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行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第一○七○號 　　原　　　告　名冠銀樓珠寶有限公司 　　代　表　人　甲○○ 　　被　　　告　高雄市稅捐稽徵處 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年九月九日台財訴第00 0000000號再訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如左︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 　　事 實 緣原告係經核定應使用統一發票之營業人，其於民國八十二年二月至八十三年三月間 銷售珠寶（玉器首飾），銷售額計新台幣（以下同）五、二九一、三○○元（含稅） ，漏未開立統一發票，案經他人檢舉，由被告審理違章成立，除據以核定補徵營業稅 額二五一、九六七元外，並依行為時營業稅法第五十一條第三款規定，按其所漏營業 稅額處以七倍之罰鍰計一、七六三、七○○元（計至百元止），暨依稅捐稽徵法第四 十四條規定，按其應給與他人憑證而未給與，經查明認定之總額處以百分之五罰鍰計 二五一、九六六元，共計科處罰鍰二、○一五、六六六元。原告不服，申請復查及提 起訴願，均遭駁回，提起再訴願。案經財政部八十五年七月十日台財訴第00000 0000號再訴願決定略以原告違章漏稅，經被告分別依行為時營業稅法第五十一條 第三款規定科處罰鍰一、七六三、七○○元，及依稅捐稽徵法第四十四條規定科處罰 鍰二五一、九六六元，依照財政部台財稅第000000000號函釋，自應擇一從 重處罰，將訴願決定及原處分關於違反稅捐稽徵法科處罰鍰部分均撤銷，其餘再訴願 駁回。嗣經被告以財政部八十五年八月二日台財稅第000000000號函釋示八 十五年七月三十日修正公布之稅捐稽徵法第四十八條之三，對於公布生效時尚未裁罰 確定之案件，應採從新從輕原則裁處漏稅罰，乃據以主動辦理重核，以八十五年十月 八日高市稽法字第七一三三一號重核決定書：「補徵營業稅二五一、九六七元維持原 處分，漏稅罰改按所漏稅額處五倍罰鍰一、二五九、八○○元。」原告仍有未服，提 起訴願，亦遭駁回，提起再訴願後經決定：「訴願決定及原處分關於違反營業稅法科 處罰鍰部分均撤銷其餘再訴願駁回。」，原告仍表不服，乃就補徵營業稅部分提起行 政訴訟，茲摘敍兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂︰一、被告認原告於八十二年二月至八十三年三月間銷售珠寶合計 （未含稅）五百零三萬九千三百三十三元漏開統一發票之事實，再則又僅以毫不足以 證明前揭事實之：㈠關係人於八十三年六月十日所舉於八十二年二月二十一日至八十 三年一月二日所簽發以東港鎮信用合作社烏龍分社為付款人，帳號0000000號 之支票十四張均經原告之負責人甲○○存入私人設於高雄市第二信用合作社鹽埕分社 之第00－000000號帳戶內。㈡關係人先後於八十三年八月十一日及八十四年 四月十一日分別在高雄市稅捐稽徵處稽核科與屏東縣稅捐稽徵處東港分處之談話筆錄 中所供述之：「本案純粹買賣關係，而非借貸行為」及「我進貨之前，係由名冠公司 以電話跟我約定時間，並由名冠公司之沈博文兄弟二人或三人不等，到我府上交易， 看完貨品後，覺得滿意，即一手交予支票，一手交貨」等語。㈢關係人所提供之錄音 帶一卷及其在東港鎮信用合作社活期儲蓄存款存摺影本一冊。㈣台灣屏東地方法院八 十三年度潮簡字第一一六號原告甲○○請求被告楊萬吉即本案關係人給付票款金額三 十六萬九千八百元之民事判決書一件。