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行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　八十八年度判字第一五六一號 　　原　　　告　甲○○ 　　訴訟代理人　劉緒倫　律師 　　　　　　　　何希晧　律師 　　被　　　告　內政部警政署入出境管理局 右當事人間因臺灣地區與大陸地區人民關係條例事件，原告不服行政院中華民國八十 七年七月十五日台八七訴字第三五三九五號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如 左︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 　　事 實 緣原告於八十五年二月二十九日代其大陸地區配偶呂婷婷向被告申請在臺灣地區居留 ，經被告以八十六年十一月十五日（八六）境居和字第五一四三八號書函不予許可。 原告不服，提起訴願、再訴願，經遭駁回，遂提起本訴。茲摘敍兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂︰㈠按於行政法規之適用上，除法律有特別規定外，基於源自法治 國家內涵的法安定性與人民信賴保護原則之「法律不溯既往原則」，應採「實體從舊 」原則，亦即「規定人民權利義務之發生、變動、喪失等之實體法規，於行為後有變 更，除法令另有規定外，應適用行為時法，此所以保護人民既得之權益」（行政法院 七十一年判字第五五六號判例）。本件原告係於八十五年二月二十九日向主管機關申 請其配偶來台居留，惟被告認定該居留申請案不予許可，係依八十六年九月二十二日 發布之「大陸地區人民在台灣地區定居或居留許可辦法」（下稱大陸地區人民居留許 可辦法）第十三條第四項：「大陸地區人民經許可入境，逾期停留期間未逾十日，其 定居或居留申請案有數額限制者，依規定核配時間每次延後一年許可；逾十日者，不 予許可」，及同辦法第三十二條：「大陸地區人民在台灣地區逾期停留或未經許可入 境者，應於出境後始得依規定申請在台灣地區定居或居留」等規定辦理。依前揭法律 不溯既往原則，原告向主管機關提出申請其配偶在台居留時，大陸地區人民居留許可 辦法並未修正第十三條及第三十二條之規定，更何況此關係原告（即申請人）及其配 偶之權利甚鉅，被告自應適用行為時（即原告提出申請居留時）之法令。縱依台灣地 區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸人民關係條例）第十七條（該條第八項即大陸 地區人民居留許可辦法之母法），亦無逾期停留期間逾十日者不予許可居留申請之規 定，是被告之行政處分違反法律不溯既往原則，即屬違法之行政處分。㈡又行政處分 除須有法律授權外，亦不得與授權法及其他相關上位階法規範牴觸。所謂上位階法規 範自包括憲法的基本權規定，與平等原則、比例原則、誠信原則與信賴保護原則等行 政法之一般原理原則在內。因此，如行政處分違反前揭原則即屬違法之行政處分，應 屬無效。現代法治國家，如法治國原則、人權保障及比例原則等，尤其是維護人民的 基本權利，更是構成「公益」的主要內容。假如法規之制定或依該法規所為之行政處 分，不符合公益原則，即屬違法及違憲。又行政處分即使外在適用法規無誤，惟在選 擇法律效果時，如使用過重之不利效果，則該違反比例原則之處分，即屬行政權力之 濫用（行政訴訟法第一條第二項參照），亦屬違法之行政處分。因此，如行政機關對 於其裁量權，以未遵守「比例原則」之方式侵及人民權利，即構成行政處分「實質」 的違法性，合先敍明。但查：１、政府自開放兩岸通婚，並准許大陸配偶來台申請居 留、定居以來，每年均限制一定人數配額，兩岸人民關係條例更於八十六年五月十四 日修正第十七條第三項：「大陸地區人民依第一項規定，每年申請在台灣地區居留之 類別及數額，得予限制；其類別及數額，由行政院函請立法院同意後公告之」，使合 法結婚並經政府承認之兩岸夫妻，於大陸配偶未經核准來台前，無法過實質婚姻生活 。憲法第二十二條規定：「凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者， 均受憲法之保障」，而婚姻自由權依我國憲法學界通說亦將其包含於前開條文之「其 他權利」中。