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行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　　　　　　八十八年度判字第七七七號 　　原　　　告　許祥熙即名祥實業社 　　訴訟代理人　乙○○ 　　　　　　　　甲○○ 　　被　　　告　經濟部智慧財產局（承受經濟部中央標準局業務） 右當事人間因商標異議事件，原告不服行政院中華民國八十七年七月十四日台八七訴 字第三五一六九號再訴願決定，提起行政訴訟。本院判決如左︰ 　　主 文 原告之訴駁回。 　　事 實 緣原告於民國八十五年三月十五日以「BLACK ANT 及圖㈠」商標，指定使用於商品及 服務分類表第二十五類之襪子、褲襪商品申請註冊，作為其註冊第六九九二九五號「 黑蟻雄兵 BLACK ANT及圖」商標之聯合商標，經被告審查核准，列為審定第七六一八 二一號商標。嗣關係人尚卿企業有限公司以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第 十二款及第十三款之規定，對之提出異議。案經被告審查，認定屬實，乃以系爭商標 有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定，將第七六一八二一號「BLACK ANT 及 圖㈠」商標之審定撤銷，發給中台異字第八六一二二六號商標異議審定書。原告不服 ，提起一再訴願，均遭決定駁回，遂提起行政訴訟。茲摘敍兩造訴辯意旨於次： 原告起訴意旨略謂︰一、商標圖樣有「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊 商標」及「以他人註冊商標作為自己商標之一部分，而使用於同一商品或類似商品者 」不得申請註冊，固為商標法第三十七條第一項第十二款及第十三款所明定，惟判斷 商標之近似與否，依本院之判例法旨，應包括全部於異時異地隔離觀察其有無引起消 費者混淆誤認之虞者以為斷，意即應以具通常知識經驗之一般商品購買者，施以普通 之注意，就構成商標圖樣各主要部分之文字、圖形或記號，異時異地隔離觀察其兩商 標外觀、觀念或讀音是否有引起消費者產生混淆誤認之虞者為斷。二、再訴願決定理 由稱「查系爭審定第七六一八二一號『BLACK ANT 及圖（一）』商標圖樣如附圖一， 其主要部分之一之圖形與據以異議之註冊第五七二○九四號『尚卿企業有限公司標章 』商標圖樣（如附圖二）之圖形，均以一側面頭部朝左之螞蟻為構圖，對照比較，固 可見其差異，然異時異地隔離觀察，外觀及觀念上難謂無使人發生混同誤認之虞，． ．．。」云云，其駁回理由一如被告所為撤銷原告系爭商標之理由，但其認事用法疏 嫌率斷，應非的論。三、本件異議案除註冊第四七一二三八號『喜伯汀及圖 SHTBORD EN』與『原告所有系爭商標不構成近似並無疑義外，所爭執者，乃原告所有之系爭商 標中之螞蟻圖形與關係人所有之據以異議之註冊第五七二○九四號『尚卿企業有限公 司標章』商標圖樣（以下簡稱據以異議之商標）其中之螞蟻圖形於異時異地隔離觀察 究有無引起消費者混淆誤認之虞者。為此原告除聲明援引原告於被告及一再訴願決定 機關提呈之相關證及答辯理由等外，茲再補充陳述如后。四、經查，本件據以異議 之商標圖形，乃以墨色為底，並以反白線條之方式表現出螞蟻造圖，此種黑白對比之 表現手法更加突顯其與原告系爭商標之差異，蓋據以異議之商標，其予以強烈之『白 蟻』意象，惟觀諸原告所有之系爭商標則一如其商標名稱『BLACK ANT 』完全以寫實 之方式忠實描繪『黑蟻』之外觀，此即為兩商標圖樣最基本及最主要之差異，況且誠 如原告於歷次答辯及理由所執稱，螞蟻乃吾人日常生活所習見之昆蟲，其予消費者之 觀感已屬平常，更何況以螞蟻為商標圖之構圖意匠之商標設計手法本已屢見不鮮，實 不能專以兩者同為螞蟻造型而遽為相同或近似之認定，否則即有失客觀與公允。五、 今為助於釐清本件疑慮，原告特細繹兩商標圖形之各部分組成之不同及差異並一一論 述。１、就頭部而言：系爭商標之黑蟻圖，其頭部乃係以墨色為主體，稜角分明並以 鏤空留白之方式表現其眼部且嘴形尖狹，但據以異議商標之螞蟻圖形，其頭部及嘴部 較圓。再者，螞蟻行走時臉部應為朝下（即嘴部朝下）一如系爭商標所繪之黑蟻臉 部朝向，但反觀據以異議之商標，其臉部卻朝左上四十五，此又與系爭商標不同者。 ２、就觸角而言：系爭商標之黑蟻其觸角朝向及彎曲幅度，原告並未加以變更或綴飾 ，而採自然之方式表現，彎曲角度雖互有不同，但朝向同為前方；但據以異議之商標 ，其螞蟻之觸角係以反白，兩音符狀之圖形表現，而其觸角則為配合其頭部朝向四十 五度，且無任何角度之彎曲，此與原告以寫實之方式表現即有不同。３、就身形而言 ：據以異議之商標，其螞蟻之身形並未依吾人日常生活所見之螞蟻，各部應有之彎曲 幅度較生硬，雖其刻意以反白線條方式加以勾勒其基本身形，但此更加突顯其實以漫 畫之手法在表現者，此又與原告所有之系爭商標所不同，系爭商標之黑蟻身形乃一氣 呵成，均為墨色，其餘各部之身形並未刻意線條勾畫，採自然寫實之方式。４、就腳 部而言：螞蟻乃六隻腳者，乃其自然天成，且眾人皆知者，因此，系爭商標圖樣之黑 蟻圖形腳數，原告乃係以左右兩兩對稱共三對六隻腳，而就另側（即黑蟻右側）之三 隻腳雖因角度之因素無法全覽，但至少均能明白辨識共有六隻腳無訛。但反觀諸據以 異議之商標，其螞蟻之腳數乍看之下卻僅有四隻腳，則是否堪稱為螞蟻，即有待商榷 。六、綜上，系爭商標與據以異議商標其兩者圖樣中之螞蟻圖形即有所不同，且其間 之差異，依普通知識經驗之一般商品購買者，於異時異地隔離觀察，實能輕易明白辨 識，實無引起消費者混淆誤認之虞者。職是被告及一再訴願決定機關所稱兩者商標圖 樣中之螞蟻圖形均以一側面頭部朝左之螞蟻為構圖，對照比較固可見其差異，然異時 異地隔離觀察顯有使消費者混淆誤認之虞云云，應非的論。七、以自然界習見之動物 應用於商標設計，此種構圖意匠本屢見不鮮，況且螞蟻乃吾人日常生活中習見之昆蟲 ，其予消費者之觀感更平常，因此，豈可徒以『均以一側面頭部朝左之螞蟻之構圖』 一言以蔽之，而遽以認定兩商標即構成近似。再觀諸被告於原告所有之第六九九二九 五號「黑蟻雄兵 BLACK ANT及圖」遭第三人申請評定撤銷時，被告所據以處分評定申 請不成立之理由，即中台評字第八六○三二三號商標評定書，以及被告前所審定核准 之註冊第七二○七八九號「小ㄧ王及圖」、第五○一六四六號「銘恩及圖 MING ENG 」第五八一二六五號、第五五八四二六號「進祥及圖」及第六二六一四六號「翌鼎公 司標章（五）」第四二八七三四號「美健KTNG STZE 及圖」第七○四八六五號「沙歇 爾 SASHAL 及圖」等商標圖形，其亦均以螞蟻為商標之主要構圖意匠，即足驗證並非 凡是以螞蟻造形為商標之構圖意匠者即有構成相同或近似之情。是應再檢比對兩商 標圖形其表現方式、手法以及整體構圖和予人外在之感觀意象是否確有引起消費者混 淆誤認者以為斷，俾符公允，否則即有斷章取義、以偏概全之嫌。八、原告乃一對智 慧財產權極為重之廠商，而系商標所使用之黑蟻造型，確係緣自於原告所有註冊第 六九九二九五號『黑蟻雄兵 BLACK ANT及圖』正商標，取其圖形中一隻相同造型之黑 蟻，於外圍以大小兩橢圓形線條框圍，並於其間上、下方分別置有外文『ANT 』及『 BLACK 』另於左右方各以黑五角星形綴飾之，藉以突顯其黑蟻之意象，並與原告所有 之前開正商標形成一系列之商標族群，而原告為積極拓展國外市場，為國人在國際上 自創代表商品質、高知名度之品牌形象，除早已積極進行產品之研發與行銷外，更不 惜挹注資金申請一系列商標圖樣，目前除已取得大陸「紅螞蟻 RED ANT及圖」及越南 「RED ANT 及圖」之商標專用權外，另分別向中國大陸、新加坡、馬來西亞、菲律賓 、美國、韓國、日本等國分別申請之「RED ANT 及圖」商標，均蒙各該國（地區）主 管單位審理中，益足證明原告自創品牌之一貫初衷及決心；因此，本件異議人稱原告 有援用伊之註冊商標為自己之商標云云，顯有誣攀之情，更何況兩者商標有上述般之 差異，於異時異地隔離觀察，實無引起消費者混淆誤認之虞者。九、請撤銷原處分及 一再訴願決定等語。 被告答辯意旨略謂︰按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者 ，不得申請註冊，為商標法第三十七條第一項第十二款前段所明定。而判斷商標近似 與否，應隔離觀察以資判定，縱令二商標對照比較能見其差別，倘異時異地各別觀察 則不易見者，仍不得不謂為近似，故凡商標無論在外觀上或觀念上，其圖形、文字主 要部分近似，有足以引起混同誤認之虞者，即為近似之商標，迭經行政法院著有判例 。