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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 97年度判字第780號 上　訴　人　經濟部智慧財產局 （原審被告） 代　表　人　王美花 上　訴　人　正光製藥有限公司 （原審參加人）　　　　　　　　　興農路2段258號 代　表　人　甲○○ 訴訟代理人　徐宏昇律師 被 上訴 人　三彪科技股份有限公司 （原審原告） 代　表　人　張淞貿 訴訟代理人　楊祺雄律師 　　　　　　劉法正律師 上列當事人間商標評定事件，上訴人對於中華民國94年12月22日 臺北高等行政法院93年度訴字第4085號判決，提起上訴，本院判 決如下： 　　主 文 原判決廢棄。發交智慧財產法院。 　　理 由 一、被上訴人於民國89年10月5日以「三陽100及圖（一）（彩） 」商標（下稱系爭商標）作為其註冊第85715號「台灣三陽 製藥廠標章」商標之聯合商標，指定使用於當時商標法施行 細則第49條所定商品及服務分類表第5類之中西藥品、藥用 膠布、醫療補助用營養製劑等商品，向上訴人經濟部智慧財 產局（下稱智財局）申請註冊，經審查准列為註冊第980532 號聯合商標。嗣上訴人（參加人）正光製藥有限公司（下稱 正光公司）以系爭商標有違註冊時商標法第36條、第37條第 7、12款之規定，對之申請評定，嗣92年11月28日現行商標 法修正公布施行，系爭商標依法視為獨立之註冊商標。案經 上訴人智財局審查為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。被上 訴人不服，循序提起行政訴訟，原審判決撤銷訴願決定及原 處分。上訴人正光公司不服，提起上訴。 二、被上訴人起訴主張：㈠系爭商標「三陽100及圖（一）（彩 ）」圖樣主體，係由紅色四方框當中，以3個火紅太陽狀之 橫列實心圓圖案及鏤刻之文字「三陽100」以上下分列之方 式設計。其中「三陽」與3個以太陽為師之實心圓設計理念 一貫，特殊而醒目。往下順序配合藍（偏紫）、綠二粗橫色 條組合，然藍、綠二色條明顯予人類似裝飾圖之寓目印象， 單獨並不具識別性，其中文、阿拉伯數字「三陽100」及「 三個太陽」之實心圓圖案，顯然才是引人注意之主要部分。 至據爭商標圖樣，則係以盾牌虎頭標誌下方搭配藍、綠二長 方形色塊設計而成，其中盾牌虎頭部分明顯始為視覺辨識之 聚焦點，藍綠二色塊則予人裝飾圖案之寓目感受。就二造商 標圖樣相較，系爭商標之主要辨識部分為「三陽100」與三 個紅色實心圓部分，是圖文並茂之組合型態，在外觀設計或 表彰之觀念均有其一致性與連貫性；而據爭商標則以盾牌虎 頭為識別他我部分，二者構圖意匠實大異其趣，並無一相似 之處，更分別予消費者不同之辨識印象。㈡此二商標皆為文 字、圖形及顏色之組合式商標，於藥品業界使用藍綠顏色組 合為商品包裝背景者，比比皆是。然各廠牌均會另佐以其他 顯著文字或圖形作為主要部分供消費者區別辨識，「藍綠橫 條」顯然僅係作為商標圖樣中之裝飾圖樣，而不具識別性。 依一般社會通念及經驗法則判斷，消費者當然不會僅以包裝 含有「藍綠橫條」圖樣即以之作為選購之單一依據。故消費 者當可識別，無發生混同誤認之虞。故據爭商標圖樣上之「 藍綠橫條」並非其圖樣之主要部分，且屬一般治療酸痛之相 關藥品所常用之標誌，並不具識別性，不得單獨抽離作為限 制他人使用之依據。原處分及訴願決定竟以二造商標同具該 「藍綠橫條」圖形作為二商標圖樣構成近似之理由，已違反 商標主要部分及通體觀察原則。㈢原處分及訴願決定恣意作 出前後完全相反之處分，且就何以不採此二商標併存多年之 事實，亦未具體說明其理由，有違「平等原則」、「誠信原 則」及「說明理由義務」，程序上顯有重大瑕疵。㈣末按二 商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨 為不同來源者，應儘量尊重此一併存之事實，此有混淆誤認 之虞審查基準第5.6.1點可稽。