擁有婚姻生活之自由，不能僅從法定形式之意義了解，人類皆因結合始 能經營公私生活，故「實質婚姻」為人與人結合之根本，故法定「婚姻」之形式意義 ，係為表彰保障實質婚姻生活而定，非可全然取代「終生共同生活為其目的之一男一 女的結合關係」之婚姻實質意義。因之，兩岸人民關係條例及大陸地區人民居留許可 辦法，對於大陸配偶來台居留或定居之人數限制一定配額之相關規定，實際上已違反 了憲法所保障之婚姻自由權，亦即，前開規定係違憲之法令。２、次按憲法第二十三 條限制人民之基本權利，須符合「為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩 序、增進公共利益」及「必要性」等要件，所謂「必要性」即「比例原則」，亦即行 政機關欲達一定之行政目的，應以侵害人民權利最少之手段為之。衡諸行政機關限制 大陸配偶來台居留或定居之人數，無非為國家安全之目的（即再訴願機關所稱「公益 」之目的），然此一限制目的，如透過相關主管機關於事前或事後加強查察或建立一 定檔案資料，即可達成，毋須以最強制之手段限定大陸配偶來台居留或定居之人數。 惟立法機關竟不採侵害人民權利最少之手段，而剝奪合法夫妻經營實質婚姻生活之基 本人權，顯然違反比例原則，故前開限制大陸配偶來台居留或定居人數之規定亦顯有 違憲之處。３、本件原告之配偶呂婷婷於000年0月000日產下第一胎後，旋於 一個多月後又懷第二胎，至000年0月000日產下第二胎。其合法停留期間雖於 八十五年一月二十七日即屆至，惟因其當時行動不便，復因大陸實施一胎化政策，婦 女欲生育子女，須先領得居住省份計劃生育委員會核發之「生育計劃證」，依該證持 證須知第四項規定：「此證在計劃出生年內有效，跨年度生育者須到原發證機關簽證 」，因該生育計劃證係於八十四年一月十日換發，僅適用於原告之長女，如呂婷婷未 經許可而不慎懷孕，返回大陸後勢必難逃強制墮胎之命運。由於呂婷婷未再向大陸福 建省計劃生育委員會報備將生第二胎即意外懷孕，為保護腹中胎兒，不得已遂未於一 定期限內返回大陸。況且，如呂婷婷於當時或其後返回大陸，因其已違背大陸政策在 先，大陸當局顯已不可能再核准其申請來台居留；縱可能准許，以目前我國每年核配 來台居留之人數極有限之情況下，待呂婷婷出境後再重新申請至主管機關核准其來台 與家人團圓，勢必遙遙無期，則其二名未滿三歲之稚齡幼子不僅缺乏母愛，亦雖成立 一個完整家庭，且此對於我國憲法所保障之婚姻自由權及國家應保護「母性」之政策 ，無疑是另一種形式之侵害。㈢再查法官於審判具體爭訟案件時，如認為命令有牴觸 憲法或法律者，依憲法第八十條所定法官依據法律獨立審判之規定意旨，自得否認該 項命令之效力而逕予排斥不用。另依司法院三十七年院解字第四○一二號解釋：「與 憲法或法律牴觸之命令法院得逕認為無效不予適用」，及司法院大法官會議釋字第一 三七號解釋：「法官於審判案件時，對於各機關就其職掌所作有關法規釋示之行政命 令，固未可逕行排斥而不用，但仍得依據法律表示其合法適當之見解。」均著有明文 。而憲法第八十條所稱之法官，包括獨立行使審判或審議職權之行政法院評事及公務 員懲戒委員會委員在內（司法院大法官會議釋字第一六二號）。依前所述，謹請鈞院 對於前開牴觸憲法之法令逕予排斥不用，並撤銷原違法之行政處分。綜上所述，原處 分機關對於本件所為之行政處分已有違反比例原則、法律不溯既往原則等之違法，訴 願機關及再訴願機關維持原處分亦有不當，謹請鈞院考量原告居住金門，平日需至台 灣本島工作養家，其二名稚子極須親生母親呂婷婷之照顧，如令呂婷婷出境，其除將 遭大陸當局之嚴厲處罰外，日後亦恐難依正常程序申請居留來台，不僅二名稚子失去 母愛，原告一家人將永遠無法共享天倫。懇請鈞院衡情酌理，將原處分、訴願決定及 再訴願決定均撤銷，並即時准許原告代呂婷婷申請居留案，毋須於出境後重新提出申 請，以維原告天倫之情。 被告答辯意旨略謂︰一、依現行「大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許可辦法」第 十三條第四項及第三十二條之規定，經許可入境之大陸地區人民在臺灣地區已逾停留 期限十日以上者，其出境前之定居或居留申請案，不予許可。