二三元，充 作進項憑證，並據以申報扣抵銷項稅額，案經台中市稅捐稽徵處通報被告查獲，乃就 其取得不得扣抵憑證扣抵銷項憑證部分，追補營業稅二、五九○、一二三元，申經復 查結果仍維持原核定，揆諸首揭規定及函釋意旨，洵非無據。原告主張鼎佑暘公司仍 有其實際承攬施作之工程，並非借牌等語。惟查前揭違章事實有台中市稅捐稽徵處八 十四年七月二十四日中市稅商字第八四○○九六八九號函，並附有談話筆錄、統一發 票影本、台灣台中地方法院檢察署八十四年度偵字第八九二二號檢察官起訴書等證據 可證。查該起訴書並載有被告高國綱、蘇鼎雅二人基於共同概括之犯意，自八十年一 月間起至八十四年三月間止，明知統計表所示之建設公司與土木包工業廠商業主並無 承造工程之事實，竟連續出借營造廠牌照予該業主，虛偽開立及收取不實之銷項、進 項統一發票予廠商業主，以不正當方法逃漏稅捐暨幫助借牌廠商業主逃漏稅捐。且其 二人均明知鼎佑暘營造及鼎佑讚營造實際並未承攬工程之施作，竟共同偽造不實之承 包契約、開工及完工報告書，且在業務上作成使用執照申請書，登載為承造人，使建 管單位陷於錯誤而核發各項證照。而高國綱、蘇鼎雅則從中抽取工程造價一定比例（ 包工包料為百分之三至百分之五，包工不包料為百分之一點五至百分之二點五）之借 牌佣金牟利，並幫助實際承造廠商業主逃漏稅捐，．．．合計高國綱、蘇鼎雅二人共 同連續以出借營造廠牌照，虛偽開立、收取進銷項發票金額約二百億元，獲取蓋牌佣 金約三億七千萬元等情。業據彼等在調查局中部地區機動工作組訊問時供承不諱，核 與證人蔡垂娟及黃瓊慧二人證述情節相符。參諸雲林縣稅捐稽徵處虎尾分處八十五年 二月二日雲稅虎一字第○○二三○六號函送永坪工程行負責人黃象於八十四年十一月 十六日接受調查時供稱：「我是由陸昇營造有限公司（住址：台中市○○路○○○號 三樓）營建科工程師賴勇凱接洽，與柏春建設有限公司（苗栗市○○街）訂立合約， 承包建築之地點在苗栗市○○街（伯爵庭園），承攬金額三、○二九、七八六元，向 柏春建設有限公司請款，發票開給鼎佑暘營造股份有限公司」等語，足證鼎佑暘公司 並無實察承造「伯爵庭園」建築等工程之事實，堪以認定。況原告無法就其主張之事 實，提出具體證據證明銷貨人即鼎佑暘公司，被告乃據以追補營業稅二、五九○、一 二三元，核無違誤。 貳、關於違反稅捐稽徵法科處罰鍰部分： 按「營利事業依法規定，應自他人取得憑證而未取得，應就其未取得憑證，經查明認 定之總額，處百分之五罰鍰。」為稅捐稽徵法第四十四條所明定。查原告於八十一年 六月至八十二年十一月間支付伯爵庭園新建工程價款五四、三九二、五六九元，未依 規定取得實際銷貨營業人開立之進項憑證，而取得非實際交易對象之鼎佑暘公司虛開 之統一發票充作進項憑證扣抵銷項稅額二、五九○、一二三元，已如前述，被告乃按 未依規定取得憑證，經查明認定之總額裁處百分之五之罰鍰計二、五九○、一二三元 ，洵無違誤。原告訴稱財政部八十五年四月二日台財稅第0000000000號函 ，對於及「鼎佑專案」之查核案件，指示應逐案查明有無合作關係」等語。查被告 進行調查時，原告無法就其主張之事實，提出具體證據證明銷貨人即鼎佑暘公司，原 告支付工程價款取得非實際交易對象開立之統一發票，顯已違反所得稅法第二十一條 第一項：「營利事業應保持足以正確計算其營利事業所得額之帳簿憑證及會計紀錄。 」及稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項：「對外營業事 項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨憑證．．．」之規定， 自應依首揭規定科處罰鍰。原告訴稱各節，尚非可採。綜上所述，本件原處分均無違 誤。一再訴願決定遞予維持，俱屬妥適。原告起訴論旨，核無理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 四 日 行 政 法 院 第 四 庭 審 判 長 評 事 曾 隆 興 評 事 林 清 祥 評 事 吳 仁 評 事 吳 錦 龍 評 事 林 家 惠 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 張 惠 美 中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日