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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第00073號 上　訴　人　高等教育文化事業有限公司 代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　徐偉峯　律師 被 上訴 人　經濟部 代　表　人　乙○○ 參　加　人　中華電信股份有限公司 代　表　人　丙○○ 上列當事人間商標異議事件，上訴人對於中華民國95年3月9日臺 北高等行政法院94年度訴字第399號判決，提起上訴，本院判決 如下： 　　主 文 原判決廢棄。 訴願決定撤銷。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。 　　理 由 壹、上訴人於民國91年5月10日以「高等教育及圖HEDU」商標（ 下稱系爭商標，如附圖1所示，又圖樣內之「高等教育」不 在專用之內），指定使用於當時商標法施行細則第49條所定 商品及服務分類表第16類之書籍、期刊、新聞雜誌、名片、 信封、信紙、信箋、宣傳單、指導手冊、講義、目錄、會員 卡、廣告印刷物商品，向原處分機關經濟部智慧財產局申請 註冊，經其准列為審定第0000000號商標。嗣參加人以系爭 商標有違修正前商標法第37條第7款及第12款之規定，於92 年4月15日對之提起異議。於原處分機關經濟部智慧財產局 審查期間，適商標法於92年11月28日修正施行，原處分機關 乃依商標法第89條第1項規定，將系爭商標逕予註冊，並於 93年6月2日以（93）智商0980字第09380256580號發文之中 台異字第G00000000號異議審定書為異議不成立之處分。參 加人不服，乃向被上訴人提起訴願，經被上訴人為「原處分 撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，上訴人不服 遂提起行政訴訟。 貳、上訴人上訴意旨略謂：（一）按原處分機關之混淆誤認之虞 審查基準可知，形成或判斷商標衝突與否之最主要原因，也 是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會混淆誤認，而商 標近似及商品/服務類似，僅為判斷二商標有無混淆誤認之 虞的其中二個參酌要素，臺北高等行政法院94年訴字第327 號行政判決可資參照。查上訴人之系爭商標係由圖形化之外 文「HEDU」及中文「高等教育」，以上下排列及反白印刷字 體呈現，並置於一墨色長方形區塊內構成整體商標圖樣，與 據以異議商標係由外文「HiEducation」加上外文字母「H」 之上方有一橢圓形之電子繞行軌道圖所組成，二者經通體觀 察，不但外觀上顯見不同，於讀音上亦有區別，商標之圖樣 設計、構圖意匠，均明顯有所差別，予一般消費者之觀念印 象殊異，自無使一般人產生混淆誤認之虞。然查原判決及訴 願決定僅以商標近似與否，作為判斷商標是否有致消費者混 淆誤認之虞，明顯就商標近似性與混淆誤認之虞加以分割判 斷，原判決自有有適用法規不當。（二）按判斷商標或標章 近似與否，應總括商標或標章全體，究其外觀、名稱、觀念 是否有使一般消費者混淆誤認之虞，並非某一部分相同或近 似即認定二者為近似商標。本件系爭商標圖樣係由外文「 HEDU」、中文「高等教育」及三角圖形「」三個主要部分共 同組成之商標圖樣，並無任何外文「Hi」或類似「Hi」之外 文，被上訴人曲解系爭商標之「H」字母為「h」與「i」之 結合，系爭商標圖樣上之「EDU」為「Education」之縮寫， 不僅未就商標圖樣整體為觀察，率謂二商標屬近似商標，並 遽此為二商標有致相關消費者產生混淆誤認之認定唯一因素 ，全然未縱和有無混淆誤認之虞之各項客觀因素加以判斷並 列入考量因素，實於法未合。遞查，就商標識別性之強弱論 ，本件據以異議商標圖樣上之外文「Hi」與「Education」 均為一般常見詞彙，並不具獨創性，其商標識別性一前開審 查基準應屬於弱勢商標，原判決僅就「Hi」與「Education 」主觀上逕為商標近似與否之唯一判斷依據，完全未就二商 標予人之整體印象，在客觀上是否果真有造成消費者混淆誤 認之虞，加以調查審查。復查，二商標是否果真造成消費者 產生混淆誤認之虞，應由先權利人提出證據證明之。參加人 既未曾提出相關事證證明二商標在市場上有使消費者混淆誤 認之情事，原判決為對此加以調查判決自有違誤。（三）原 判決一面認為商標之近似與否應以客觀事實，依異時異地隔 離觀察及通體觀察為標準，另一面竟僅以兩者商標之觀念近 似逕自認為兩者係近似商標，無需考慮其他因素，有判決理 由前後矛盾之違背法令。（四）系爭商標經上訴人之推廣已 極具知名度，並深受一般消費者之肯定與喜愛，系爭商標堪 稱商譽卓著之商標，參加人係一提供電信服務之法人，而上 訴人係從事文化事業之法人，兩者從事經營之事業不同，消 費族群也完全不同，不致造成一般消費者之混淆誤認，上訴 人亦無搭參加人商譽之可能，且上訴人所營事業於文化事業 早已享有盛名，原判決就此未予審究，亦未於理由項記載意 見，有判決不備理由之違背法令等語，求為判決廢棄原判決 與訴願決定。 