應於出境後始得依規定 提出申請。呂婷婷八十五年二月二十九日申請居留案當時，本許可辦法第十三條及第 三十二條之相關規定，相較之下，現行許可辦法較舊法為。又依現行「大陸地區人 民進入臺灣地區許可辦法」第三條第一項第三款、第十八條第一項第一款及第二項規 定，大陸地區人民其配偶在臺灣地區設有戶籍者，得申請進入臺灣地區探親，其停留 期間不得逾三個月，必要時得申請延期，期間不得逾三個月，每年總停留期間不得逾 六個月；停留期間，自入境之日起算。羅君之大陸配偶呂婷婷於民國八十四年七月二 十八日探親來台，（即旅行證註明准予延期至民國八十五年一月二十七日止），迄今 仍在台逾期停留未出境。本局依八十六年新修訂定居或居留許可辦法之規定（從新從 ），對其居留申請案為「不予許可」之處分，並無違誤。二、查「大陸地區人民在 臺灣地區定居或居留許可辦法」係依據「臺灣地區與大陸地區人民關係條例」及憲法 增修條文授權訂定，並無違法或違憲。又大陸地區人民進入臺灣地區探親及停留，係 採許可制，其申請入境停留期間及停留期間之延長、逾期停留之處置等事項，在相關 法令中均有明文規定，此為大陸地區人民進入臺灣地區探親及停留所應遵循，況臺灣 地區與大陸地區人民關係條例係基於確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與 大陸地區人民之往來所定，其公益上之考量自大於私人之利益。三、綜上所述，因呂 婷婷女士自始即為大陸地區人民身分，且呂女士八十四年七月二十八日探親來台逾期 停留一年以上迄今仍未出境，有蓄意留台之實，是故呂女士逾期停留十日以上事實明 確，本局依大陸地區人民來台之規定對其居留申請案所為之不予許可之處分，並無違 法或不當之處，羅君之陳述，顯屬片面推諉之詞，實不足採信。其誤解國家法令，對 本局依規定所作處分提起之行政訴訟顯無理由。 　　理 由 按自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規 定。為中華民國憲法增修條文第十一條所明定。立法者基此授權，於國家統一前，為 確保臺灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來，並處理衍生之 法律事務，立法通過臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸關係條例，參見第 一條立法目的），其中第十條規定大陸地區人民經許可得入境臺灣地區之情形；第十 六條、第十七條分別規定大陸地區人民得申請在臺灣地區定居、居留之情形。依第十 七條第七項明定：「大陸地區人民在臺灣地區逾期停留或未經許可入境者，在臺灣地 區停留期間，不適用前條及第一項之規定。」乃在限制非法停留臺灣地區之大陸地區 人民申請居留或定居臺灣地區之權利，與兩岸關係條例特別規定大陸地區人民入境或 居留或定居臺灣須申經核准之法意相呼應。內政部依兩岸關係條例第十七條第八項授 權訂定（八十六年九月二十二日修正）發布之大陸地區人民在臺灣地區定居或居留許 可辦法（下稱定居或居留許可辦法）第十三條第四項規定：「大陸地區人民經許可入 境，逾期停留期間未逾十日，其定居或居留申請案有數額限制者，依規定核配時間每 次延後一年許可，逾十日者，不予許可。」第三十二條第一項規定：「大陸地區人民 在臺灣地區逾期停留或未經許可入境者，應於出境後始得依規定申請在臺灣地區定居 或居留。」關於逾期停留逾十日者之內容，無非在執行上述兩岸關係條例限制非法停 留臺灣地區之大陸地區人民申請在臺灣地區居留或定居權利之規定，無背法意，足資 適用。本件原告在大陸地區與大陸地區人民呂婷婷結婚，婚後呂婷婷經由原告於八十 四年六月六日依當時之大陸地區人民進入臺灣地區許可辦法第三條第一項第三款規定 申請來台探親，於七月二十八日入境，嗣復依上揭許可辦法第十八條第一項第一款規 定申請延期，許可停留期限至八十五年一月二十七日，惟呂婷婷逾延展停留期限尚未 出境，已有逾期停留之事實。之後原告於八十五年二月十九日代理呂婷婷申請在臺灣 地區居留。