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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 96年度判字第01696號 上　訴　人　林玉彬（即楓林商行） 被 上訴 人　高雄市政府 代　表　人　甲　　 ○ 上列當事人間因菸酒管理法事件，上訴人對於中華民國95年2月 14日高雄高等行政法院94年度訴字第1117號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人經人檢舉於網站http：//home.pchome.com.tw/servi ce/fly-ing7841/（下稱系爭網站）刊載酒類商品圖樣、文 字等資料，未標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語之情 形，經被上訴人調查列印系爭網站於民國94年1月7日刊載之 廣告資料，以上訴人未標示警語，違反菸酒管理法第37條規 定，依同法第55條第1項規定裁處上訴人罰鍰新台幣（下同 ）10萬元，並限於接獲處分書15日內改正。上訴人不服，提 起訴願，經遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、上訴人於原審起訴主張：上訴人將酒類資料存放於pchome之 個人免費網站空間，僅提供原任職內營業店舖之查詢所用， 以宣傳蘇格蘭奶酒之歷史、起源等，係提供於營業店舖以備 查詢、了解系爭酒類之調配、文化等資訊，瀏覽對象多為營 業店鋪而非不特定之消費者。故該網址僅告知於營業店鋪， 因此瀏覽對象亦限特定少數，自不符可使不特定多數人知悉 其宣傳內容之傳播。且所謂標示警語，係為消費行為而產生 之提警勸語，上訴人在被上訴人查獲前已無銷售事實，自無 消費者存在，即無為該標示之必要。而前揭菸酒管理法亦應 以有銷售事實存在，始有規範之「適時」及「必要」性，且 始符比例原則。否則依司法院釋字第414號及577號解釋，應 屬商業言論自由而受保障。被上訴人以廣告及促銷係為二獨 立行為，而據以裁罰，實有違誤。又檢舉人所檢舉之網址及 併附之網頁，僅能證實該個人網頁之資訊存在於全球網際網 路，惟是否構成「不特定多數人可知悉之資訊」而以廣告行 為論擬，則需對多數人可瀏覽之途徑進一步查證。又站名「 楓林小舖」之連接首頁亦標示「內含威士忌成份勿直飲過重 」警語，其提示警告功能已達。而其他主管機關對此有依菸 酒查緝及檢舉案件處理作業要點第45條第9款規定命限期改 正情形，被上訴人可援此辦理即足達到管制目的，否則即有 違平等原則云云，請求撤銷訴願決定及原處分。 三、被上訴人則以：按菸酒管理法施行細則第14條規定：「…標 示健康警語時，應以版面百分之十連續獨立之面積刊登…」 ，上訴人僅於首頁刊登警語，於第2頁以後沒有刊登，就不 算是有標示警語，無法依菸酒查緝及檢舉案件處理作業要點 第45條第9款規定予以「限期給改正」。菸酒管理法施行細 則是全國性法規，並非行政機關內部作業規定，上訴人顯有 誤解。上訴人主張其網站只有少部分特定人可閱覽，被上訴 人之裁處有誤。惟被上訴人接受本件檢舉人檢舉時，被上訴 人承辦人員即可進入系爭網站，顯見系爭網站不特定人均可 進入瀏覽。次按，上訴人既然在系爭網站上刊登廣告，已有 廣告之事實，上訴人主張無營銷事實就無廣告顯有誤解。又 上訴人主張被上訴人於第一次查獲即予以裁罰，不盡合理， 惟於菸酒管理法第55條規定之裁罰額度在10萬元至50萬元間 ，被上訴人有行政裁量權，被上訴人已經對上訴人裁處最低 罰鍰。