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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 98年度判字第453號 上　訴　人　德欣先進股份有限公司 代　表　人　甲○○ 被 上訴 人　臺灣電力股份有限公司 代　表　人　乙○○ 訴訟代理人　陳玫瑰律師 　　　　　　陳君漢律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國96年3月22 日臺北高等行政法院94年度訴字第652號判決，提起上訴，本院 判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人參與被上訴人所辦理「90年、91年、92年度玉里工區 配電外線工程帶料發包」採購案（下稱系爭工程），經被上 訴人認定其有政府採購法第101條第1項第3款及第11款之情 形，向被上訴人提出異議，復不服被上訴人民國（下同）93 年6月10日電業字第93051170號函異議處理結果，提起申訴 ，經遭審議判斷：「關於政府採購法第101條第1項第3款部 分申訴不受理；其餘部分申訴駁回」，上訴人遂就申訴駁回 部分提起本件行政訴訟，經原審判決駁回其訴，仍不服而提 起上訴。 二、本件上訴人在原審起訴主張：本件上訴人承攬施作系爭工程 ，就材料部分係完全由自己承製或外購，僅因施作工區係位 於花蓮偏遠地區，始依國內電桿線路更新工程業界之「工頭 制」施工慣例，就工程拆建之施工部分，以熟稔當地工區之 工頭林金輝，代為招幕勞工統疇管理施作，並無任何將系爭 工程轉包林金輝施作之事實。即令上訴人委由林金輝代為僱 用勞工之行為，已可認定上訴人有將系爭工程另行包與林金 輝施作之情形，此項行為事實，法理上充其量亦僅屬工程「 分包」之行為，絕非工程「轉包」行為。又本件系爭工程之 承攬施作，既包括花蓮玉里工區全部配電外線之電桿、電纜 及鐵配件材料之生產製造及拆除搭建工程之施作，且於系爭 工程契約雖未就系爭工程之主要部分及系爭工程之拆、建部 分，予以明確約定，然依90、91及92年度工程結算明細表， 其中工程費用支出比例觀之，材料應為系爭工程之主要部分 ，即令上訴人就系爭工程○○○區○○○路拆建工程之施作 ，有一部分就近僱用原達辰工程行工人施工，可視為有將系 爭工程之部分，由他人施作之情形，則上訴人就系爭工程配 電外線之電桿、電纜及鐵配件材料之生產及置製，所支出之 費用金額，既已達系爭工程總工程費60%至70%左右，法律上 自應認上訴人已自行履行系爭工程之主要部分，並無將系爭 工程「轉包」他人施作之情形云云，故求為確認原處分及審 議判斷就政府採購法第101條第1項第11款部分違法之判決。 三、被上訴人在原審答辯則以：系爭工程分別於90年6月15日、 91年6月5日、92年5月8日開標，並均由上訴人得標，雙方並 分別簽署花蓮區營業處90年、91年、92年玉里工區配電外線 工程帶料發包契約。嗣於92年7月間，上訴人遭人檢舉有將 系爭工程違法轉包之情形，案經花蓮調查站調查，而上訴人 負責人甲○○及達辰工程行負責人林金輝皆於92年12月10日 約談時坦承有將工程轉包等情，被上訴人經花蓮調查站通知 調查結果後，認上訴人有將系爭工程轉包達辰工程行之違法 情事，除依法通知上訴人並於行政院公共工程委員會94年1 月19日訴字第0930233號採購申訴審議判斷駁回上訴人之申 訴後，將上訴人違法情形刊登政府採購公報，於法並無不合 等語，資為抗辯。