被告審核結果，以八十六年十一月十五日（八六）境居和字第五一四三八 號書函通知原告，略以呂婷婷因在台有逾期停留十日以上情事，其居留申請案不予許 可，應於出境後依規定重新提出申請。原告不服，以呂婷婷於來臺探親期間產下一女 ，旋又懷孕，因大陸實施一胎化政策，恐返大陸將遭墮胎命運，遂繼續停留至000 年0月000日生下次女，為照顧二名稚子乃停留至今云云，訴經內政部訴願決定及 行政院再訴願決定，以原告之大陸地區配偶呂婷婷於八十四年七月二十八日來臺探親 ，經申請許可延期停留至八十五年一月二十七日止，惟其遲至八十六年十一月十五日 仍未出境，逾期停留十日以上事實明確，原處分否准呂婷婷之在臺居留申請案，並無 不合。所訴為保有胎兒及照顧稚子遂未依限出境云云，並不影響呂婷婷有逾期停留十 日以上之事實；又大陸地區人民進入臺灣地區探親及停留，係採許可制，其申請入境 停留期間及停留期間之延長、逾期停留之處置等事項，在相關法令中均有明文規定， 此為大陸地區人民進入臺灣地區探親及停留所應遵循，況兩岸關係條例係基於確保臺 灣地區安全與民眾福祉，規範臺灣地區與大陸地區人民之往來所訂定，其公益上之考 量自大於私人之利益，呂婷婷因個人事由致逾期停留十日以上，被告依據相關法令核 駁其居留申請案，係屬依法行政之行為，難謂有何不當，所訴原處分有違行政法上之 比例原則云云，核不足採等情，遂駁回原告之訴願、再訴願。經核均無不合。原告起 訴主張：被告不予許可本案申請，未適用申請當時之定居或居留許可辦法，而適用不 許時之修正規定，有違法律不溯既往原則。又兩岸關係條例及定居或居留許可辦法限 制大陸配偶來台之人數，違反憲法保障之婚姻自由，剝奪夫妻實質婚姻生活之基本權 ，為違憲。原告之大陸配偶係因來台懷第二胎，恐回大陸遭大陸當局一胎化政策強制 墮胎，不得已逾期出境，且須照顧幼子，如令出境重新申請來台必遙遙無期，侵害其 母性之愛云云。惟如前述，限制非法停留臺灣地區之大陸地區人民申請居留臺灣地區 之權利，乃兩岸關係條例之內容，定居或居留辦法上揭規定，無非執行該條例內容之 處理程序，原告申請後該辦法修正，被告依修正後規定處理，符合中央法規標準法第 十八條所定從新原則，不生違反法律不溯既往原則之問題。況上開定居或居留辦法八 十六年九月二十二日修正前規定，一有逾期停留，無待逾十日以上即不予許可，較諸 修正後者不利，即修正後規定較優，則被告依較優規定辦理，於原告無害，原告亦無 爭執其違法之餘地。又以臺灣地區之面積、人口、資源等生存條件，限制非統治權所 及之大陸地區人民入境、居留、定居，有事實上必要，兩岸關係條例特別立法限制之 內容，無背憲法第二十三條宣示之比例原則。臺灣地區人民之大陸地區配偶，與臺灣 地區人民之大陸地區父母兄弟姊妹等親屬，同屬大陸地區人民，人倫親情關係之深淺 ，或因人而異，其限制則一，尚難以限制者為大陸配偶，即謂有違婚姻自由之基本權 。尤以原告結婚前即存有上開限制，原告非不知情，其結果如原告所預見，不能謂無 決擇之自主性，較諸兩岸分治前之配偶雙方，分居兩地數十年不相往來之不得已情狀 ，分別豈止天壤。上開限制規定非在於限定臺灣地區人民之結婚對象，尤非在於約束 婚姻生活之實質內容，無侵害人民婚姻自由之情事。原告指為違憲，尚非可採。又原 告及其配偶皆知大陸地區之一胎化政策，彼等欲遵行之，非不可能，豈能以恐受大陸 地區一胎化政策之害而作為在臺灣地區違法居留之阻却責任，況彼等在臺灣地區生育 小孩，留供原告撫育，縱再懷胎，原告之配偶返回大陸生育，在大陸言僅屬一胎，是 否違背一胎化政策，必遭墮胎，並無確證，尤不得以之為違法停留之不得已事由。是 原處分否准原告大陸配偶居留臺灣地區之申請，揆諸首開規定與說明，委無違誤。訴 願、再訴願決定遞予維持，均無不合。起訴意旨非有理由。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 四 月 二十九 日 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 評 事 曾 隆 興 評 事 吳　錦　龍 評 事 高 啟 燦 評 事 蔡 進 田 評 事 鄭 淑 貞 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 郭 育 玎 中 華 民 國 八十八 年 四 月 三十 日