系爭商標自70年代即大量廣 告行銷，圖樣上之文字、圖形或藍綠設色，均有其創設之一 貫性與歷史沿革，故申請註冊純屬善意，且與據爭商標併存 市場超過20年之久，消費者對此自有相當認識，無混淆誤認 之虞等語，自應撤銷訴願決定及原處分。 三、上訴人智財局則以：查此二商標相較，二者圖樣外觀設計均 為一長方形框內下方有藍綠設色之粗寬線條，其構圖意匠極 相彷彿，於異時異地隔離觀察，有使普通知識經驗之商品購 買人產生混同誤認之虞，應屬構成近似之商標。又系爭商標 指定使用中西藥品、藥用膠布等同一或類似商品，再由上訴 人正光公司所檢送二者實際使用之外包裝袋觀之，除包裝袋 本身之材質及外觀由上而下依序皆為白、藍、綠之設色及比 例分配極相雷同外，藍、綠區塊內分別為反白及墨色之字體 顏色及設計配置亦相彷彿。是綜合判斷兩造商標之近似程度 、商品類似之程度，及二者實際表彰使用之情形，客觀上應 有致相關消費者發生混淆誤認之虞。至被上訴人所舉註冊第 112323號及第560349號商標已獲准註冊並與據以評定商標併 存等例，核其或為圖樣之構成各不相同，或屬另案問題，基 於商標審查個案拘束原則，尚難比附援引，執為有利之論據 等語，資為抗辯，求為判決駁回被上訴人之訴。 四、上訴人正光公司以：智財局係審酌系爭商標及據爭商標之圖 樣、近似性及整體包裝的情形來做通體觀察，此二商標圖樣 相較，均為一紅色圖形置於二條長方形色帶上方，且色帶排 列均為上條藍色、下條綠色，二者之設色及構圖意匠極相彷 彿，異時異地隔離觀察，在整體外觀上已明顯構成近似。被 上訴人主張系爭商標圖樣上之顏色裝飾係以色澤鮮豔之「黃 -紫-綠」色譜呈現，容有誤會。蓋此二商標同樣係以白底襯 以「藍-綠」二色，故於顏色之構成種類上構成相同或近似 ，至為明顯。另上訴人所呈送系此二商標之實際表彰使用 之外包裝袋清楚可知，除包裝袋本身之材質及外觀上之設 色配置比例均是由白色全部包裝袋面積二分之一，再由藍 色及綠色區域各佔四分之一外，藍、綠區塊內均置有以反 白及墨色方式表示之字體，二者整體設計及配置極相彷彿 。因此，參酌二商標之外觀極相彷彿，又均指定使用於中 西藥品、藥用膠布等相同或類似之商品，而且此二商標實 際表彰使用之情形，整體已使相關消費者產生混淆誤認此 二商標之商品係來自於同一來源之商品。被上訴人除了系 爭商標經參加人評定撤銷外，另有第980532號「三陽100及 圖（一）（彩）」商標、第980533號「三陽100及圖（二 ）（彩）」商標及第980534號「三陽100及圖（彩）」商 標等三件註冊商標亦經參加人以近似據爭商標為由申請智 財局評定而撤銷。 五、原審為訴願決定及原處分均撤銷之判決，係以：㈠系爭商標 上藍（偏紫）下綠二列粗橫條，另於藍（偏紫）綠色之二列 粗寬線條上方，設有白紅二色為底色之長方形線框，以其中 白色長方形框內設有三個實心紅色圓形；紅色長方形框內則 有反白「三陽100」文字之組合圖案。而據爭商標則係於藍 綠色之二列粗寬線條上方設有盾形外框之虎頭圖樣。二者之 構圖相較，雖均有二列粗橫條之設計，且一為上藍（偏紫） 下綠，一為上藍下綠，二者設色相近。但系爭商標尚有上開 顏色鮮明，寓目印象深刻之「三陽100」文字圖案之組合， 足以與據爭商標之盾形外框之虎頭圖樣相區辨，依一般消費 者施以普通之注意程度，於異時異地隔離觀察，尚難認係近 似商標。㈡又系爭商標與據爭商標雖均有二列粗橫條之設計 ，一為上藍（偏紫）下綠，一為上藍下綠，二者設色相近， 惟本件係就據爭含有盾形外框之虎頭圖樣與系爭商標整體相 比較，並非僅比對其二列粗橫條之設計是否雷同。因此，單 純上藍下綠二列粗橫條之設計，是否具有識別性或已臻著名 ，係屬另案判斷之問題，尚不能以據爭商標有上藍下綠二列 粗橫條之設計，而系爭商標亦有二列粗橫條，即指二商標整 體構成近似。