㈤關係人所提出之購貨貨品明細表及購貨玉器 支出明細表等為由而於重核決定中復為相同之認定。嗣經原告就原處分機關先後在原 處分及重核決定中於認事用法方面之諸多違法及不當之處詳予列舉，而向訴願決定機 關提起訴願，卻又遭訴願決定機關任以⑴原告與關係人間因珠寶買賣糾紛而訴諸台灣 屏東地方法院，該法院判決書內述及買受人（按即本案關係人，下同）拿出另一批珠 寶一併還原告，足以表示另有一次以上珠寶買賣，⑵雙方（惟主體為何人﹖並未敘明 ）於錄音帶中亦談及已有二年買賣交易等情事，⑶買受人指述其買賣交易過程時相關 人員（然究為何人﹖且與原告係何關係﹖亦俱未論及）、時間、地點、貨品名稱、數 量、金額、付款方式等交易細節，並提出購貨貨品明細表、購買玉器支出明細表，以 證明其開立十四張支票給付貨款之事實為真實。⑷原處分機關分別於八十四年四月十 三日、二十四日、二十八日以高市稽法字第○二○四四四號、○二二九五○號、○二 三七六三號函通知原告，對其於八十三年八月六日談話筆錄所稱上述票款係楊君向其 供貨之款項一節提出證據及說明，但均經郵局通知原告招領逾期而退回，且原處分機 關人員於八十三年九月十六日詢問沈君「台端有無證據證明上述支票係為借貨行為時 ，沈君所供稱：楊君純粹係以支票向本人調現，．．．故除了支票以外，並無其他相 關證據」等語等情為關係人於同年八月十一日之筆錄時予以否認等為由茍同原處分機 關之認定，而駁回原告之訴願。復經原告就該訴願決定中多項違反證據法則，且亦悖 於行政法上之禁止專斷原則之點再予列舉而向再訴願決定機關提起再訴願，惟仍遭再 訴願決定機關率以前原處分機關、訴願決定機關所認定之事實與所憑採之理由無誤， 並以①按關係人所提出其在屏東縣東港鎮信用合作社活期儲蓄存款存摺影本一冊，已 顯示其本人帳戶內都有四、五十萬元至一百萬元存款，其不可能再向原告借貸，②以 關係人上開八十四年四月十一日於屏東稅捐稽徵處東港分處所作談話筆錄中曾述及： 「我進貨之前，係由名冠公司以電話跟我約時間，並由名冠公司之沈博文兄弟二人或 三人不等，到我府上交易，看完貨品後覺得滿意，即一手交付支票、一手交貨」等語 及另所提出之前揭購貨貨品成品明細表、購買玉器支出明細表等認有關買賣貨品過程 之實際情形、買賣及交易過程時間相關人員、時間、地點、貨名名稱、數量、金額、 付款方式之交易細節已堪認定，且已足以證明其交付十四張支票係屬貨款之事實，③ 原處分機關曾先後以八十四年四月十三日（八四）高市稽法字第○二○四四四號、八 十四年四月十八日（八四）高市稽法字第○二一五二四號、八十四年四月二十四日（ 八四）高市稽法字第○二二九五○號及八十四年四月二十八日（八四）高市稽法字第 ○二三七六三號函通知原告，並副知案外人沈博文，請其對係私人借貸往來等情提出 說明及提示足以證明非屬買賣貨品行為之反證文據，該等函件雖均經郵局通知原告因 逾期招領而退回，惟案外人沈博文卻已收到上開函件副本，顯然原告無法提出對其主 張有利之具體事證，④依再訴願決定機關所屬財稅資料中心於八十四年三月三十日第 00000000號函復，原告公司並無設立銀行存款往來帳戶，而其負責人甲○○ 係系爭買賣交易期間，原告公司執行業務之股東，對外代表公司處理業務，系爭支票 之發票人為買受人，支票兌領人為原告公司之負責人甲○○，足證甲○○所兌領系爭 支票款項，係原告出售貨品之款項等為由駁回原告除關於違反營業稅法科處罰鍰部分 外其餘之再訴願，然該再訴願決定亦仍諸多違法之處，難令甘服，茲再析述如后：１ 、本件原告之代表人確自始均堅決否認原告與關係人間有前揭於八十二年二月至八十 三年三月間買賣珠寶之交易行為。