參、被上訴人未提出答辯狀。 肆、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）商標之 近似，應本客觀事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標 準，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通所用 之注意，有無混同誤認之虞判斷之。而類似商品或服務，應 依一般社會通念及市場交易情形，並參酌該商品\服務之原 材料、用途\性質、功能\內容、產製者\提供者、行銷管道 及場所或買受人\對象等各種相關因素判斷之。（二）系爭 商標係由略經設計之外文「EDU」與中文「高等教育」上下 排列所組成，其中外文字母「H」與「EDU」之間係以一小三 角形相隔，而其「H」字母之設計予人有小寫字母「h」與「 i」結合之觀感，另外文「EDU」則為國內習用「Education 」之縮寫（如教育部之網站即以「edu」作為其網址），參 以其中文「高等教育」之意涵，則上述外文觀念所表達者為 「Hi EDUCATION」可以認定。而據爭第155811號商標主要係 由外文「HiEducation」所構成，二者相較，均為「HI」與 「Education」或其縮寫「edu」（教育）之結合，其設計意 匠及觀念相仿，應屬構成近似之商標。上訴人以兩商標在構 圖、意匠上明顯有所差別，予一般消費者之觀念印象殊異， 無使一般人產生混淆誤認之虞，非屬近似商標一節，並非可 採。又商標主要部分在外觀、讀音或觀念有一近似即屬近似 商標。本件系爭商標與據爭第155811號商標觀念近似，已如 前述。兩造就該等商標之外觀或讀音是否近似之主張，並不 影響本件商標近似之判斷，而其餘攻擊、防禦方法亦與本件 兩商標是否近似之爭點無關，爰不予一一論述。（三）從而 被上訴人以原處分機關認兩造商標均未構成近似而為異議不 成立之處分，不無商榷之餘地，據此而將原處分撤銷，著由 原處分機關於收受訴願決定書後三個月內就系爭商標有無違 反首揭法條規定，重為審酌，另為適法之處分，於法核無不 合，因將原決定及原處分均予維持，駁回上訴人之訴。 伍、本院按： 「本法中華民國92年4月29日（現行條文之92年4月29日係立 法院三讀通過日期，5月28日總統令修正公布，自公布日起6 個月後之11月28日施行）修正施行前，已提出異議，尚未異 議審定之案件，以本法修正施行前及本法修正施行後之規定 均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程序依修正後之規定 辦理。」為現行商標法第90條所明定。本件係於92年11月28 日商標法修正施行前，已經提出異議尚未異議審定之案件， 參加人於異議時係主張系爭商標有違修正前商標法第37條第 7、12款，業經修正為現行商標法第23條第1項第12款、13款 ，應先敍明。次按商標圖樣「相同或近似於他人著名之商標 或標章，有致公眾混淆誤認之虞者。」、「相同或近似於他 人同一商品或類似商品之註冊商標者」，不得申請註冊；商 標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆 誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者 。」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商 標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者」， 不得註冊，分別為修正前商標法第37條第7款、第12款及現 行商標法第23條第1項第12款及第13款本文所明定。 本件訴願決定係以：系爭商標圖樣主要係由略經設計之外文 「HEDU」與中文「高等教育」上下排列所組成，其中外文字 母「H」與「EDU」間係以一小三角形相隔，而其「H」字母 之設計予人有小寫字母「h」與「i」結合之觀感，另外文「 EDU」則為國內習用「Education」之縮寫（如教育部之網站 即以「edu」作為其網址）；其與據以異議之註冊第155811 號「HiEducation及圖」商標圖樣係由外文「HiEducation」 所構成者相較，二者外文均為「HI」與「Education」或其 縮寫「edu」（教育）之結合，其設計意匠及觀念相彷，應 屬構成近似之商標。原處分機關以兩造商標均未構成近似而 為本件異議不成立之處分，不無商榷之餘地，上訴人執此指 摘，請求撤銷，尚非全然無據。爰將原處分撤銷，由原處分 機關於收受本訴願決定書後3個月內就系爭商標是否違反首 揭法條規定重為審酌，另為適法之處分，上訴人不服該訴願 決定，遂提起行政訴訟，原審依前揭理由維持訴願決定，固 非無見。 