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最　高　行　政　法　院　判　決　　　　　　　　　九十三年度判字第一○一九號 　　上　訴　人　川菱工業股份有限公司 　　代　表　人　乙　○ 　　訴訟代理人　周燦雄律師 　　被 上訴 人　臺中市政府 　　代　表　人　甲○○ 　　參　加　人　臺灣中小企業銀行股份有限公司北屯分行 　　代　表　人　詹幸堂 右當事人間因建築執照事件，上訴人對於中華民國九十一年五月二十二日臺中高等行 政法院九十年度訴字第一六八三號判決，提起上訴，本院判決如左： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、坐落臺中市○區○○○段○○○號土地經被上訴人於民國八十二年七月十四日核 發（八二）中工建建字第一二一八號建照執照（起造人原為富森建設股份有限公 司，嗣於八十二年十二月二十九日、八十三年十一月三日核准變更為鐳發建設股 份有限公司、鐳力建設股份有限公司，下稱鐳發、鐳力公司），鐳發公司於八十 二年十二月三十日登記取得所有權，並於八十三年二月二十四日、八十四年十二 月十五日分別設定抵押權、地上權（範圍為土地全部）予臺灣中小企業銀行股份 有限公司（下稱中小企銀）。嗣上訴人於八十六年九月十九日申請就前開建築執 照中之四十六戶變更造人名義為上訴人，經被上訴人八十六年九月二十七日八六 中工建字第六二九七三號函准予備查在案。嗣參加人以八十七年二月二十七日北 屯字第○五六一號函知被上訴人所屬工務局（下稱中市工務局）略以：其係前開 土地地上權人，且該土地及其上建物業經查封登記，非經該行同意，不得變更起 造人名義等語。八十七年六月四日又以北屯催字第○一○號函中市工務局，請示 知系爭建築執照部分起造人名義變更為上訴人之依據。同年月二十四日再以北屯 催字第○一六號函請中市工務局撤銷前開起造人名義變更案。中市工務局陳請內 政部八十七年六月十七日台（八七）內營字第八七○五三四四號函釋後，以八十 七年七月九日八十七中工建字第五八四九七號函通知上訴人及鐳力公司限於八十 七年七月二十日前補齊地上權人之同意「起造人名義變更同意書」，逾時將另通 知註銷八十六年九月二十七日八六中工建字第六二九七三號函並撤銷該案起造人 名義變更之准予備查案。上訴人及鐳力公司不服，聲明異議。中市工務局以八十 七年八月十七日八十七中工建字第六三五三四號函覆以該案業經內政部以上開函 件明確釋示在案，如再有疑義可逕向該部再行請示或提請台灣省政府訴願審議委 員會辦理審議以維權益，並限於八十七年八月三十一日前將請示或提訴願審議副 本知會該局，當可依請示後結果或訴願審議決定書結論情形辦理。上訴人乃於八 十七年八月二十九日向內政部營建署請求釋示，經輾轉移由中市工務局以八十七 年十一月六日（八七）中工建字第九○四七八號函復上訴人略謂：仍請依上開五 八四九七號函辦理，至已繳之契稅新臺幣（下同）一、四四七、五二九元，請檢 具原繳款收據等逕向臺中市稅捐稽徵處或大智分處辦理退款。上訴人不服，提起 訴願遭駁回。訴願期間，中市工務局再以八十九年十二月二十六日八九中工管字 第○二八二三○號函註銷八十六年九月二十七日所核發中工建字第六二九七三號 函，並撤銷該起造名義變更之准予備查案。已繳契稅可逕向臺中市稅捐稽徵處大 智分處洽辦等。上訴人併於前開訴願案聲明不服被駁後，提起行政訴訟。 二、上訴人在原審主張：其與鐳力公司，前為解決雙方債權債務關係，約定就該公司 起造取得被上訴人核發系爭建造執照之建物，辦理其中四十六戶之起造人名義變 更，經被上訴人准予備查在案。詎料事隔多時，被上訴人竟通知應補「起造人名 義變更同意書」，嗣並註銷前開核准變更。被上訴人前後數函，均屬同一事件， 訴願時雖漏列八十九年函，應可加列。查內政部八十七年六月十七日台（八七） 內營字第八七○五三四四號函、法務部八七、五、二一法八七律字第○一八○九 ○號函釋及行政法院五十年判字第一一三號判例意旨，係著眼於地上權人以外之 第三人，欲申請建造執照，其建築基地倘係地上權登記使用範圍內之土地，則該 筆土地使用權為地上權人，應取得地上權人之同意，始符合建築法之意旨。