且原告亦無任何漏開統一發票之情事，原告為一誠 實之納稅義務人，公司設立十餘年來，向均據實開立統一發票，從未有任何違章之情 事，此均請詳予查明。２、關係人前揭於高雄市稅捐稽徵處稽核科與屏東縣稅捐稽徵 處東港分處所為不利於原告之指述非但籠統無據，亦顯與常情有違。蓋關係人茍確有 向原告購買珠寶之情事，則以珠寶之名貴與價值之高，關係人為求品質與效用之擔保 及提列銷貨成本，不可能未向原告索取任何之來源證明、保單與憑證，且茍原告有意 漏開發票，亦不至愚笨至向關係人收受支票充當貨款而遺下隨時可供相關機關查證之 證據。而關係人之所以一再於不同機關指稱與原告有前揭之交易情事，誠如原告於復 查申請書、訴願書及再訴願書所一再提及乃係因上述原告於台灣屏東地方法院提起對 關係人請求給付票款之訴後對原告不滿而託詞為買賣，並藉本件舉發而挾怨報復甚明 。此由關係人自其所指稱與原告間最先有買賣之八十二年二月間起迄八十三年三月止 均未舉發前揭所指原告漏開發票之情事，卻於原告於八十三年四月向台灣屏東地方法 院提起前開給付票款之訴後始行舉發一情，關係人之圖謀更昭然若揭，是關係人之指 述顯有瑕疵而不可採，乃被告、訴願與再訴願決定均刻意就此避而不論，顯有偏頗。 ３、關係人所提出之購貨貨品明細表及購貨玉器支出明細表，純由關係人私人製作之 文書，並未經原告簽字或經任何公正機關、個人之認證，亦無任何相關之帳冊可供核 對，依證據法則，毫無證據能力，此自不足為原告漏開發票之佐證甚明，況其內容經 查亦確與關係人所指由其所簽發，經原告之負責人甲○○提示付款之十四張支票金額 有所不符，凡此俱未見原處分、訴願決定及再訴願決定論及。４、關係人所提出之錄 音帶其內容並無提及任何一筆明確之交易主體及交易過程，以此即率予作為關係人前 揭所簽發之十四紙支票均係充當支付貨款所用之佐證，其採證同顯有矛盾。５、前揭 關係人所簽發之十四紙支票並非由原告公司提示付款為不爭之事實，既非由原告提示 付款，且原告亦未於票上背書，而原告與甲○○究為不同之主體，則欲以該十四紙支 票為甲○○提示付款作為原告有銷售珠寶之證據，亦不符邏輯。６、關係人在其屏東 縣東港信用合作社活期儲蓄存款帳戶內雖曾有四、五十萬至一百萬元存款，然究是否 於八十二年二月至八十三年二月間經常均有如此之餘額，均未經原處分、訴願決定及 再訴願決定敘明，且縱有為數百萬元內之存款，惟此與無需向人借款並無必然關連。 ７、案外人沈博文並未曾自被告收受任何要求對私人借貸往來提出說明之函件通知， 且縱接獲通知，惟僅以其未到場即認原告與關係人間確有買賣貨品之情事，亦顯屬假 設性之推測，毫無憑據。三、綜上所陳，足見再訴願決定、訴願決定及原處分即重核 決定除上開關於違反營業稅法科處罰鍰部分外於認事用法上，皆僅憑無端之臆測，顯 有違誤，為此請將一再訴願決定及原處分均撤銷等語。 被告答辯意旨略謂︰一、原告係經核定應使用統一發票之營業人，其於八十二年二月 至八十三年三月間銷售珠寶（玉器首飾）計十五筆，銷售額計五、二九一、三○○元 （含稅），原告未依規定開立統一發票，致漏報銷售額，案經他人檢舉，經被告查核 屬實，取具談話筆錄及相關證物，移由被告審理核定應補徵營業稅額二五一、九六七 元，並無不合。二、查原告於八十二年二月至八十三年三月間銷售珠寶（玉器首飾） 計十五筆，銷售額計五、二九一、三○○元（含稅），原告未依規定於銷售時開立統 一發票，案經被告依據檢舉資料查核，取具關係人（買受人）於八十三年六月十日提 示其在屏東縣東港鎮信用合作社烏龍分社帳號第0000000號，於八十二年二月 二十一日至八十三年一月二日以原告公司負責人甲○○為受領人，並開出十四張支票 與原告，存入高雄市第二信用合作社鹽埕分社甲○○第00－000000號帳戶內 之證明書；及其於在八十三年八月十一日在被告所作談話筆錄稱：「本案純粹為買賣 關係，而非借貸行為。」