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行 政 法 院 判 決
94年度判字第00996號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 乙○○
被 上訴 人 臺中市中興地政事務所
代 表 人 甲○○
上列
當事人間因
地上權登記事件，上訴人對於中華民國92年10月
29日臺中高等行政法院92年度訴字第766號判決，提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
上訴審
訴訟費用由上訴人負擔。
理 由
一、本件上訴人主張：(一)原審法院未踐行相關之
準備程序及調
查證據程序，對上訴人原審所提各項待證事實及舉證之相關
文書均未深入調查，包括上訴人所舉司法院釋字第291號及
第451號解釋，均未加以斟酌，僅行一次言詞辯論即終結審
理程序，顯然違反公開、直接、言詞辯論主義之精神，對上
訴人訴訟程序保障權亦屬不週。(二)上訴人已就時效取得
系
爭坐落臺中市○○區○○段第143及257地號(重劃前為臺中
市○○區○○段128、128之2及128之3地號)土地地上權之相
關要件一一詳列，原審法院對上訴人所陳述之事實及所舉證
據均不予採納，或有所誤解，其重要者如：１、主觀上，上
訴人已具時效取得地上權之意思而使用該2筆土地，詳如
切
結書、公證人認證書及鄰人證明書；客觀上，自民國81年土
地重劃分配後，上訴人之夫廖慶祿開始以行使地上權之意思
使用該2筆土地，但原審及被上訴人引用之臺灣臺中地方法
院71年度訴字第2240號判決，係為上訴人之旁證，非謂上訴
人主張自民國71年起即開始占有系爭土地。２、上訴人已依
民法第832條至第841條規定，就該2筆土地以行使地上權之
意思為使用占有，此有臺中市政府工務局、環境保護局之公
文及
地價稅單為憑。３、有關四鄰乙○○所證明之相關年限
，經
訴願及
行政訴訟程序後，
迄今均已逾10年，所為切結、
證明等均與法相符。４、本件上訴人請求被上訴人為課與義
務之訴，係請求為時效取得地上權之登記，程序上基於同一
基礎事實，被上訴人僅得就占有時效是否已逾10年為書面形
式審查，即應定30日為公告，但被上訴人卻未為公告，並逕
駁回上訴人之申請，顯然違反
法律相關規定。５、依最高法
院80年度第2次民事庭會議決議及學者詹森林見解，所謂就
占有人是否具備時效取得地上權之要件，為實體上裁判，應
係指如占有人確已具備時效取得地上權之要件時，即得以之
為占有之權源，土地所有人不得再主張占有人為無權占有，
至於地政機關縱使尚未為地上權之登記，亦無關緊要，最高
法院80年台上字第1212號判決即採此見解。另學者認為，為
貫徹取得時效係屬公益制度之立法意旨，應超越最高法院80
年度第2次民事庭會議決議
所稱：「占有人已請求為地上權
登記，並經地政機關受理。」之限制，而認為縱使所有人訴
請占有人返還土地時，如占有人主張時效取得地上權者，不
論占有人於所有人起訴前，是否已先向地政機關申請地上權
時效取得登記，受訴法院均應為實體上之裁判，並在認定占
有人確已具備取得地上權要件之情形下，以占有人並非無權
占有為理由，駁回所有人之訴。蓋就占有人與所有人間之利
益衡量而言，占有人是否得主張有權占有，重要者為其是否
確已符合時效取得之事實，至於登記僅為占有人得否進一步
處分其取得之地上權之前提。(三)
綜上所述，原判決顯屬
違
誤，為此求為廢棄原判決，並命被上訴人另為
適法之處分。
二、被上訴人於本審未提出答辯。
三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：(一)本件上訴
人主張其夫廖慶祿於81年間以行使地上權之意思占有他人所
有之系爭土地，
嗣廖慶祿去世，上訴人為廖慶祿之合法繼承
人，繼續以行使地上權意思，和平公然善意且無過失占有系
爭土地，
期間長達10年之久，遂於92年1月7日向被上訴人申
