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行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第二六二號 　　原　　　告　甲○○ 　　被　　　告　臺中縣稅捐稽徵處 右當事人間因營業稅事件，原告不服財政部中華民國八十六年九月十日台財訴字第八 六○一三九五三七號再訴願決定，關於補徵營業稅部分，提起行政訴訟。本院判決如 左︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 　　事 實 緣被告以原告於民國（下同）八十三年九月十二日至同年十一月十五日間未依規定申 請營業登記，擅自承包進益營造有限公司（以下簡稱進益公司）承攬之大雪山林道二 二Ｋ＋五○○、一○Ｋ＋一○○附近道格颱風災害緊急搶修工程，取得工程款計新台 幣（以下同）七、五七三、五○○元（含稅），未依規定開立統一發票，未給與他人 憑證，逃漏營業稅三六○、六四三元，經財政部臺灣省中區國稅局查獲移送，經審理 違章屬實，乃據以補徵營業稅三六○、六四三元，並按所漏稅額科處五倍罰鍰一、八 ○三、二○○元（計至百元止）。原告不服，申經復查結果，除罰鍰部分改按所漏稅 額科處三倍為一、○八一、九○○元外，其餘未獲變更；原告猶未折服，提起訴願， 經遭駁回，提起再訴願，經再訴願決定撤銷訴願決定及原處分關於違反營業稅法科處 罰鍰部分，着由被告另為處分，並駁回其餘（關於補徵營業稅）部分之再訴願。原告 不服再訴願決定，提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂︰一、原告於八十三年九月十五日接受進益公司之委託擔任其向林 務局東勢林區管理處所承包大雪山林道一○Ｋ＋一○○、二二Ｋ＋五○○附近「道格 」颱風災害緊急搶修工程駐工地負責人、負責管理施工及施工期間之工程所需材料驗 收使用、僱用工人，向公司請領所需款項代付工程材料款、代發放工資。於八十四年 九月被發現工頭轉發工資後所提供薪資表所列領款工人有不實情事後，以原告為工地 負責人而被譴責並責令接受調查時承認承包工程，以背負所有責任。被告未經詳查逕 依不實事證裁處，令原告深受冤屈。二、林務局東勢林區管理處與進益公司工程契約 第二十五條：甲方（林管處）之終止合約權．．．㈠款明定乙方（進益公司）有未履 行本合約規定．．．有私將本工程轉讓他人承包時甲方得終止本合約甲方因此而受有 損失乙方應負賠償之責。本案工程既未被林管處因轉包而終止其契約、乙方亦無支付 賠償，事足證工程並未轉包，當事人確係駐工地負責人。進益公司八十三年九月十二 日向林管處所報開工報告（林管處⒐⒔第00000000號收文）明確記載「委 任（當事人）甲○○為駐工地負責人」。三、工程契約書第二十二條規定：由乙方保 固一年．．．保固金得以金融機構或等值之有價證券及不動產保證之。據查此項保證 金因屆保固期限而由進益公司領回，該公司因承包工程而負有保固責任，原告僅係受 託為駐工地負責人並未向進益公司承包工程，因此並無擔負保固之義務亦未向該公司 領取保固保證金。四、被告據以裁處之原告與進益公司之承包合約、據查並無訂金金 額或交付訂金有關條件之約定，但第十四項卻規定乙方若有違約之情事發生者願以訂 金之二倍賠償予甲方。原告既未支付訂金，該公司亦無訂金收入，此項合約不但所約 定條款前後不能銜接，合約書亦未加蓋當事人騎縫章，不足作為採證依據之彰顯。五 、刑事訴訟法第一五六條明定被告之自白不得作為有罪之唯一證據，原告被迫所作筆 錄既無佐證，自不能作為裁處依據。綜上所述：原告確係受託駐工地負責人並非工程 承包人。被告所依據之合約筆錄等不實事證又不足採，其所為之裁處有違事實甚明， 謹請明察並撤銷其再訴願決定以維當事人權益而平冤抑。 被告答辯意旨略謂︰一、按「營業人之總機構及其他固定營業所，應於開始營業前， 分別向主管稽徵機關申請營業登記。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關 得依查得之資料，核定其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．未辦妥營業登記， 即行開始營業，．．．」分別為營業稅法第二十八條前段及四十三條第一項第三款所 明定。二、卷查原告未依法辦理營業登記，擅於八十三年九月十二日至同年十一月十 五日承包進益公司轉發小包之大雪山林道颱風緊急搶修工程，共計工程款七、五七三 、五○○元（含稅），未依規定開立統一發票，逕以原告僱用之員工薪工資表及其他 材料供應商開立之發票供進益營造有限公司申報扣抵銷項稅額，涉嫌漏開發票，逃漏 營業稅，案經財政部臺灣省中區國稅局查獲，並取具原告調查筆錄坦承不諱，違章事 實洵堪認定。被告乃依首揭營業稅法第四十三條第一項第三款及同法第五十一條第一 款規定補稅。至原告主張其係接受進益公司委託擔任系爭工程駐工地負責人，非工程 承包人等語。惟查原告於八十五年四月十一日財政部臺灣省中區國稅局調查筆錄中坦 承略以：「本人利用業餘承包進益營造有限公司大雪山林道22K+500、10K+100附近道 路之道格颱風災害緊急搶修工程，此工程期間為八十三年九月十二日至八十三年十一 月十五日，工程款分別為四、七七○、○○○元及二、八○三、五○○元，本人與進 益營造有限公司訂有書面合約書。」