如申 請建造執照時並無地上權之設定，而於興建中始為地上權之設定，則無上開函釋 之適用。系爭房屋請領建照時，未有地上權之設定登記，起造後，參加人為辦理 建築融資，始為地上權之設定登記，被上訴人引用上開函釋，要求上訴人補具地 上權人出具之同意書，顯有誤解。又地上權既以在他人土地上有建築物或其他工 作物或竹木為目的，與參加人供融資擔保之目的而設定地上權，顯有不同，系爭 地上權設定登記是否有效，不無疑義。且建築法僅於第三十條規定起造人申請建 造執照或雜項執照時，應備具土地權利證明文件，而於起造人領得建築執照後變 更起造人時，依同法第五十五條規定，僅須申報該管主管建築機關備案即可，並 未規定應檢附土地權利證明文件。況系爭房屋於起造時未有地上權之設定登記， 申請建照時僅需取得所有權人出具之土地使用同意書，更無於變更起造人名義時 反須提出地上權人出具土地使用同意書之理。內政部上開函釋稱申請變更起造人 時，應取得地上權人之同意，於法無據。被上訴人依上開函釋處分，訴願決定予 以維持，均屬違法而損害上訴人法律上之利益，為此訴請撤銷訴願決定及被上訴 人八十七年七月九日（八七）中工建字第五八四九七號、八十七年十一月六日（ 八七）中工建字第九○四七八號及八十九年十二月二十六日（八九）中工管字第 二八二三○號處分。 三、被上訴人則以：被上訴人係依前開內政部0000000號函釋意旨通知上訴人 補正地上權人之同意書。又依建築法第五十五條規定起造人領得建造執照或雜項 執照後，如有變更起造人案者，應即申報該管主管建築機關備案。中市工務局所 核發八十六年九月二十七日函主旨，僅變更起造人同意備案，今上訴人未依限補 正，被上訴人乃註銷及撤銷變更案，於法並無不合等語，資為抗辯。 四、參加人參加意旨略謂：八十四年十二月二十日鐳發及鐳力公司邀同連帶保證人等 向參加人及華南商業銀行股份有限公司臺中分行辦理土地及建築融資借款（參加 人及華南銀行按七比三比率聯貸，參加人為主辦行）。其中土地貸款部分以系爭 土地設定第一順位最高限額抵押權十八億元及第二順位地上權予參加人，尚欠貸 款金額（本金部分）三億五千萬元；建築融資部分則依工程進度逐筆撥貸，尚欠 貸款金額（本金部分）六億五千六百八十萬元。因前開借款係供作興建系爭建造 執照土地及建物工程款之用，核貸當時鐳力公司並出具同意書，承諾建物完成後 應立即追加設定建物部分之抵押權予參加人，建築期間非經參加人同意不得變更 起造人名義。鐳力、鐳發公司未經聲請人同意，逕將部分建物之起造人名義變更 為上訴人，影響參加人權益，參加人依據內政部0000000號函釋，請求被 上訴人撤銷該起造人名義變更案，並無不合。按所有權設定用益物權或擔保物權 後所有權之權能即受到一定程度之限制，須待限制除去後所有權權能才會回復圓 滿狀態，此所謂所有權之「彈力性」。被上訴人於系爭土地設定地上權後，申請 變更起造人名義時，不要求土地所有權人出具起造人名義變更同意書，反要求地 上權人出具起造人名義變更同意書，自所有權彈力性之觀點論之，無任何上訴人 所指事理不通之處。又申請建照執照時需檢附土地所有權人（或地上權人）之同 意書，則起造人名義變更時亦應檢附地上權人之同意書，此乃當然之理。否則， 任何人皆可於領得建照執照後，任憑己意，不經地上權人同意，任意變更起造人 名義，則建築法第三十條之規定形同虛設，地上權人權利之保障亦成具文等語。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據結果，以：按「起造人申請建造執照或雜項執照 時，應備具申請書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。」「起造人領得建 造執照或雜項執照後，如有左列各款情事之一者，應即申報該管主管建築機關備 案：一、變更起造人。二、變更承造人。三、變更監造人。四、工程中止或廢止 。前項中止之工程，其可供使用部分，應由起造人依照規定辦理變更設計，申請 使用；其不堪供使用部分，由起造人拆除之。」建築法第三十條、第五十五條定 有明文。次按「依本法所為之登記，有絕對效力。」「不動產所有人於設定抵押 權後，於同一不動產上，得設定地上權及其他權利。」