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：㈠上訴人代表 人甲○○與達辰工程行林金輝2人，已於受調查機關調查時 承認上訴人將系爭工程轉包予林金輝之達辰工程行，並有上 訴人92年7月3日德文（92）字第024號函被上訴人：「本公 司承攬貴公司『花蓮區營業處92年玉里工程配電外線帶料發 包』，將一切事宜全權授權予林金輝先生代為處理，並為本 工區負責人。」在申訴審議判斷卷為證。上訴人復自承現場 施工人員係林金輝找來的，就該等人員上訴人並未為扣繳薪 資申報，足見現場施工人員並非上訴人之員工。是上訴人標 得系爭工程後，並未自己施作，而是轉包予林金輝之達程工 程行。因而被上訴人認定上訴人將系爭工程違法轉包予林金 輝（達辰工程行），有政府採購法第101條第1項第11款之情 形，即屬有據。㈡上訴人雖主張甲○○上開陳述，實係因其 本身未參與系爭工程之執行，於不了解實情之情況下，誤解 簡素清（上訴人公司人員）所為之錯誤陳述，完全與事實不 符，而林金輝所為之陳述，係就系爭工程實際施作過程中， 實際工程施作者與業主間因工程施作進行之業務接洽為單純 事實上之陳述，完全與工程轉包無關云云。然甲○○與林金 輝分別為上訴人公司及達辰工程行之負責人，對各年度工程 金額高達億元上下之系爭工程之相關情形不可能不知，且其 二人於受調查機關訊問之上開供述，就系爭工程之轉包及施 作情形，陳述甚為具體及詳細，斷非不知實情或與工程是否 轉包無關之陳述。再甲○○受調查人員訊問時，先坦承其未 實際施作系爭工程，得標後轉包予達辰工程行，嗣因受訊問 轉包價格時，始以電話詢問證人簡素清後，再供述轉包價格 係以扣取「總工程費」之百分比為轉包價格，是其就轉包一 事，並非詢問自簡素清，自無轉述錯誤之可能，其因而所述 詢自簡素清之轉包價格，亦非誤解。上訴人此部分之主張並 不可採。㈢上訴人另主張林金輝係其在花蓮當地所找之工頭 ，由其為上訴人糾集勞工整批僱用云云。然如上所述，上訴 人自承現場施工人員係林金輝找來的，就該等人員上訴人並 未為扣繳薪資申報，林金輝到庭證述現場施工人員5、60人 係其找來的，薪資由其決定等語。按營利事業之員工薪資支 出，依其性質得列報為營業成本或費用，對於減輕營利事業 稅負有莫大助益，苟現場施工人員係上訴人所僱用，其有此 部分之薪資支出，為何未辦理薪資扣繳申報，如林金輝僅係 代上訴人糾集勞工整批僱用，則薪資應由真正僱主即上訴人 而非林金輝決定。足見現場施工人員係林金輝為其本人之計 算所僱用，其為僱主。至於上訴人所舉勞工保險卡資料等， 主張上訴人有為所僱用施工人員投保一節，係因系爭契約第 15條第2項規定承包商應投保公務人員保險、勞工保險、全 民健康保險、雇主意外責任險，並將上開保險資料影本送交 被上訴人備查，是上訴人向被上訴人提出勞工保險卡資料備 查，係為符合其為當事人之系爭契約之要求，不能以此證明 上訴人係僱主。是上訴人此部分之主張亦不可採。㈣上訴人 又主張90、91及92年度之施工費分別為49,165,957元、56,1 56,298元及36,435,773元，其餘部分之款項即為材料費及其 他相關費用，林金輝向上訴人所請領之92年度施工款項，所 開立予上訴人之92、91及90年度之施工費發票金額分別僅為 32,398,786元、52,408,906元及41,648,287元，確實扣除部 分管銷費用及營業稅，其支付予林金輝係總工程款扣除材料 費後之施工費，扣除之5%或6%係指施工費之5%或6%云云，並 舉證人簡素清(上訴人公司工程部課長)及林金輝為證。然簡 素清為上訴人公司員工，林金輝係受轉包者，與上訴人利害 關係一致，彼等此部分有利於上訴人之證詞，已有偏頗上訴 人之虞，復與甲○○及林金輝上開於調查機關之供述不符， 已難採信。再如上訴人此部分主張屬實，上訴人於申訴審議 判斷程序直至提起本件訴訟初始，衡情應為如是主張，然其 未主張，迨於後訴訟始為此主張，實係臨訟異詞，顯非可採 。