惟按所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標有使相 關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤認之 虞而言，而判斷是否有混淆誤認之虞，依智慧財產局公告之 「混淆誤認之虞」審查基準，應以：１、商標識別性之強弱 ；２、商標是否近似暨其近似之程度；３、商品/服務是否 類似暨其類似之程度；４、先權利人多角化經營之情形；５ 、實際混淆誤認之情事；６、相關消費者對各商標熟悉之程 度；７、系爭商標之申請人是否善意；８、其他混淆誤認之 因素等。為判斷基準。」、「前述各項因素具有互動之關係 ，原則上若其中一因素特別符合時，應可以降低對其他因素 的要求。」「雖然本法修正後之諸多條文將混淆誤認之虞與 商標近似及商品/服務類似併列，然而真正形成商標衝突的 最主要原因，也是最終的衡量標準乃在於相關消費者是否會 混淆誤認。至於商標的近似及商品/服務的類似，應該是在 判斷有無「混淆誤認之虞」時，其中的二個參酌因素，而條 文中之所以特別提列出這二個參酌因素作為構成要件，是因 為「混淆誤認之虞」的成立，這二個因素是一定要具備的。 不過在反面推論時，則要注意，在商標近似及商品/服務類 似要件具備的情形下，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大 ，但並非是絕對必然的，有可能因為其他重要因素的存在， 」「由於混淆誤認各相關因素的強弱都可能影響對其他因素 的要求程度，」另「二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近 似，並非即可推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是 否達到可能引起商品/服務之消費者混淆誤認的程度為判斷 近似之依歸。」（參照「混淆誤認之虞」審查基準第4點、 第2點、第5.2.5點、第5.2.13點、第6.1點）。 核上開「混淆誤認之虞」審查基準規定，與商標法第23條第 1項第12款之規定及同法「保障商標權及消費者利益，維護 市場公平競爭，促進工商企業正常發展」之立法目的（商標 法第1條參照）相符，且上開審查基準於商標衝突之判斷， 就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說，使商標主管機 關在個案審查，除符合一致性要求外，更能兼及個案之妥當 性。依上開基準之規定，商標近似及商品/服務類似要件， 固係商標衝突判斷因素應具備之因素，但商標衝突最主要最 終的衡量標準係相關消費者是否會混淆誤認之虞，商標近似 及商品/服務類似要件雖具備，但仍可能因其他重要因素， 而不致有混淆誤認之虞，商標審查機關不得以判斷是否致相 關消費者混淆誤認其中單一因素決定是否致混淆誤認之虞， 受理訴願機關亦不得僅以認定混淆誤認之虞之單一因素為撤 銷原處分之理由。蓋依上引「混淆誤認之虞」審查基準所揭 示，混淆誤認之單一因素會因其他因素之強弱或是否特別符 合而有不同影響，若受理訴願機關僅就商標近似性此一單一 因素命原處分機關重為審查，反而使混淆誤認之虞判斷失真 。 經查，本件訴願決定書僅以原處分機關就判斷混淆誤認其中 之一判斷因素之商標近似有誤為由，就商標近似此單一因素 發回原處分機關重新審查，有違「混淆誤認之虞」審查基準 ，自難謂合。又本件係撤銷訴願決定之訴，訴訟標的為訴願 決定之違法性，本院無從就系爭商標是否具異議事由自為判 斷。本件既經撤銷訴願決定即回復受理訴願狀態，被上訴人 即受理訴願機關應依上開異議之條文就相關消費者如何混淆 誤認之虞之情形具體指明：本件商標近似此一因素如何特別 符合，致降低對其他因素的要求？本件除近似此一因素外， 其他混淆誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？本件二 商標其設計意匠及觀念縱係相彷，是否強到不必考慮其他判 斷消費者混淆誤認因素即得為認定之程度？受理訴願機關殊 不得僅就判斷混淆誤認之虞其中商標是否近似暨其近似之程 度此一單一因素，逕予發回。 綜上所述，被上訴人訴願決定書將原處分撤銷，命由原處分 機關於收受本訴願決定書後3個月內就系爭商標是否違反首 揭法條規定重為審酌，另為適法之處分，殊嫌疏略，原判決 將訴願決定予以維持，駁回上訴人之訴，亦有未合。上訴人 執以指摘，為有理由，上訴人聲明求為廢棄原判決，撤銷訴 願決定，即無不合，應予准許，應由本院廢棄原判決，並將 訴願決定撤銷，准如主文示之請求。 據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項、第 259條第1款、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　 月　　13　　日 最高行政法院第五庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　侯　東　昇 法官　林　樹　埔 法官　劉　介　中 法官　吳　慧　娟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　 月　　14　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　玫　瑩