又系爭商標圖樣中雖有上藍（偏紫）下綠二列 粗橫條，與據爭商標上藍下綠二列粗橫條之設計相近，惟訴 外人臺灣三陽製藥廠曾以上訴人正光公司註冊之「藍綠橫條 」圖樣近似其註冊商標申請評定，經經濟部評定「藍綠橫條 並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他圖樣以為斷」，而 認定二者商標為不近似可稽（參經濟部73年1月12日訴願決 定書內容），足證系爭商標圖樣中縱有有上藍（偏紫）下綠 二列粗橫條，與據爭商標上藍下綠二列粗橫條之設計相近， 然系爭商標尚有「三陽100」文字圖案之組合，與盾形外框 之虎頭圖樣足可區辨，二者於異時異地隔離整體觀察，尚難 認係近似商標。㈢系爭商標與據爭商標既不近似，則上訴人 正光公司之正光金絲膏外藥品包裝之「上藍下綠二列粗橫條 」、「正光」、「金絲」等元素及其整體組合是否為著名商 標，與本件之判斷並不生影響，爰不予論究；又上訴人正光 公司主張被上訴人代表人與訴外人三陽製藥廠公司代表人為 父子關係，乃利用其子為代表人之被上訴人申請註冊系爭商 標，作為其逃避責任之手段一節，亦與商標近似判斷無涉。 再者，本件依系爭商標與據爭商標註冊之圖樣已足以作為是 否近似之依據，至於上訴人所指兩造二者實際表彰使用之外 包裝袋及整體外觀設計極相彷彿，足致消費者混淆誤認二商 標為同一來源之商品部分，應屬是否有自行變換商標或加附 記，致相同或近似使消費者混淆誤認，而構成得申請廢止之 問題，與本件兩造商標是否近似無涉。系爭商標註冊時商標 法第37條第12款及現行商標法第23條第1項第13款本文法條 之成立均以商標近似為前提，而系爭商標與據爭商標既不近 似，即無上開法條之適用，為其判斷基礎。 六、本院按： （一）「本法中華民國92年4月29日修正施行前，已申請或提請 評定，尚未評決之評定案件，以本法修正施行前及本法修 正施行後之規定均為違法事由為限，始撤銷其註冊；其程 序依修正後之規定辦理。」為現行商標法第91條第1項所 明定。本件被上訴人系爭商標係於91年2月16日公告註冊 ，上訴人於92年11月28日商標法修正施行前，以系爭商標 之註冊有違前揭商標法第36條及第37條第7、12款規定， 對之申請評定，為商標法修正施行前，已申請或提請評定 之案件，核上訴人正光公司所主張第12款規定部分，相當 於現行商標法第23條第1項第13款，於修正施行前後法條 規定均為違法事由，合先敘明。 （二）按商標圖樣「相同或近似於他人同一商品或類似商品之註 冊商標，不得申請註冊」；商標「相同或近似於他人同一 或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相 關消費者混淆誤認之虞者」，不得註冊，分別為系爭商標 註冊時即修正前商標法第37條第12款、現行商標法第23條 第1項第13款所明定。而衡諸兩商標是否近似，應本客觀 事實，依異時異地隔離觀察及通體觀察為標準，以具有普 通知識經驗之購買人，於購買時施以普通所用之注意，有 無混同誤認之虞判斷之。又所謂類似商品，應依一般社會 通念、市場交易情形，並參酌該商品之原材料、用途、功 能、產製者、行銷管道及場所或買受人等各種相關因素判 斷之，同法施行細則第15條第1、2項亦有明文。 （三）被上訴人於89年10月5日以「三陽100及圖（一）（彩）」 作為其註冊第85715號「臺灣三陽製藥廠標章」商標之聯 合商標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品 及服務分類表第5類之中西藥品、藥用膠布、醫療補助用 營養製劑等商品，向上訴人智財局申請註冊，經審查准列 為註冊第980532號聯合商標。嗣上訴人正光公司以系爭商 標有違註冊時商標法第36條、第37條第7、12款之規定， 對之申請評定，嗣92年11月28日現行商標法修正公布施行 ，系爭商標依法視為獨立之註冊商標。案經上訴人智財局 審查為系爭商標之註冊應予撤銷之處分。