再則，雖上訴人主張其查獲時並無營銷酒類之事實， 惟依菸酒管理法第55條規定，僅須為酒之廣告或促銷時，二 行為中其一未標示警語即滿足法規範處罰要件；次按同法條 項前段之規定係屬行政罰之性質，係對已發生之違規行為所 為之處罰，至同法條項後段規定「屆期未改正者，得按次連 續處罰」係另一處罰規範，上訴人執以前揭罰為執行罰，係 督促其將來義務之履行，其既已無營銷酒品之事實，即不應 處罰乙節，核不足採等詞置辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）查，本 件上訴人於系爭網站刊載蘇格蘭奶酒之酒品名稱、圖樣、歷 史等資料，連接之首頁標示介紹「英國大贏家香甜奶酒」及 蓋有專賣憑證等情網站內容主要為標示酒品名稱及歷史、起 源及說明等情，業產生廣告之效果，足認系爭網站具有廣告 之性質，洵堪認定。次按前揭菸酒管理法第37條明定，酒之 「廣告」或「促銷」，應明顯標示飲酒過量，有害健康或其 他警語，亦即法規本文已明定擇一成立，此乃未有銷售行為 而預行廣告之商業活動普遍存在，亦即廣告或銷售均足刺激 酒類之消費，是不論酒品廣告抑或酒品促銷皆須標示飲酒過 量，有害健康之警語或其他警語，始符菸酒管理法健全菸酒 管理之目的。則酒類廣告，亦應受前揭菸酒管理法之規範。 上訴人主張應有銷售之事實，始有規範之「適時」及「必要 」性云云，即無可採。且酒類廣告應標示「飲酒過量，有害 健康之警語或其他警語」，雖對於酒品廣告者有所限制，然 該項標示因攸關國民健康，乃酒類廣告者應具有之社會義務 ，且所受限制尚屬輕微，是就其商業上言論所為必要限制屬 合理而適當，尚與比例原則無違，且不違背司法院釋字第41 4號及577號解釋，上訴人執此爭執，亦無可採。（二）「依 本法第37條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以 版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警 語背景面積二分之一，為電視廣告或其他影像廣告或促銷者 ，並應全程疊印。僅為有聲廣告或促銷者，應以聲音清晰揭 示健康警語。」為前揭菸酒管理法施行細則第14條第1項所 明定。另「網路酒類廣告健康警語所呈現之方式無論以固定 標示、跑馬燈、閃爍警示、圖片移動或其他型態，應隨時明 顯展現於各項酒品廣告瀏覽畫面中，俾利瀏覽者於瀏覽各項 酒品廣告時皆能明顯見到警語，且其警語面積須遵行菸酒管 理法施行細則第14條之規範。是以，如有酒品廣告網站甚長 而須拉動捲軸瀏覽之情況，應使瀏覽者於瀏覽任一酒品時， 皆能同時明顯見到警語。」亦經前揭財政部93年4月19日台 財庫字第0930303448號函釋在案。本件系爭網站為被上訴人 查獲當時並未標示「飲酒過量，有害健康」警語，雖上訴人 另以「楓林小舖」網站連結系爭網站，而於「楓林小舖」網 站之首頁標明「內含威士忌成份勿直飲過重」之標示，然系 爭原網站中仍未標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語， 故上訴人嗣後另行刊載之警語亦不符合前揭施行細則及財政 部函釋所規定。再則，「飲酒過量，有害健康」之健康警語 亦未連續出現於系爭網站酒品廣告之瀏覽畫面中，瀏覽者於 瀏覽酒品廣告時，無法明顯見到警語，故上訴人主張已符合 菸酒管理法所稱應明顯標示「飲酒過量，有害健康」或其他 警語云云，顯屬誤解。（三）另上訴人主張將系爭酒類之資 訊存放於pchome之個人免費網站空間，瀏覽對象限於特定少 數人云云。然查，系爭網站資料存在於網際網路，為上訴人 所是認。又網際網路之資訊，除網站所有人就網站設定經允 許之瀏覽者名單或設定相關限制瀏覽之條件，否則網際網路 資料得使多數不特定人得以透過關鍵字或相關內容搜尋並瀏 覽，本件上訴人所架設之系爭網站並未限於特定人始得瀏覽 ，是屬一般不特定人均得透過關鍵字搜尋瀏覽，是系爭網站 仍係以一般消費者為對象，且其訴求為酒品說明及介紹，其 內容具有廣告之意義。