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行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十七年度判字第二八二號 　　原　　　告　基隆市營造業職業工會 　　代　表　人　甲○○ 　　被　　　告　勞工保險局 　　訴訟代理人　王國瑞 右當事人間因勞保事件，原告不服行政院中華民國八十六年二月十九日台八十六訴字 第○七四九○號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰ 　　主 文 再訴願決定、訴願決定及原處分均撤銷。 　　事 實 緣原告之會員即被保險人陳太一於民國八十四年十一月七日向被告（原臺閩地區勞工 保險局；八十五年七月一日改制）申請老年給付，被告以陳太一於八十二年八月二十 九日至同年九月七日因傷病未能工作，未取得原有薪資，曾請領傷病給付在案。原告 於八十二年八月三十一日將陳太一投保薪資由新臺幣（下同）二八、八○○元申報調 整為三三、三○○元，與內政部七十年九月二十六日台內社字第四四九四一號函釋不 合，乃於八十四年十二月十五日以八四勞承字第六○四四一八○號函將被告八十二年 八月三十一日申報調整陳太一投保薪資部分剔除，溢計保險費於八十四年十一月份保 險費內沖還。原告不服，向臺閩地區勞工保險監理委員會（八十五年七月一日改制為 勞工保險監理委員會）申請審議被駁，一再訴願，亦遞遭決定駁回，遂提起行政訴訟 。茲摘敘兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂︰按「被保險人有左列情形之一者，得繼續參加勞工保險：．．． 三、因傷病假致留職停薪者，普通傷病未超過一年，職業災害未超過二年者。」「依 本條例第九條第一款、第三款、第五款及第九條之一規定繼續加保者，於加保期間不 得調整投保薪資，但不得低於基本工資所適用之投保薪資等級。」固為勞工保險條例 第九條第三款及同條例施行細則第三十八條所明定，惟該施行細則第十四條規定：「 本條例第六條第一項第七款及第八款所稱無一定雇主之勞工，指經常於三個月內受僱 於非屬同條項第一款至第五款規定之二個以上不同之雇主，其工作機會、工作時間、 工作量、工作報酬不固定者而言。」該條例第九條第三款規定之「因傷病致留職停薪 」，與施行細則第十四條規定，性質上相互牴觸，因無一定雇主之被保險人之工資皆 以「天」計算，如未到場，即不予計薪，營造業之勞工以勞力賺取工資，其工作性質 可替代性極高，根本未有留職停薪情形，是該例第九條第三款顯指同條例第六條第一 項第一款至第六款有一定雇主之勞工而言，與無一定雇主之勞工不符，則施行細則第 三十八條所稱依該條例第九條第三款繼續加保者，於加保期間不得調整投保薪資應不 適用於無一定雇主之勞工。原告為一職業工會，被保險人陳太一係依勞工保險條例第 六條第一項第七款無一定雇主而參加職業工會，雖於八十二年八月二十九日至同年九 月七日因傷病不能工作，然其既非有一定雇主，並無留職停薪情形，自無勞工保險條 例第九條第一項第三款及施行細則第三十八條之適用，並無不得於傷病期間調整投保 薪資之限制。內政部七十年九月二十六日台內社字第四四九四一號函謂：「勞工保險 被保險人因傷病住院或請假期間，未有薪資收入，薪資總額既無變動，依勞工保險條 例第十四條規定應不得申報調整投保薪資。投保單位違背上開規定以少報多調整投保 薪資者，仍不得排除同條列第七十二條第二項之適用。」然查對於無一定雇主之勞工 之投保薪資，依勞工保險條例施行細則第三十六條第一項後段「其每月收入不固定者 ，以最近三個月收入之平均薪資為依據」，而非依當月之薪資調整投保薪資。此可參 酌被保險人於八十二年元月二日至元月十八日曾至蘇進雄之七堵工作地點工作十七日 ，薪資為三四、○○○元；同年三月四日至三月二十日共十七天至陳清富之工作地基 隆市○○路為臨時工，工資三四、○○○；八十二年五月十三日至五月十七日於仁二 路，八十二年五月十八日至五月三十日於新豐街二地工資合計三六、○○○元；八十 二年八月至十二月與蘇進雄在基隆市○○街、東明路等工地做雜工，平均一日工資約 二千元左右，每月平均工作約十八天，平均月薪資約為三六、○○○元元，有證明書 可稽，內政部前開函釋所指被保險人因傷病住院或請假期間未有薪資收入者，薪資既 無變動，顯與無一定雇主之勞工係以最近三個月之平均薪資為投保薪資情形有間，故 該函釋不適用於本案。又行政院再訴願決定引用八十五年九月十三日修正發布之勞工 保險條例施行細則第三十四條前段規定，該條既在原告八十二年八月三十一日申報調 整薪資後才予修正，依法律不溯及既往原則，自不應適用於本案。