查系爭審定第七六一八二一號「BLACK ANT 及圖㈠」商標圖樣其主要部分之一之圖 形與據以異議之註冊第五七二○九四號「尚卿企業有限公司標章」商標圖樣之圖形， 均以一側面頭部朝左之螞蟻為構圖，對照比較，固可見其差異，然異時異地隔離觀察 ，外觀及觀念上難謂無使人發生混同誤認之虞，應屬近似之商標，復指定使用於相同 之襪子、褲襪商品，自有首揭法條之適用。至所舉中台評字第八六○三二三號商標評 定書就註冊第六九九二九五號「黑蟻雄兵 BLACK ANT及圖」商標與註冊第二四三八七 ○號「吉甫 Per GIBO 及圖」、第五一一二五九號「吉甫及圖 Per GIBO 」、第四○ 二七○三號、第四○五二四六號、第四四二六八○號「蟻王及圖 Per GIBO 」等商標 所為之認定，及所舉註冊第五○一六四六號「銘恩及圖 MING. ENG. 」、第五八一二 六五號「進祥及圖」、第五五八四二六號「進祥及圖」、第六二六一四六號「翌鼎公 司標章㈤」等商標，其案情各異，且屬另案，非本件所得審究。再者，系爭商標既應 依商標法第三十七條第一項第十二款之規定撤銷其審定，則系爭商標是否尚有違反同 條項第十三款之規定，自無庸審究。是被告所為之處分，並無不合，請駁回原告之訴 等語。 理 由 按商標圖樣相同或近似於他人同一商品或類似商品之註冊商標者，不得申請註冊，為 商標法第三十七條第一項第十二款前段所明定。而判斷商標近似與否，應隔離觀察以 資判定，縱令二商標對照比較能見其差別，倘異時異地各別觀察則不易見者，仍不得 不謂為近似，故凡商標無論在外觀上或觀念上，其圖形、文字主要部分近似，有足以 引起混同誤認之虞者，即為近似之商標。本件原告於八十五年三月十五日以「 BLACK ANT 及圖㈠」商標，指定使用於商品及服務分類表第二十五類之襪子、褲襪商品申請 註冊，作為其註冊第六九九二九五號「黑蟻雄兵 BLACK ANT及圖」商標之聯合商標， 經被告審查核准，列為審定第七六一八二一號商標。嗣關係人尚卿企業有限公司以系 爭商標有違商標法第三十七條第一項第十二款及第十三款之規定，對之提出異議。案 經被告審查，認定屬實，乃以系爭商標有違商標法第三十七條第一項第十二款之規定 ，將第七六一八二一號「BLACK ANT 及圖㈠」商標之審定撤銷，發給中台異字第八六 一二二六號商標異議審定書。原告不服，循序提起行政訴訟，主張：系爭商標與據以 異議商標之圖樣繁簡有別，黑白不同，且二者螞蟻圖形構圖各異，又系爭商標圖樣之 黑蟻係緣自其註冊第六九九二九五號商標圖樣上之黑蟻造形，為原告所自創，復有外 文 BLACK ANT及五角星形與四方形之底圖可資區別，不足以引起一般消費者混同誤認 之虞，無違商標法第三十七條第一項第十二款及第十三款規定云云。經查系爭審定第 七六一八二一號「BLACK ANT 及圖㈠」商標圖樣如附圖一，其主要部分之一之圖形與 據以異議之註冊第五七二○九四號關係人所有公司標章之商標圖樣如附圖二之主要部 分之圖形，均係以一側面頭朝左之螞蟻為構圖，對照比較，固可見其圖形之略微差異 ，然異時異地隔離觀察，外觀及觀念上難謂無使人發生混同誤認之虞，復均指定使用 於相同之襪子、褲襪商品，難謂非屬近似之商標，原告所訴各節，均無足取，從而原 處分撤銷系爭商標之審定，揆諸首揭規定及說明，洵無違誤，一再訴願決定，遞予維 持，俱無不合。至原告所舉另案商標之案例，其案情各異，尚難執為本件有利原告認 定之依據。又系爭商標既經認定應依商標法第三十七條第一項第十二款之規定撤銷其 審定，則系爭商標是否尚有違反同條項第十三款之規定，自無庸贅予審究，併此敍明 。原告起訴意旨，難謂為有理由，應予駁回。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第二十六條後段，判決如主文。 中 華 民 國 八十八 年 四 月 一 日 行 政 法 院 第 三 庭 審 判 長 評 事 曾 隆 興 評 事 吳 錦 龍 評 事 高 啟 燦 評 事 蔡 進 田 評 事 鄭 淑 貞 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 法院書記官 陳 佩 玲 中 華 民 國 八十八 年 四 月 一 日 ~[g;h:\scn\88\00000000.1;;1500] ~[g;h:\scn\88\00000000.2;1500;1600]