故上訴人執稱系爭網站瀏覽對象限於 特定少數人，而非廣告，洵難採信。再按菸酒查緝及檢舉案 件處理作業要點第45條第9款規定：「依本法第55條規定裁 罰之案件，第一次查獲者，處以新台幣10萬元之罰鍰；第二 次查獲者，處以新台幣20萬元之罰鍰，第三次以後查獲者， 處以新台幣50萬元之罰鍰。但廣告警語已明顯標示惟其標示 與本法施行細則第14條規定不一致者，第一次查獲時，限期 改正；第二次以後查獲者，即依前述裁罰金額處理。」準此 ，得僅命限期改正之情形，係指廣告警語已明顯標示惟其標 示與同法施行細則第14條規定不一致且屬第一次查獲之案件 。亦即須有明顯標示警語然其標示與規定「應以版面百分之 十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積 二分之一」方式不符合時，始能依前揭菸酒查緝及檢舉案件 處理作業要點第45條第9款規定論處，本件並不符合「廣告 警語已明顯標示」，自無僅命限期改正之餘地。綜上所述， 上訴人之主張既無可採，被上訴人依法裁處10萬元之罰鍰並 限期改正，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合；上訴 人提起本件訴訟，求為撤銷，為無理由，應予駁回。 五、上訴意旨略以：（一）專賣憑證為記載憑證字號之圓形圖記 系爭網頁均無見專賣憑證，此係捏增事實；系爭網站未主動 宣傳或提供瀏覽途徑，無站名及登錄導引途徑，故非開放型 態，原判決以個人網頁常人可輕易瀏覽，有以偏蓋全之謬誤 ；系爭網站被檢舉網頁實係「楓林小舖」之部分網頁，檢舉 人捨棄有標示警語之首頁，逕以未標警語之個人網頁而為檢 告，被上訴人未為查證致誤認個人網頁即為網站之全部，原 判決未予辨明。（二）原判決認廣告無需營銷事實，強制區 隔菸酒管理法之行為要件為獨立的廣告行為及營銷事實。又 將「廣告」無限擴充，而非以營銷事實下之「商業廣告」， 故以廣義認定含括所有酒類資訊，侵害消極不表意自由，違 反法律保留原則與人權保障之意旨。（三）系爭網站內頁不 多且部分非酒類資訊，網站早已停止營運，行銷網頁並無實 益，警語於首頁明顯標示，應符合明顯標示警語，應予以限 期改善之處分。（四）原判決以行政執行之立場，未公正表 示適當之法律見解，裁判已不中立。再者，上訴人只有疏忽 ，而未故意違法。為此，請求廢棄原判決，並撤銷訴願決定 及原處分等語。 六、本院查：「按酒之廣告或促銷，應明顯標示『飲酒過量，有 害健康』或其他警語．．．。」「違反本法第三十七條規定 而為酒之廣告或促銷者，處新台幣十萬元以上五十萬元以下 罰鍰，並通知限期改正，屆期未改正者，得按次連續處罰」 菸酒管理法第37條、第55條第1項分別定有明文。復按「依 本法第三十七條規定為酒之廣告或促銷而標示健康警語時， 應以版面百分之十連續獨立之面積刊登，且字體面積不得小 於警語背景面積二分之一，為電視廣告或其他影像廣告或促 銷者，並應全程疊印。僅為有聲廣告或促銷者，應以聲音清 晰揭示健康警語。」菸酒管理法施行細則第14條第1項規定 亦明。又「無論於網路上是否刊載僅有酒品名稱、圖樣、價 格或是提供網路訂購、電話、傳真、郵件信箱等足資聯繫之 資料，皆屬於菸酒管理法第三十七條所稱酒之廣告或促銷， 應明顯標示健康警語。」復為財政部國庫署93年2月18日合 庫五字第9931600359號函釋在案。另按「網路酒類廣告健康 警語所呈現之方式無論以固定標示、跑馬燈、閃爍警示、圖 片移動或其他型態，應隨時明顯展現於各項酒品廣告瀏覽畫 面中，俾利瀏覽者於瀏覽各項酒品廣告時皆能明顯見到警語 ，且其警語面積須遵行菸酒管理法施行細則第十二條（修正 後第十四條）之規範。