退一步而言，縱然 原告不得於被保險人傷病期間為薪資調整，然原告八十二年八月前之平均工資在三四 、○○○元以上，如傷病期間不得調整投保薪資，亦應於八十二年九月十日開始工作 之日起即調整投保薪資。再退萬步言之，陳太一雖因八十二年七月九日之結腸腫瘤手 術，自八十二年七月六日至二十七日住院二十一日，同年八月二十九日至九月七日住 院九日，同年十月八日至十四日住院六日，同年十一月十四日至二十日住院六日，然 此無損於其工作能力，仍可於住院期間外為工作，如其果真病重，何以僅須住院六日 即可，由此可見該幾次之住院，實係結腸腫瘤手術後之追蹤治療，否則何以得於手術 後，於八十二年八月至十二月仍在工作，原告一再陳請被告至現場查看被保險人之身 體狀況，是否有可能工作，被告僅憑陳太一住院即謂原告不可能工作，顯屬率斷，為 此訴請撤銷一再訴願決定及原處分等語。 被告答辯意旨略謂︰本案經核對原告之被保險人陳太一於八十二年八月二十九日至九 月七日因傷病不能工作，未取得原有薪資申領傷病給付在案，原告於八十二年八月三 十一日將其投保薪資由二八、八○○元申報調整為三三、三○○元，顯與內政部七十 年九月二十六日台內社字第四四九四一號函釋不合，被告將陳太一八十二年八月三十 一日投保薪資調整部分剔除，原告不服，申請審議經駁回，一再訴願，亦遞遭駁回， 具見被告之核定，並無不當，原告之訴顯無理由，請予駁回等語。 　　理 由 本件被告以原告之被保險人陳太一於八十二年八月二十九日至同年九月七日因傷病未 能工作，未取得原有薪資，曾請領傷病給付在案。原告於八十二年八月三十一日將陳 太一投保薪資由申報調整為三三、三○○元，與內政部七十年九月二十六日台內社字 第四四九四一號函釋不合，乃於八十四年十二月十五日以八四勞承字第六○四四一八 ○號函將被告八十二年八月三十一日申報調整陳太一投保薪資部分剔除，溢計保險費 於八十四年十一月份保險費內沖還，固非無見，惟勞工保險條例第十四條第一項後段 規定：「被保險人為第六條第一項第七款、第八款及第八條第一項第四款規定之勞工 ，其月投保薪資由保險人就投保薪資分級表範圍內擬訂，報請中央主管機關核定適用 之。」施行細則第三十六條規定：「本條例第十四條第一項所稱月薪資總額，以勞動 基準法第二條第三款規定之工資為準，其每月收入不固定者，以最近三個月收入之平 均為準；．．．」是勞工保險條例第六條第一項第七款之被保險人，其最近三個月之 平均收入如依投保薪資分級表，已變動為不同分級，即應申報調整，若應申報調整而 未申報調整前，被保險人即因傷病未能工作，其傷病期間縱不能申報調整投保薪資， 於病癒恢復工作時，仍應以其最近三個月之平均收入（傷病期間無收入月份，不計入 ，其最近三個月之平均收入即係傷病前三個月之平均收入）為投保薪資申報調整，故 應於傷病後申報調整投保薪資而誤於傷病期間提前申報調整，僅傷病期間之投保薪資 有錯誤，傷病後之投保薪資與應申報之投保薪資並無不符，保險機關可否將該申報調 整部分全部剔除，或只剔除傷病期間提前申報不符部分，非無研究餘地。被告訴訟代 理人於本院調查時自承傷病後投保薪資以傷病前三個月平均收入計，傷病期間不能申 報調整，如於傷病期間申報，僅得剔除傷病期間之投保薪資。本件被保險人陳太一係 以勞工保險條例第六條第一項第七款無一定雇主而參加原告之職業工會，其投保薪資 應以其最近三個月之平均收入為準。原告於八十二年八月三十一日申報調整陳太一之 投保薪資，係陳太一住院傷病期間，其申報期間縱有不當，惟陳太一於傷病住院前之 最近三個月之平均收入超過三四、○○○元（八十二年八月、六月、五月、四月之工 資均超過三四、○○○元，七月傷病未工作不計），業據證人黃仁華、蘇進雄、陳清 富及陳太一到庭證明在卷，則陳太一出院回復工作後，仍應申報調整投保薪資為三三 、三○○元，被告未調查陳太一住院前最近三個月之平均收入是否已達調整級數？出 院後是否回復工作？其收入是否達調整之投保薪資額？僅以原告八十二年八月三十一 日申報調整陳太一投保薪資時，陳太一係傷病期間，而將該申報調整部分全部剔除， 依上說明，尚有不當，一再訴願決定，未予糾正，亦有未洽，原告執此爭執，非無理 由，應由本院將原處分及一再訴願決定均撤銷，由被告詳為調查，另為處分，以資適 法。 據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第二十六條前段，判決如主文。 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日 行 政 法 院 第 一 庭 審 判 長 評 事 黃 鏡 清 評 事 徐 樹 海 評 事 高 秀 真 評 事 藍 獻 林 評 事 黃 璽 君 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 邱 彰 德 中 華 民 國 八十七 年 二 月 二十六 日