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行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第一一一○號 　　原　　　告　乙○○ 　　　　　　　　　　　　　 送 　　被　　　告　海軍總司令部 右當事人間因有關國防事務事件，原告不服行政院中華民國八十六年十二月二十九日 台八六訴字第五一六七五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 　　事 實 緣原告軍校畢業後服役於海軍，於民國八十三年九月一日至八十五年六月三十日奉核 定在台大電機研究所進修，並填具延長服役志願書在案，八十五年畢業後派職令文上 經被告註記需管制役期到九十三年三月十日，原告向被告申請解除延役管制，經被告 於八十六年三月二十八日以挹管字第一六九八號書函否准所請，原告不服，提起訴 願、再訴願，均經駁回，乃提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂︰一、經查八十三年「陸海空軍軍官服役條例」無國內進修延役之 規定，同時國防部訴願委員會亦有判例支持國內進修無需延役，並且被告所屬海軍後 勤司令部技行字一七四○八號令，亦令頒國內進修無需延役。二、被告以延長服役 志願書為行政契約，而駁回原告之訴願。然觀之延長服役志願書，為國外留學延長服 役志願書，志願書內所述之法規逾越母法之意旨，為法之所禁，自難為行政契約之法 源依據。並且簽約時被告未告知原告此一事實，而告知依「陸海空軍軍官服役條例」 之規定，國內外進修均需延役，國內外進修延長服役志願書為相同表格，以至原告受 欺騙、誤導而簽約，故契約非原告之意思、契約存在非常嚴重之瑕疵。且被告簽約時 未告知國內進修無需延役之事實，顯有失誠信原則，若國家之行政得以用非誠信之欺 騙手段行之，則行政機關與盜匪何異，為維法制行政之精神，理應撤銷原處分。三、 再訴願以原告進修期間未在營服役，有失公平，而未詳加審酌，駁回原告之訴願。然 原告進修期間仍受「陸海空軍刑法」等種種法律、規定之重重限制，並受被告之管轄 指揮，學成後，亦將在校之所學貢獻國家，與在營服役何異。且觀海軍後勤司令部 技行字一七四○八號令，令中所示同為國內進修者，有簽延役自願書者需延役，而無 簽延役自願書者，不必負延役之責，顯有圖利少數人，又有何公平可言。四、綜上所 陳，本案原處分及訴願、再訴願決定顯有違誤失平，自難令人甘服，敬請判決將原處 分及訴願、再訴願決定撤銷，用保原告合法權益。 被告答辯意旨略謂︰原告起訴理由無非以「陸海空軍軍官服役條例施行細則」之規定 牴觸其母法「陸海空軍軍官服役條例」，而主張其所簽訂之志願書無效。惟查：一、 原告並未就違法或不當之行政處分提起本件訴訟，與行政訴訟之提起要件顯不相符： ㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利，經依訴願法提起再 訴願而不服其決定．．．者，得向行政法院提起行政訴訟」，此為行政訴訟法第一條 所明定。次按所謂「行政處分」者，係指「中央或地方機關基於職權，就特定之具體 事件所為發生公法上效果之單方行政行為」者。㈡則行政訴訟係以違法之行政處分為 其客體，原告提起行政訴訟，自必須指明被告之何一處分如何違法而應予撤銷，方屬 適法。惟查原告起訴狀內並未陳明被告之何一處分應予撤銷，顯與前開起訴要件有所 不符。二、被告依原告簽立之有效成立之「延長服役」志願書要求伊誠實履行，原告 之主張顯無理由：㈠查原告主張「陸海空軍軍官服役條例施行細則」第三十九條第三 項之規定增加母法即「陸海空軍軍官服役條例」所無之限制，而有牴觸母法之嫌，並 進而主張渠所簽立之志願書無效云云；惟查，行政機關本於行政之積極性，除法律保 留之範圍外，本即得依職權選擇以「行政契約」之方式達到行政作用之目的，而本件 原告所簽立之志願書，依其特徵，既非被告機關本於職權所為之「單方行政作用」， 而有原告之意思參與其中，性質上實屬「行政契約」（最高法院六十一年台上字第一 六七二號判例參照），非行政處分。㈡次查行政契約之概念及效力，法雖無明文規定 ，但行政實務已運用甚久；學說上對此亦頗有論述。而行政契約之瑕疵，如其部分之 欠缺並不影響雙方當事人締結契約之意思者，其他部分仍應為有效，則：⒈本件志願 書係因原告申請於役期內留職留薪進入國內大專院、校進修，而伊進修之期間仍計入 役期，職此之故，為求公平起見及將來所學能貢獻於軍中，即要求渠應簽立延長服役 志願書；而伊為得於役期中進修，乃簽立此志願書。由此觀之，原告所提之陸海空軍 軍官服役條例施行細則之規定，並不影響雙方締結契約之意願。蓋縱無該項規定，被 告仍不可能於役期中允許原告自由離營進修，而置原告應服之義務於不問；而原告為 達進修之目的，亦必須簽立延長服役之聲明。故原告所提之瑕疵，實與該志願書之效 力無關。⒉再查，原告所提理由係謂被告機關之後勤司令部技行字第一七四○八號 令謂國內進修毋需延長服役云云，亦有誤會。蓋該令僅重申應以當事人所簽立之志願 書為據之旨，實不容原告攀引附會。