並提供其與被告雙方談及做一、二年買賣生意往來之電話錄 音帶乙卷，及關係人（買受人）在屏東縣東港鎮信用合作社活期儲蓄存款存摺影本乙 冊，顯示其本人帳戶內都有四、五十萬元至一百萬元存款，以作為其不可能向原告借 貸之佐證，復提示系爭買賣交易十五筆中一筆珠寶（玉器）買賣糾紛，金額三六九、 八○○元之台灣屏東地方法院八十三年度潮簡字第一一六號民事判決書，該判決書內 述及買受人拿出另一批珠寶一併退還原告等情，足資證明原告與該買受人間另有一次 以上之買賣珠寶交易行為。另關係人八十四年四月十一日於屏東縣稅捐稽徵處東港分 處所作談話筆錄中亦述明：「我進貨之前，係由名冠公司（即原告）以電話跟我約定 時間，並由名冠公司之沈博文（原告之股東，亦為其負責人之子）兄弟二人或三人不 等，到我府上交易，看完貨品後，覺得滿意，即一手交付支票，一手交貨。」等有關 買賣貨品過程之實際情形及交易過程時相關人員、時間、地點、貨品名稱、數量、金 額、付款方式之交易細節，並提出購貨貨品成品明細表、購買玉器支出明細表，以證 明其支付十四張支票係屬貨款之事實，供該分處查核，有關係人談話筆錄影本及其提 示之相關證物附被告案卷可稽，是原告確有系爭銷售之行為，洵堪認定。次查，原告 公司代表人甲○○於八十三年八月六日於被告所製作談話筆錄雖稱：「其支票十四張 ，係楊君向本人借貸款，而開立支票償還。」之後，於八十三年九月十六日復稱：「 楊君純粹係以支票向本人調現，並不須要開立借條或其他憑證，故除支票外，並無其 他相關證據，也無向其收取任何利息。」等語，惟其所稱未收取利息或開立借條，除 有違一般商場習慣外，且沈君亦未能舉出支票來源證明，以及係私人借貸之相關人員 、時間、地點、金額等細節之說明與文據以實其說。再查，被告曾先後以八十四年四 月十三日（八四）高市稽法字第○二○四四四號、八十四年四月十八日（八四）高市 稽法字第○二一五二四號、八十四年四月二十四日（八四）高市稽法字第○二二九五 ○號及八十四年四月二十八日（八四）高市稽法字第○二三七六三號函通知原告，並 副知案外人沈博文，請其對係私人借貸往來等情提出說明及提示足以證明非屬買賣貨 品行為之反證文據，該等函件雖均經郵局通知原告因逾期招領而退回，惟案外人沈博 文卻已於八十四年五月四日收到上開函件副本，顯然原告無法提出對其主張有利之具 體事證，準此，本案原告既經被告查明其確實有買賣系爭貨品之事實，且原告原始取 得具有相當對價票據計十四張支票，均已存入原告公司負責人甲○○之存款帳戶內， 此亦有屏東縣東港鎮信用合作社烏龍分社所出具兌領證明書附被告卷可憑，其對取得 系爭票據之原因，亦未能依限提出具體事證；另依財政部財稅資料中心八十四年三月 三十日第00000000號函復，查得原告公司並無設立銀行存款往來帳戶，而其 負責人甲○○係系爭買賣交易期間，原告公司執行業務之股東，對外代表公司處理業 務，此有原告公司章程與股東名冊可稽，系爭支票之發票人為買受人，支票兌領人為 原告公司之負責人甲○○，足證甲○○所兌領系爭支票款項，係原告出售貨品之款項 ，是原告空言主張各節，顯係卸責之詞，核不足採。從而，被告以原告收取銷貨收入 ，未依規定開立統一發票，並漏報繳營業稅，事證明證，乃據予補徵營業稅，並無違 誤。三、綜上所述，被告依首揭稅法規定，核定補徵營業稅二五一、九六七元並無違 誤，是其提起行政訴訟顯無理由，請予以駁回等語。 理 由 按「在中華民國境內銷售貨物或勞務及進口貨物，均應依本法規定課徵營業稅。」「 將貨物之所有權移轉與他人，以取得代價者，為銷售貨物。」「營業人銷售貨物或勞 務，應依本法營業人開立銷售憑證時限表規定之時限，開立統一發票交付買受人。． ．．」