被上訴人不服， 循序提起行政訴訟，原判決認系爭商標與據爭之第118361 號商標雖均有二列粗橫條之設計，一為上藍（偏紫）下綠 ，一為上藍下綠，二者設色相近，惟本件係就據爭含有盾 形外框之虎頭圖樣與系爭商標整體相比較，並非僅比對其 二列粗橫條之設計是否雷同。因此，單純上藍下綠二列粗 橫條之設計，是否具有識別性或已臻著名，係屬另案判斷 之問題，尚不能以據爭第118361號商標有上藍下綠二列粗 橫條之設計，而系爭商標亦有二列粗橫條，即指二商標整 體構成近似。再查，以二列粗橫條之近於藍綠設色設計之 商標圖樣，於藥品業者使用者並非少見，如被上訴人之註 冊第112323號「台灣三陽製藥廠圖樣（甲）」商標（68年 4月1日註冊）、註冊第560349號「台灣三陽及圖」商標（ 81年6月1日註冊）、日商久光公司之註冊第4451號「撒隆 巴斯SALONPAS及圖」商標（45年1月1日註冊）、註冊第80 8841號「撒隆巴斯及圖SALONPAS」商標（87年7月16日註 冊）、第714030號「撒隆巴斯全形圖（彩色）」商標（85 年4月16日註冊）。因此，系爭商標縱有二列粗橫條之近 於藍綠設色設計之商標圖樣，但其如另有其他文字圖形之 組合，而足以與據爭商標相區辨，不致使消費者造成混淆 誤認者，則系爭商標圖案中部分雖有藍、綠色排列之長方 形色帶之顏色組合圖樣，並非即不得註冊。此由台灣三陽 製藥廠註冊第112323號商標與據爭商標均以「藍綠橫條」 作為商標圖樣之構成部分，台灣三陽製藥廠曾以參加人註 冊第118361號商標「藍綠橫條」圖樣近似於其註冊第1123 23號商標申請評定，經經濟部評定結果，係以「藍綠橫條 並非商標圖樣之主要部分，仍須觀察其他圖樣以為斷」認 定二者商標為不近似，有經濟部73年1月12日訴願決定書 附於審理卷可稽），亦足以佐證。而系爭商標圖樣中雖有 上藍（偏紫）下綠二列粗橫條，與據爭第118361號商標上 藍下綠二列粗橫條之設計相近，但因二者尚有「三陽100 」文字圖案之組合，與盾形外框之虎頭圖樣足可區辨，二 者於異時異地隔離整體觀察，尚難認係近似商標。因此， 尚不能以參加人就藍、綠色排列之長方形色帶之顏色組合 商標是否因具有識別性，或因長期交易使用已成為參加人 商品或服務之識別標識而得獲准註冊，即認系爭商標與據 爭商標近似，固非無見。 （四）惟按所謂「有致相關公眾混淆誤認之虞」，係指商標有使 相關消費者對其所表彰之商品來源或產製主體發生混淆誤 認之虞而言，而判斷是否有混淆誤認之虞，依智財局公告 之「混淆誤認之虞」審查基準，應以：１、商標識別性之 強弱；２、商標是否近似暨其近似之程度；３、商品/ 服 務是否類似暨其類似之程度；４、先權利人多角化經營之 情形；５、實際混淆誤認之情事；６、相關消費者對各商 標熟悉之程度；７、系爭商標之申請人是否善意；８、其 他混淆誤認之因素等，為判斷基準。」、「前述各項因素 具有互動之關係，原則上若其中一因素特別符合時，應可 以降低對其他因素的要求。」「雖然本法修正後之諸多條 文將混淆誤認之虞與商標近似及商品/服務類似併列，然 而真正形成商標衝突的最主要原因，也是最終的衡量標準 ，乃在於相關消費者是否會混淆誤認。至於商標的近似及 商品/服務的類似，應是在判斷有無『混淆誤認之虞』時 ，其中的二個參酌因素，而條文中之所以特別提列出這二 個參酌因素作為構成要件，是因為『混淆誤認之虞』的成 立，這二個因素是一定要具備的。不過在反面推論時，則 要注意，在商標近似及商品/服務類似要件具備的情形下 ，雖然導致有混淆誤認之虞的機率極大，但並非是絕對必 然的，有可能因為其他重要因素的存在」，「由於混淆誤 認各相關因素的強弱都可能影響對其他因素的要求程度」 另「二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，並非即可 推論商標之整體印象即當然近似，仍應以其是否達到可能 引起商品/服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依 歸。」