⒊且查新制之陸海空軍軍官士官服役條例（八十 六年一月一日施行），其第四十五條業已規定「軍官、士官經考送國外留學、國內大 專以上校院進修學位、軍事院校進修碩士、博士學位者，除應服現役最少年限外，並 按其進修時間之二倍，延長服現役時間」，該條規定雖因法律不溯及既往而難於適用 於本件，但亦可由其中窺知延長服役志願書之目的所在。㈢承上所述，原告所簽立之 志願書並無足以影響其效力之瑕疵存在，被告基此有效之志願書而要求渠依約履行， 並無不當，原告之主張實屬無稽。三、原告既業於役期內參與國內進修；並於進修期 間留職留薪，而享受一方面進修學位，一方面仍得領取原有薪俸之優惠；依情理之平 ，原告自應延長服役，而將所學貢獻於軍中，否則渠於進修期間既未中斷役期，而亦 未服軍中之勤務；且又得領取國家之薪俸，其理何在﹖原告聲稱伊於進修期間仍受陸 海空軍刑法之規定限制，並受國防部管轄指揮，而謂「與在營服役何異」云者，並未 考量伊於進修期間內所得之優惠，實則該期間之優惠與原告回職後之延長服役年限及 貢獻所學間，應立於對價之關係；倘如原告所言，於進修後尚可不延長服役年限，即 有違公平衡平之原則。四、為此，狀請判決駁回原告之訴，以符法治。 　　理 由 按常備軍官於法定役期期滿，得因志願而延役。觀諸兵役法第四十九條第一項第三款 、陸海空軍軍官服役條例第九條、第十六條第一項第五款之規定（八十四年八月十一 日制定公布陸海空軍軍官士官服役條例亦有相同規定）可知。其志願於役期期滿後續 服現役者，除牴觸除役年齡外，自應依其志願管制其役期。至於在志願服役期間，不 欲遵循志願延役之役期而申請退伍，應否准許，為別一問題。本件原告係中正理工學 院七十九年班畢業，服常備軍官役，於民國七十九年七月一日敍任中尉，役期應至八 十七年七月十日屆滿。其前奉被告核定至國立台灣大學電機研究所進修，自八十三年 九月一日起至八十五年六月三十日止，為期一年十月，先並於八十三年一月二十一日 立具延長服役志願書，載明畢業後除應完成法定役期外，並依陸海空軍軍官服役條例 施行細則第三十九條規定，志願繼續在海軍服現役四年。經核其所以立此志願書，係 因被告准其帶職帶薪於服役期間另至軍隊以外之學術機構深造，使其獲有修業之時免 在營服役並學識精進之利益之故。固不能謂原告同意延役，與被告准給利益，無相對 之關係；第延役兵役制度，非可依當事人之意思而行之。如法無志願延役之規定， 縱當事人同意延長服役期間，仍無許其延長服役之餘地。是原告上開所為，性質上無 非法律所定之志願延役，依首開說明，即應依其志願管制其役期，被告因據原告所立 志願書，註記應管制其役期至九十三年三月十日止，即非無據。原告請求解除該項延 役役期管制，並非所許，原處分予以否准，洵無違誤。訴願、再訴願決定遞予維持， 均無不合。原告起訴主張：其立志願書時陸海空軍軍官服役條例無國內進修延役規定 ，該志願書內引據同條例施行細則第三十九條規定延役，逾越母法，不足為據。其不 知法律內容，受騙而簽約，非其本意，亦存嚴重瑕疵，被告未予告知，有違誠信。又 其進修期間，仍受管制指揮，修畢亦貢獻所學，與在營服役無異，同屬進修而未立志 願書者，被告即許不必延役，何有公平，是原處分及原再訴願決定均有違誤各云云。 惟查常備軍官於服法定役期中入國內大學進修者，如法律有延役之規定，即屬法定役 期之延長，與志願延役無關。原告立志願書時陸海空軍軍官服役條例固無常備軍官入 國內大學研究進修應延役之規定，第原告所為係該條例規定之志願延役性質，與該條 例有無規定法定役期之延長無關。至其志願書載明依該條例施行細則第三十九條之規 定，乃指志願延役之期間而言，縱該施行細則第三十九條第三項關於軍官入國內大學 進修應延役之規定，為母法所無，超越母法授權立法之意旨，並不適法，為國防部另 案訴願決定所表示之見解，仍難認原告之延役，係依該條項規定之所致，即難據以否 定原告之所為志願延役之性質；換言之，原告之延役，乃志願之結果，非該細則規定 之效果，殊難以該細則規定延役之有無超越母法情事，指原告之志願延役為無據。又 如前述，原告係因欲得進修之利而志願延役，與法律有無延役之規定無關，自不能以 不知法律規定內容，謂為其立志願書非出自本意，亦難認被告未告知法律規定之內容 ，有失誠信而影響原告志願延役之決定，原告空言受騙而立志願書，指為存有嚴重瑕 疵，尚非可採。至於原告進修期間是否仍受管制指揮，有無在營服勤及被告就相同進 修人員未立志願書延役者如何處理，均與原告立志願書延役之事實不生影響，即無關 本案之判斷。從而被告依原告志願延役之事實予以管制其役期，洵屬正當，原告請求 解除役期管制，尚非有據。原處分否准其所請，訴願、再訴願決定遞予維持，理由雖 未盡同，結論並無不合，仍應認起訴意旨非有理由。至原告於法定役期期滿後，不願 受志願延役之拘束而申請退伍，應否准許，及其享進修之利後不願依志願服役，應否 賠償，均屬別一問題，非本案所得論究。附予敍明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 六 月 五 日 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 評 事 陳 石 獅 評 事 趙 永 康 評 事 高 啟 燦 評 事 蔡 進 田 評 事 鄭 淑 貞 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 郭 育 玎 中 華 民 國 八十七 年 六 月 八 日