「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依照查得之資料，核定其銷售額 及應納稅額並補徵之：．．．短報、漏報銷售額者。」分別為營業稅法第一條、 第三條第一項、第三十二條第一項前段及第四十三條第一項第四款所明定。本件原告 係經核定應使用統一發票之營業人，其於八十二年二月至八十三年三月間銷售珠寶（ 玉器首飾）計十五筆，銷售額計五、二九一、三○○元（含稅），未依規定開立統一 發票，致漏報銷售額，案經他人檢舉，經移由被告審理核定應補徵營業稅額二五一、 九六七元，揆諸首揭規定，並無不合。原告為前揭事實欄所載主張，並否認伊與關係 人間有銷售珠寶之交易行為，亦無漏開統一發票情事。惟查原告於八十二年二月至八 十三年三月間銷售珠寶（玉器首飾）計十五筆，銷售額計五、二九一、三○○元（含 稅），未依規定於銷售時開立統一發票等情，業據關係人即玉器首飾買受人指稱：「 甲○○與本人電話聯絡多次提及與本人做生意一、二年．．．本案係純粹買賣關係而 非借貸行為」等語，有八十三年八月十一日談話筆錄可證。復有其所提出之電話錄音 帶，屏東縣東港鎮信用合作社活存存摺影本一冊可資佐證，參諸原告公司負責人曾於 八十三年七月間向關係人訴請給付票款，而該項票款即屬買玉貨款，亦經對造主張屬 實，有台灣屏東地方法院八十三年度潮簡字第一一六號民事判決在卷可稽，至甲○○ 所稱未收取利息或開立借條，除有違一般商場習慣外，且亦未能舉出支票來源證明， 以及係私人借貸之相關人員、時間、地點、金額等細節之說明與文據以實其說，已難 採信，查原告取得具有相當對價票據計十四張支票，均已存入公司負責人甲○○之存 款帳戶內，此有屏東縣東港鎮信用合作社烏龍分社所出具兌領證明書附原處分卷可憑 ，其對取得系爭票據之原因，未能依限提出具體事證；另依財政部財稅資料中心八十 四年三月三十日第00000000號函復，查得原告公司並無設立銀行存款往來帳 戶，而其負責人甲○○係系爭買賣交易期間，原告公司執行業務之股東，對外代表公 司處理業務，此有原告公司章程與股東名冊可稽，系爭支票之發票人為買受人，支票 兌領為原告公司之負責人甲○○，足證甲○○所兌領系爭支票款項，係原告公司出售 貨品之款項，原告前揭主張，尚不足採。被告以原告收取銷貨收入，未依規定開立統 一發票，並漏報繳營業稅，乃據予補徵營業稅，核無違誤，一再訴願決定遞予維持， 亦無不當。原告起訴論旨，核無理由，應予駁回。本件關於補徵營業稅部分，前經財 政部以八十五年七月十日台財訴第000000000號再訴願決定駁回在案，被告 重核決定，復對之一併審理決定，固有未洽。惟查原告對前開再訴願決定駁回部分不 服，提起行政訴訟，業經本院以八十五年十一月十四日八十五年度裁字第一六三二號 裁定略以依營業稅法第五十一條第三款處罰鍰之原處分（即八十四年五月二十三日高 市稽法字第○三○○八九號復查決定），業經原處分機關於八十五年十月八日以高市 稽法字第七一三三一號重核決定予以撤銷，原處分因撤銷而不存在，原告提起本訴， 即屬欠缺訴之前提要件，難認合法為由，自程序上予以駁回，而本件則係就八十五年 十月八日高市稽法字第七一三三一號重核決定（關於補徵營業稅部分），循序提起行 政訴訟，尚無不合，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 四 日 行 政 法 院 第 四 庭 審 判 長 評 事 曾 隆 興 評 事 林 清 祥 評 事 吳 仁 評 事 吳 錦 龍 評 事 林 家 惠 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 張 惠 美 中 華 民 國 八十七 年 六 月 四 日