請就系爭2筆土地，辦理時效取得地上權測量、登記。經被
上訴人審查結果以，上訴人所附之四鄰證明，其證明人之戶
籍資料有遷移記事，且證明人係於82年7月5日遷入現址，而
占有人切結之開始占有日為81年11月10日，與時效取得地上
權登記審查要點第7點規定不符；另上訴人提出之臺灣臺中
地方法院民事庭72年1月12日判決確定證明書相關資料記載
，廖慶祿(84年8月18日死亡)係系爭土地之管理人，而申請
占有本件土地之上訴人係其配偶，核與民法第772條
準用同
法第769條、第770條及最高法院64年台上字第2552號判例規
定意旨不符；且主張申請時效取得地上權者，應符合民法第
832條規定始得辦理等由，認上訴人申請之文件內容欠缺，
乃以92年1月14日中興地所2字第0034號函通知上訴人，請其
補正。上訴人逾期未補正，被上訴人遂以申請案件尚有文件
欠缺待補正為由，駁回上訴人申請。(二)查本件上訴人主張
其夫廖慶祿於81年間即以行使地上權之意思占有他人所有系
爭土地，嗣廖慶祿去世後，上訴人為廖慶祿之合法繼承人，
亦繼續以行使地上權意思，和平公然善意無過失占有系爭土
地，期間業達10年之久
云云。然依上訴人所提出附卷之臺灣
臺中地方法院71年度訴字第2240號判決，其訴訟內容係針對
返還所有權狀乙事為之，上訴人之夫係主張系爭土地為其先
祖所有，則上訴人主張其配偶於重劃後即以行使地上權之意
思占有系爭土地，
顯有未合。又該案之判決主文既係針對返
還所有權狀乙事為之，
而非確認所有權誰屬之確定判決，本
件自非
前開確定判決之既判力效力所及，是系爭土地之所有
權仍依土地登記簿謄本
所載為準。而系爭2筆土地依土地登
記謄本所載，所有權人為福德祠，管理人為上訴人之夫廖慶
祿，廖慶祿對土地之管理原屬合法管理，尚非屬時效取得地
上權之無合法權源占有，則上訴人主張其夫廖慶祿於81年間
以行使地上權之意思占有系爭土地，自無可採。又系爭土地
經被上訴人實地勘查，該等土地上堆積模板等廢棄物、樹木
、雜草，且上訴人之戶籍所在(門牌號碼為臺中市龍洋巷76
號)之建物已因80年間第7期
市地重劃而拆除，現該門牌為
訴
外人廖慶洋新建鐵架建築物，基地地號為臺中市○○段○○○
○號
等情，有現場照片附於
原處分卷內
可稽，則形式上亦難
認上訴人有積極管理、使用系爭土地而得謂係以行使地上權
之意思使用系爭土地。另查提出四鄰證明書之鄰人乙○○，
其戶籍資料有遷移記事，且遷入現址日期係82年7月5日，遷
入之前非為鄰地之使用人，亦有其戶口名簿影本附於原處分
卷內可稽，是其所出具之證明，亦與待證事實不符。至上訴
人所稱之切結聲明書經認證乙節，查經公證人認證之私文書
，僅係證明該文書確為當事人所作，亦無法證明上訴人確係
以行使地上權之意思占有系爭土地。從而上訴人所述各節，
從形式上審查皆無
足證明上訴人與其夫係以行使地上權之意
思占有系爭土地。則被上訴人以其申請文件有欠缺，發函通
知上訴人補正，上訴人未補正，被上訴人遂以申請案件尚有
文件欠缺待補正為由，駁回上訴人申請，核其駁回處分，並
無違誤，
訴願決定予以維持，亦無不合，上訴人訴請
撤銷原
處分及訴願決定，並請求判命被上訴人應就系爭土地作成時
效取得地上權登記公告之
行政處分，非有理由，因而駁回上
訴人在原審之訴。
四、本院
按：「土地總登記後，因主張
時效完成申請地上權登記
時，應提出占有土地四鄰證明或其他足資證明開始占有至申
請登記時繼續占有事實之文件。(第1項)前項登記之申請，
經登記機關審查證明無誤應即公告(第2項)。」土地登記規
則第118條定有明文。此之公告，既規定應經登記機關審查
證明無誤後，始得為之，苟未經審查證明無誤，自無許登記
機關公告之可言。次按民事訴訟法第270條規定：「行合議
審判之訴訟事件，法院於必要時以庭員一人為受命法官，使
行準備程序。」依行政訴訟法第132條規定，此項規定於行
政訴訟有其準用。可知，準備程序乃於必要時，行政訴訟得
行之程序，而非必經之程序，縱行政法院於行政訴訟事件未
行準備程序，亦非法之所不許。又言詞辯論之次數，行政訴