（參照「混淆誤認之虞」審查基準第4點、第2點、 第5.2.5點、第5.2.13點、第6.1點）。 （五）核上開「混淆誤認之虞」審查基準規定，與商標法第23條 第1項第13款之規定及同法「保障商標權及消費者利益， 維護市場公平競爭，促進工商企業正常發展。」之立法目 的（商標法第1條參照）相符，且上開審查基準於商標衝 突之判斷，就法規及實務作法作更進一步細膩分析解說， 使商標主管機關在個案審查，除符合一致性要求外，更能 兼及個案之妥當性。依上開基準之規定，商標近似及商品 / 服務類似要件，固係商標衝突判斷因素應具備之因素， 但商標衝突最主要最終的衡量標準係相關消費者是否會混 淆誤認之虞，商標近似及商品/服務類似要件雖具備，但 仍可能因其他重要因素，而不致有混淆誤認之虞，審查商 標時不得以判斷是否致相關消費者混淆誤認其中單一因素 決定是否致混淆誤認之虞，行政法院亦不得僅以認定混淆 誤認之虞之單一因素為撤銷原處分及訴願決定之理由。蓋 依前開「混淆誤認之虞」審查基準所揭示，混淆誤認之單 一因素會因其他因素之強弱或是否特別符合而有不同影響 。 （六）原判決就本件商標是否近似此一因素如何特別符合，致降 低對其他因素的要求？本件除近似此一因素外，其他混淆 誤認各相關因素強弱如何？如何相互影響？本件二商標其 設計意匠及觀念是否強到不必考慮其他判斷消費者混淆誤 認因素即得為認定不近似之程度？均未審酌，殊不得僅就 判斷混淆誤認之虞其中商標是否近似暨其近似之程度此一 單一因素，逕予撤銷原處分及訴願決定，核有違「混淆誤 認之虞」審查基準，自難謂合。況與本件相同案情之被上 訴人於89年12月27日以「三陽100及圖（彩）」商標作為 其註冊第85715號「台灣三陽製藥廠標章」商標之聯合商 標，指定使用於當時商標法施行細則第49條所定商品及服 務分類表第5類之中西藥品、藥用膠布、醫療補助用營養 藥劑等商品，向上訴人智財局申請註冊，經上訴人智財局 准列為註冊第980534號聯合商標。嗣上訴人正光公司以其 有違註冊時商標法第36條、第37條第7款、第12款之規定 ，檢具註冊第118361號商標對之申請評定。經智財局審查 ，以93年3月19日中台評字第920326號商標評定書為「第 980534號『三陽100及圖（彩）商標（原聯合商標）』之 註冊應予撤銷。」之處分。被上訴人循序提起行政訴訟。 原審以93年度訴字第3290號判決駁回，被上訴人提起上訴 ，經本院96年度判字第1240號判決駁回上訴在案。另三陽 製藥公司亦早於70年間，因與本件據以評定商標間之商標 異議、商標撤銷事件提起行政訴訟，經本院71年度判字第 529號、72年度判字第14號、第347號判決亦認定藍綠圖形 為商標之主要部分，在藍綠圖形上附加其他商標文字或圖 形所組成之商標圖案，與本件據以評定商標圖案構成近似 。原審未予審酌，亦有未洽。 （七）從而，上訴人執以指摘，為有理由，上訴人聲明求為廢棄 原判決，即無不合，應予准許，應由本院廢棄原判決，發 交智慧財產法院審理。 七、據上論結，本件上訴為有理由，依行政訴訟法第256條第1項 、第260條第1項，智慧財產案件審理法施行細則第5條第1項 ，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　 月　　7　　 日 最高行政法院第五庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　侯 東 昇 法官　黃　淑　玲 法官　劉　介　中 法官　吳　慧　娟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　97　　年　　8　　 月　　7　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　王　史　民