又上訴人提出之達辰工程行開予上訴人公司之發票，上載 品名為「配電外線工程款」，非上訴人所稱之「工程施工費 」。復經比較計算該等發票與各年度結算明細表施工費金額 ，短少之金額百分比率分別約為90年度為15.3%、91年度為6 .7%、92年度11.1%，與上開證人證述扣除之各年度百分比例 5%或6%，亦均不相符，況且上訴人所提出達辰工程行發票是 否為全部之工程費用發票，有無遺漏，亦有疑義，證人簡素 清及林金輝之證詞自不可信。末按甲○○於上開受調查人員 訊問時，並稱：「德欣先進公司主要是作水泥電桿，並將水 泥電桿販售給達辰企業工程行，用於本件工程施工，藉以獲 取利益。」等語，足見上訴人除獲取轉包價格外，並將電桿 販售給達辰工程行獲取利益，電桿等材料實際係達辰工程行 自行花費買受，系爭工程之施工及材料全部由達辰工程行籌 措辦理，上訴人顯然將全部工程轉包達辰工程行，除賺取轉 包價格外，並從中販售電桿牟利。是上訴人此部分之主張亦 無足採。㈤上訴人係將全部工程轉包達辰工程行，非僅施工 部分而已，已如上述，是上訴人主張施工費佔全部工程費用 比例約30﹪─38﹪，僅係分包而非轉包，已不可採。何況， 系爭工程之材料費，90、91及92年度分別為23,289,492元、 31,313,639元及25,133,707元，均小於90、91及92年度之施 工費即分別為49,165,957元、56,156,298元及36,435,773元 ，即令以金額區分，施工部分為系爭工程之主要部分，要屬 無疑。是上訴人主張其僅係分包而非轉包予達辰工程行云云 ，亦無所據。㈥從而，原處分認上訴人有政府採購法第101 條第1項第11款之情形，並無違法，審議判斷予以維持，亦 無不合。上訴人訴請確認原處分及審議判斷就政府採購法第 10 1條第1項第11款部分為違法，為無理由等情，因而判決 駁回上訴人之訴。 五、上訴意旨略謂：㈠上訴人承攬系爭工程，因不熟悉花蓮當地 的勞工市場及地理環境，故就系爭工程關於新、舊電桿之拆 、裝工程部分，在必需仰賴熟悉花蓮地理環境的當地勞工之 情況下，上訴人委請當地的工頭即訴外人林金輝代為僱工施 作，本屬合法之「分包」行為。原判決徒以上訴人代表人甲 ○○於法務部調查局花蓮縣調查站所為之供述，遽謂上訴人 除獲取轉包價格外，並將其所生產之水泥電桿等材料販售給 達辰工程行獲取利益云云，執而為不利上訴人之論斷，其事 實之認定，顯然違反一般經驗法則，且對於證人林金輝及簡 素清有利上訴人之證言，全然恝置不論，亦未於判決理由項 下說明不可採之意見，原判決除有判決理由不備之違法及判 決理由矛盾外，其事實之認定，亦有悖於一般經驗法則及論 理法則。㈡系爭工程契約或招標文件，就系爭工程何者屬於 主要部分，何者屬於應自行履行之部分，並未為任何標示或 規定，依政府採購法第67條第1項、施行細則第87條之規定 及行政院公共工程委員會本於行政職權所為之解釋，系爭工 程即不屬政府採購法第65條規定之不得轉包之範圍，自不許 行政機關事後再自行認定為主要部分或應自行履行之部分， ，而認定為轉包，更不容司法機關脫逸前開規定而自行以金 額比例而為認定。是以，上訴人於原審一再主張系爭工程之 招標文件或兩造簽訂之工程契約，並未約定系爭工程何者屬 「主要部分」，而應由上訴人自行履行，故上訴人縱將系爭 工程部分，委由訴外人林金輝所經營之達辰工程行代為施作 ，其性質上均僅得認係「分包行為」，惟原判決就上開重要 之攻擊防禦方法，竟全然恝置不論，未於判決理由項下說明 不採之意見，遽為不利上訴人之論斷，而有判決不備理由之 違背法令而顯然影響裁判之結果云云。 