訟法並未規定，是縱僅行一次言詞辯論即行判決，亦無不合
。再按「除別有規定外，最高行政法院應以高等行政法院判
決確定之事實為判決基礎(第1項)。以違背訴訟程序之規定
為上訴理由時，所舉違背之事實，及以違背法令確定事實或
遺漏事實為上訴理由時，所舉之該事實，最高行政法院得斟
酌之(第2項)。依前條第一項但書行言詞辯論所得闡明或補
充訴訟關係之資料，最高行政法院亦得斟酌之(第3項)。」
行政訴訟法第254條定有明文。則本院於法律另有規定外，
於審理上訴事件時，自不許當事人主張或提出於第一審所未
主張及提出之新事實、新證據。經查：(一)本件上訴人主張
其夫廖慶祿於81年間以行使地上權之意思占有他人所有系爭
土地，嗣廖慶祿於84年8月18日死亡，上訴人為廖慶祿之合
法繼承人，繼續以行使地上權意思，和平公然善意且無過失
占有系爭土地，期間長達10年之久，於92年1月7日向被上訴
人申請就系爭2筆土地，辦理時效取得地上權測量、登記。
經被上訴人審查結果以上訴人所附之四鄰證明，其證明人乙
○○之戶籍資料有遷移記事，且其係於82年7月5日遷入現址
，而占有人即上訴人切結之開始占有日為81年11月10日，與
時效取得地上權登記審查要點第7點規定不符；另廖慶祿原
係系爭土地之管理人，而申請占有本件土地之上訴人係其配
偶，核與民法第772條準用同法第769條、第770條規定及最
高法院64年台上字第2552號判例意旨不符；且申請時效取得
地上權登記者，應符合民法第832條規定始得辦理等由，認
上訴人申請之文件內容欠缺，乃通知上訴人補正。上訴人逾
期並未補正，被上訴人遂駁回上訴人之申請等情，為原審依
法認定之事實。(二)查本件上訴人所提出之四鄰證明書為乙
○○所出具，其欲證明者為本件上訴人之夫廖慶祿自81年11
月10日開始以行使地上權之意思占有系爭土地。而乙○○係
於82年7月5日始遷入其居住之現址，依內政部發布之時效取
得地上權登記審查要點第7點規定，其自非適格之證明上訴
人及其夫占有系爭土地事實之證明人。另上訴人主張自原處
分作成後，迄今為止，上訴人之占有系爭土地又歷經2年餘
，將此期間予以合併，則乙○○遷入現址之時間已逾10年；
另提出臺中市稅捐稽徵處之地價稅繳納證明、繳款書等證據
，證明其占有系爭土地之期間。
惟查此事實、證據為上訴人
於提起上訴時，始行主張、提出，依前述說明，本院就此項
事實、證據不得予以斟酌。(三)本件上訴人所請求之事項，
既經被上訴人審查結果，與地上權時效取得之要件不合，依
前述規定及說明，被上訴人未予公告，自未違法。(四)原審
法院審理本件，雖未先行準備程序，而係由合議庭法官全體
於法庭行公開言詞辯論後為判決，依前開規定及說明，並無
不合，亦未違反公開、直接、言詞辯論主義之精神，對上訴
人訴訟程序保障亦無不週。又司法院釋字第291號解釋，係
就於他人土地上興建違法建物占有他人土地，得否主張因時
效取得地上權而為之解釋；司法院釋字第451號解釋，係就
占有共有之土地，得否主張因時效取得地上權所為之解釋，
核均與本件上訴人本件申請事件經被上訴人以前開理由駁回
無關，原審原無
參酌之必要，上訴人據此
指摘原判決違法，
求為廢棄，為無理由，應予駁回。(五)上訴人復指摘原審未
踐行調查證據程序，及泛指原審就所提各項待證事實及舉證
之相關文書均未深入調查云云，非惟未就原判決如何違法，
為具體指摘，且均屬就原審取捨證據認定事實之職權行使，
指摘原判決違法，尚非合法，
併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，
爰依行政訴訟法第255條第1項、
第98條第3項前段，判決如主文。
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
第二庭審判長法 官 葉 振 權
法 官 林 清 祥
法 官 劉 鑫 楨
法 官 吳 明 鴻
法 官 梁 松 雄
以 上
正 本 證 明 與 原 本 無 異
中 華 民 國 94 年 7 月 7 日
書記官 阮 桂 芬