「稱地上權者，謂以在他 人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地之權。」土地法第 四十三條、民法第八百六十六條前段、第八百三十二條亦有明文。故地上權只須 以在他人土地上有建築物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地即可，不以 現有工作物或竹木為必要，先設定地上權，後有工作物或竹木，或先有工作物或 竹木，而後設定地上權，均無不可，故民法第八百四十一條規定：「地上權不因 工作物或竹木滅失而消滅。」地上權係以土地之使用為其本質，故設定地上權後 ，土地所有人對於土地之使用權，即因而受限制，地上權之本質既著重在土地之 使用而非地上物之所有，因此地上權與地上物之權利人非不得異其主體。依建築 法第三十條規定，申請建造執照須檢附土地權利證明文件。所謂土地權利，不僅 指土地所有權而言，凡得使用土地之一切權利，均包含之（行政法院五十年判字 第一一三號判例參照）。本件上訴人係地上權人以外之第三人，欲申請建造執照 起造人變更，其建築基地即係地上權登記使用範圍內之土地，則該筆土地使用權 為地上權人，自應取得地上權人之同意，始符合建築法之意旨。系爭土地既登記 參加人為地上權人，則被上訴人於上訴人申請變更建造執照起造人名義時，要求 其提出地上權人同意書，上訴人無法提出，被上訴人予以撤銷備案，即無違誤， 訴願決定，予以維持，亦無不合等，為其判斷之基礎，而駁回上訴人之訴。 六、原判決經核於法無違。查建築法第五十五條規定，起造人領得建造執照或雜項執 照後，如變更起造人，應即申報該管主管建築機關備案。該法雖未規定申報變更 起造人應提出何項資料，惟原建造執照係准原起造人興建房屋，起造人為建造執 照內容之一，變更起造人即係變更該建造執照之一部分，是與原申請核發建造執 照關於起造人部分之資料自應由申報人提出，以供核發建造執照主管機關審核是 否准新起造人興建，此乃當然之解釋。起造人須對建築基地有使用權，始可申請 於該地上興建，故建築法第三十條規定起造人申請建造執照或雜項執照時，應備 具土地權利證明文件，即用以證明其有使用建築基地之權利。土地所有權人原則 上有使用土地之權，然如該地設有地上權，則地上權範圍內之土地之使用權歸地 上權人。無使用權人欲於該土地興建房屋，自應取得有使用權者之同意後，方可 申請建造執照。有使用權者係同意原起造人使用土地，並未同意其他人興建，故 申請變更起造人，新起造人仍須取得有使用權者之同意，方可變更。內政部（八 七）內營字第八七○五三四四號函釋，謂起造人名義變更，亦應參酌申請建造執 照方式辦理，於法尚無不合。上訴人於申請變更起造人名義時，亦附具所有權人 鐳發公司之土地使用同意書，其主張變更起造人名義，無須檢符所有權人出具之 同意書，洵無足採。系爭建築基地於申請建造執照時，尚未設定地上權，所有權 人有使用權，起造人僅須取得所有權人之同意即可使用該土地，於變更起造人時 ，所有權人業將系爭土地全部設定地上權予中小企銀，此時，有使用權者為地上 權人中小企銀，土地所有權人已無使用權，自無同意上訴人為起造人使用系爭土 地之權，被上訴人通知上訴人應提出地上權人之使用同意書，亦無不合。又依土 地法第四十三條規定，中小企銀之地上權登記有絕對之效力。其設定地上權之目 的為何，其地上權是否無效，在未經塗銷前，仍有絕對之效力，他人須經其同意 ，不得於其登記之地上權範圍內起造房屋，上訴人執此上訴，非有理由，應予駁 回。 七、依行政訴訟法第二百五十五條第一項、第九十八條第三項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　八　　　　月　　　六　　　　日 最 高 行 政 法 院 第 一 庭 審 判 長 法 官　　　黃　綠　星 法 官 劉 鑫 楨 法 官　　　蔡　進　田 法 官　　　黃　璽　君 法 官　　　廖　宏　明 右 正 本 證 明 與 原 本 無 異 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 法院書記官　邱 彰 德 中　　華　　民　　國　　九十三　　　年　　　八　　　　月　　　九　　　　日