是以，如有酒品廣告網頁甚長而須拉 動捲軸瀏覽之情況，應使瀏覽者於瀏覽任一酒品時，皆能同 時明顯見到警語。」亦經財政部93年4月19日台財庫字第093 0303448號函釋甚明。經查本件上訴人於系爭網站刊載酒類 商品圖樣、文字等資料，未標示「飲酒過量，有害健康」或 其他警語之情形，經被上訴人調查列印系爭網站於94年1月7 日刊載之廣告資料，以上訴人未標示警語，違反菸酒管理法 第37條規定，依同法第55條第1項規定裁處上訴人罰鍰10萬 元，並限於接獲處分書15日內改正，經核並無不合。而原判 決業就本件上訴人所架設之系爭網站並未限於特定人始得瀏 覽，是屬一般不特定人均得透過關鍵字搜尋瀏覽，是系爭網 站仍係以一般消費者為對象，且其訴求為酒品說明及介紹， 其內容具有廣告之意義。再菸酒管理法第37條已明定，酒之 「廣告」或「促銷」，應明顯標示飲酒過量，有害健康或其 他警語，亦即不論酒品廣告抑或酒品促銷皆須標示飲酒過量 ，有害健康之警語或其他警語，始符菸酒管理法健全菸酒管 理之目的。又酒類廣告應為如上之標示，雖對於酒品廣告者 有所限制，然該項標示攸關國民健康，乃酒類廣告者應具有 之社會義務，且所受限制尚屬輕微，是就其商業上言論所為 必要限制屬合理而適當，尚與司法院釋字第414號解釋之涉 及財產權廣告之商業意見表達及釋字第577號有關商品標示 應受言論自由保障原則無違。又上訴人雖於「楓林小舖」網 站之首頁標明「內含威士忌成份勿直飲過重」之標示，然系 爭原網站中並未標示「飲酒過量，有害健康」或其他警語， 且上訴人刊載之警語亦不符合前揭施行細則及財政部函釋「 酒之廣告或促銷而標示健康警語時，應以版面百分之十連續 獨立之面積刊登，且字體面積不得小於警語背景面積二分之 一」之規定，被上訴人以上訴人違反菸酒管理法第37條規定 ，依同法第55條第1項規定裁處上訴人罰鍰10萬元，並限於 接獲處分書15日內改正，即無不合，而駁回上訴人之訴等情 甚詳，上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執 其網站未對外開放、且亦已為警語之標示，另該網頁已停止 營運云云，核屬一己之見，要難謂為原判決有違背法令之情 形。原判決認本件原處分認事用法，均無違誤，維持原處分 及訴願決定，而駁回上訴人在原審之訴，其所適用之法規與 該案應適用之現行法規並無違背，與解釋判例，亦無牴觸， 並無所謂原判決有違背法令之情形；又證據之取捨與當事人 所希冀者不同，致其事實之認定亦異於該當事人之主張者， 不得謂為原判決有違背法令之情形。再本件網頁上究有無煙 酒專賣憑證之記載，原無礙於上訴人違反菸酒管理法之認定 ，故縱如上訴人所稱其網頁上無此專賣憑證之記載屬實，對 原判決之認定並無影響。另行為人對其違反行政法上之義務 ，係出於故意或過失，依行政罰法第7條第1項規定，即應處 罰，上訴人主張其僅出於疏失，不應予以處罰，顯有誤會， 附此敘明。本件上訴論旨，仍執前詞，指摘原判決違誤，求 予廢棄，難認有理由，應予駁回， 據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、 第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9　　 月　　20　　日 第二庭審判長法 官　鄭　淑　貞 法 官 黃　合　文 法 官　吳　明　鴻 法 官　鄭　小　康 法 官　帥　嘉　寶 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　96　　年　　9　　 月　　21　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　郭　育　玎