六、本院按：㈠本件上訴人承攪被上訴人花蓮區營業處90年度至 92年度玉里工區配電外線工程帶料發包採購案，嗣於92年7 月間遭人檢舉有違法轉包情事，案經花蓮調查站調查，上訴 人之法定代理人甲○○與訴外人即轉包廠商達辰企業工程行 負責人林金輝於92年12月10日在花蓮調查站受訊問時均坦承 不諱將系爭工程轉包，且上訴人亦無法提出其人員雇用薪資 證明等相關資料，故系爭工程違法轉包情節明確，被上訴人 依據政府採購法第65條、第101條與第102條等相關規定，將 上開違法情事刊登於政府採購公報，並無任何不法，合先敘 明。㈡原審法院乃本於職權調查證據並依據各種事證認定上 訴人確實將系爭工程違法轉包予達辰企業工程行，所有工程 均由達辰企業工程行自行派員施作，僱員薪資亦全由林金輝 決定與支付，有關材料部份則由上訴人販售水泥電桿予達辰 企業工程行後再用於系爭工程之施工，足見，上訴人確實將 系爭工程違法轉包予達辰企業工程行，原判決並無任何違法 之處。上訴人辯稱其法定代理人甲○○於刑事偵查中所為之 證詞不可採云云，誠屬無據。㈢按政府採購法第65條規定： 「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。前項所 稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或主要部分，由其 他廠商代為履行。廠商履行財物契約，其需經一定履約過程 ，非以現成財物供應者，準用前二項規定。」故有關財物部 分除有政府採購法第65條第3項之情形外，本不受轉包禁止 之限制。而系爭採購屬帶料發包之工程採購，有關帶料部分 （財物），本不受需自行履行不得轉包之限制，是系爭工程 材料部分，不論係上訴人自行製作、抑或向他人購得均可， 故帶料部分自無可能成為系爭工程中上訴人需自行履行之部 分。本件系爭工程分為裝設及拆除兩大類，裝設工程內容包 括電桿、腳木、電線、支線及相關配件之裝設；拆除工程則 包括原有電桿、腳木、電線、支線及相關配件之拆除、回填 、搬運及回收繳庫。而由本件招標須知第7條規定廠商資格 須具備政府核准登記合格之營造業或甲級電器承裝業，以及 招標須知所附「配電工程承攬商應備施工能力配備表」可知 ，有關系爭工程不得任意違法轉包，否則何需就廠商資格為 嚴格之限制。至於上訴人辯稱招標文件未載明主要部分，似 謂本件工程得以全數轉出云云，然按政府採購法施行細則第 87條所謂政府採購法第65條主要部分，係指「招標文件標示 為主要部分」或「應由得標廠商自行履行之部分」而言，否 則工程採購之招標文件如未標示主要部分，即謂該工程得全 數轉包而不受政府採購法第65條之限制，顯然與本法立意不 符，足徵上訴人所為上開主張，實無足取。㈣關於上訴人所 引行政院公共工程委員會採購申訴審議判斷書（即工程會訴 093048號申訴審議判斷書），該案情內容與本件不盡相同， 且分包廠商亦提出經會計師查核函證明分包廠商所請發票實 際結算金額僅占結算總金額之49%暨6%，故該審議判斷所為 該案無轉包情事之論斷，自無從於本件予以比附援引。至於 上訴人其餘所訴各節，無非係就原審取捨證據、認定事實之 職權行使，指摘其為不當，均無足採。㈤綜上所述，原判決 並無上訴人所指有違背法令之情形，上訴意旨仍執前詞指摘 原判決違背法令，求予廢棄，為無理由，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第1項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　98　　年　　4　　 月　　30　　日 最高行政法院第三庭 審判長法官　高　啟　燦 法官　林　茂　權 法官　劉　介　中 法官　黃　合　文 法官　吳　慧　娟 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　98　　年　　5　　 月　　4　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱　彰　德