「進益營造有限公司分別於八十三年十一月一日 、十二月二十七日幫我將工程款存入華南銀行東勢分行帳戶．．．並部分支付現金． ．．」「本人並未辦理包工業設立登記」「本人共支付進料發票計二、六九三、一○ 六元予該公司列報直接財料成本，並提供廖本慶等二十九人身分資料（工資表）予該 公司列報薪資。」其所述各節與進益公司會計詹秀玲於八十五年三月二十五日接受中 區國稅局調查時所陳相符，並有進益公司支付工程款存摺影本、原告簽訂之契約書附 案可稽，足證原告未依法辦理營業登記擅自承包系爭工程事證明確，其辯稱僅為受僱 之工地負責人，未承包工程乙節核無可採。綜上所陳，本訴訟為無理由，謹請依法駁 回。 　　理 由 按「營業人之總機構及其他固定營業場所，應於開始營業前，分別向主管稽徵機關申 請營業登記。」及「營業人有左列情形之一者，主管稽徵機關得依查得之資料，核定 其銷售額及應納稅額並補徵之：．．．未辦妥營業登記，即行開始營業，．．． 」分別為行為時營業稅法第二十八條前段及第四十三條第一項第三款所明定。本件原 告未辦理營業登記，擅自於八十三年九月十二日至同年十一月十五日承包進益公司承 攬之大雪山林道颱風緊急搶修工程，工程款計七、五七三、五○○元（含稅）等情， 經財政部臺灣省中區國稅局查獲，取具原告坦承無誤暨進益公司委任之會計詹秀玲供 陳相符之談話紀錄並雙方簽訂之承包工程合約書，進益公司支付工程款存摺影本為證 ，被告據以評定原告有實際承包工程，開始營業行為而未辦營業登記之違法行為，自 非無稽。其進而依查得資料核定原告受領工程款有銷售額七、五七三、五○○元（含 稅），應納稅額三六○、六四三元，發單補徵該項稅額。揆諸首開規定，洵無違誤。 此補徵營業稅部分，被告為復查決定駁回原告復查之申請，訴願、再訴願決定遞予維 持，悉無不合。原告起訴主張：依林務局東勢林區管理處（下稱林管處）與進益公司 所訂工程契約第二十五條約定，工程如有轉包情事，林管處有權終止契約，進益公司 並應負賠償責任。該工程契約未經林管處終止，進益公司亦未付賠償金足見無轉包情 事。原告經進益公司向林管處申報開工委任為駐工地負責人，確無轉承包該工程之事 。又依該工程契約第二十二條約定有保固金之交付，進益公司已領回保固金，原告並 未領回保固金，無承包工程情事。又依原告與進益公司所訂承包合約，並無訂金之約 定，却於第十四條約定如有違約以訂金二倍賠償，前後不能銜接，合約亦未加蓋當事 人騎縫章，不足為證據。被告僅依不實筆錄，未查原告係受責令於接受調查時承認承 包工程以背負工頭轉發薪資所提供資料不實之責任等情，所為裁處違誤甚明。訴願決 定再訴願決定亦違誤，請撤銷之各云云。惟查原告所稱其受責令於接受調查時為不實 之承包工程陳述云云，並無任何佐證，尚非可採。又查原告及進益公司委任之所僱會 計詹秀玲於八十五年二月十五日分別在台中縣調查站接受調查時，已供承前開由原告 轉向進益公司承包工程等情綦詳，經核所供相符。又原告嗣於八十五年四月十一日、 詹秀鈴於八十五年三月十九日先後在財政部台灣省中區國稅局接受談話，又供承同一 事實，互核相符。彼等在不同時間不同機關接受談話所稱既均一致，且進益公司向林 管處承包之工程有二處，分別為二二Ｋ＋五○○及一○Ｋ＋一○○，訂有二份工程契 約書，原告轉向進益公司承包，亦對應該二處工程，訂有二份契約書，並有詹秀玲提 出之進益公司滙付工程款存摺影本為憑，參互佐證，堪信被告認定原告有前揭違法事 實無誤。原告雖屬個人，既承包工程以營利，自屬營業人之營業行為，其未辦妥營業 登記即開始營業，被告核定其銷售額及應納稅額並補徵之，並無違誤。至於進益公司 與林管區間之契約如何約定，不影響原告有轉包進益公司承包工程之事實。本案查獲 轉包之事實已在該工程完工後，林管區未終止與進益公司之契約並由進益公司賠償損 害，不足為奇，非可據以認無轉包之事實。又進益公司於工程保固期間經過後向林管 處領回保固金，亦與有無轉包之事實無關。至於該公司於先前陳報原告為駐工地負責 人，係對林管處為之，乃隱瞞轉包事實而達符合其間契約約定所為，不足證明無轉包 之事實。原告與進益公司所訂合約二份，均有雙方當事人之印文及原告之簽名，原告 對之並不爭執，尚難以無騎縫章或無訂金之約定而否認其真正。此部分復查決定、訴 願、再訴願決定未准變更原核定，均無不合。起訴意旨非有理由，應予駁回。其餘（ 關於科處罰鍰）部分，再訴願決定已撤銷訴願決定及原處分，着由被告另為適法之處 分，在被告另為適法處分前，原告之權益並無受損害情形，原告猶對此部分之再訴願 決定不服，起訴請求撤銷此部分之原處分及原再訴願決定，顯無起訴之必要。此部分 起訴亦應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十 日 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 評 事 陳 石 獅 評 事 趙 永 康 評 事 高 啟 燦 評 事 蔡 進 田 評 事 鄭 淑 貞 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 郭 育 玎 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十三 日