最 高
行 政 法 院
裁 定 九十一年度裁字第九九三號
上 訴 人 乙○○
被 上訴 人 臺南縣稅捐稽徵處
代 表 人 甲○○
右
當事人間因
營業稅事件，上訴人對於中華民國九十年五月三十日高雄高等行政法院
九十年度訴字第一九九號判決，提起上訴，本院裁定如左：
主 文
上訴駁回。
上訴審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
按對於高等行政法院判決上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，
行政訴訟法第二
百四十二條定有明文。是對於高等行政法院判決上訴，若未具體說明原判決違背何項
法令、不
適用或如何適用不當之具體情事，即非主張原
判決違背法令以為上訴理由，
其上訴不應准許。本件上訴意旨
略以：本案八十一年一月三日經臺南縣政府工務局核
發
使用執照在案，其起造人均與座落土地之所有權人及該房屋建造完成後取得房屋之
所有權人同屬一人，未有出售之情事，遍查營業稅法規定，均未有以土地所有權人為
起造人，建造房屋應課營業稅之規定，
是以本案依憲法「租稅
法律主義」之精神，應
非屬營業稅之課稅範圍，既非屬營業稅之課稅範圍，何來課徵營業稅及
罰鍰呢？又本
案縱依財政部八十一年一月三十一日台財稅第000000000號函規定，「建屋
出售
核屬營業稅法規定應課徵營業稅之範圍，自本函發布日起．．．，均應依法辦理
營業登記，課徵營業稅及營利事業
所得稅。」，
惟此一
函釋亦已明文規定，
上揭函令
之適用係自該函發布日起（亦即八十一年一月三十一日）有其適用，惟本案於上揭函
令發布之前（係於八十一年一月三日），既已經臺南縣政府工務局核發使用執照在案
，依法應無上揭財政部八十一年一月三十一日台財稅第000000000號函規定
之援引適用。因此，本案無論依據營業稅法規定或
前揭財政部函釋之規定，均非屬應
辦理營業登記，及營業稅之課徵範圍，
原處分機關之認定，顯倉促、草率之嫌。退一
步言，就本案而言，姑不論，是否依法應課徵營業稅，
系爭之全部房屋（實際戶數為
十五戶，因上訴人所有之房屋為二戶合併為一戶）
嗣後，僅五戶過戶登記，過戶登記
日期分別民國八十一年度一戶；民國八十二年度一戶；民國八十三年度一戶；民國八
十五年度二戶。依民法規定，不動產物權，依法律行為而取得，非經登記，不生效力
。此由系爭房屋之土地登記簿及建物登記簿謄本所為登記所有權人均為原始起造人自
明。準此，本案
縱有出售，依法僅能就五戶
予以課稅。惟原處分機關就十六戶
核定課
稅並罰鍰，顯已溢核定營業收入。按財政部發布各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案
件作業要點第二十八條規定，「審理人員對違章漏稅案件之審理，應注意人、時、地
、事等要件，慎重查核、公正判斷。」原處分機關於復查決定書中，僅係以「談話筆
錄」臆測推斷十六戶房屋全部出售，逕自核課
訴願人營業稅及其罰鍰，未
參酌地政機
關建物、土地謄本資料，實際上僅有五戶辦理過戶
而非全部出售，原處分機關之核定
顯違反上揭財政部發布之各級稽徵機關處理違章漏稅及檢舉案件作業要點第二十八條
規定。又依財政部八十七年十月二十三日台財稅第000000000號函規定「營
業人以土地及其定著物合併銷售時．．．其補徵稅額部分，應免按稅捐稽徵法第四十
四條及營業稅法第五十條規定論處」，就本案而言縱須補徵營業稅二、八九一、九○
三元，依本解釋函明文規定，不得再按所漏稅額處以二倍之罰鍰。本案經上訴人不服
向省政府訴願委員會依法提起訴願，案經臺灣省政府以八十八年十二月八日八八訴字
第一五○四六一號
訴願決定「原處分
撤銷，由原處分機關另為處分」，但原處分機關
非旦不撤銷原處分及決定，仍維持原處分，試問上訴人依法行事，結果原處分機關仍
一意孤行，叫守法良民，將來行事須如何自處呢？綜觀上述，
足證本件原處分、訴願
決定，皆不合法，圴應予以撤銷等語。
經核上訴論旨，一再述說上訴人在原審起訴所述原處分違法或不當之理由，而對原審
判決究
竟有何違背法令之事由，並未具體指明，
參照首揭規定，其上訴顯難認為合法
，應予駁回。
據上論結，本件上訴為不合法，依行政訴訟法第二百四十九條第一項前段、第一百零
四條、民事訴訟法第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中 華 民 國 九十一 年 九 月 十九 日
最 高 行 政 法 院 第 五 庭
審 判 長 法 官 徐 樹 海
法 官 黃 璽 君
法 官 鄭 淑 貞
法 官 林 家 惠
法 官 林 茂 權
右
正 本 證 明 與 原 本 無 異
法院書記官 王 褔 瀛
中 華 民 國 九十一 年 九 月 二十 日