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最　高　行　政　法　院　判　決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　 99年度判字第856號 上　訴　人　甲○○ 訴訟代理人　吳永茂　律師 被 上訴 人　行政院衛生署 代　表　人　楊志良 上列當事人間有關醫政事務事件，上訴人對於中華民國97年10月 31日臺北高等行政法院97年度訴字第1554號判決，提起上訴，本 院判決如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、上訴人以其女魏淑華於民國87年間因病於高雄市立凱旋醫院 住院治療，期間遭受同室病患攻擊成傷，訴經臺灣高雄地方 法院及臺灣高等法院高雄分院向凱旋醫院請求國家賠償，臺 灣高等法院高雄分院於90年10月8日及91年6月12日2次囑託 被上訴人鑑定相關醫療糾紛，經被上訴人將其所轄醫事審議 委員會第90289號及第0000000號鑑定書函復該院。上訴人於 96年11月21日（收文日）以被上訴人所轄醫事審議委員會上 開鑑定書，未由精神科專科醫師參與鑑定，鑑定書復未由鑑 定人員具結，鑑定不合法云云，依行政程序法第117條規定 ，向被上訴人請求撤銷上開鑑定結果。被上訴人以96年11月 27日衛署醫字第0960053934號函復上訴人，略以該署辦理醫 療糾紛鑑定案件，依當時醫療法第73條及醫療糾紛鑑定作業 要點規定，係針對委託鑑定機關所詢事項，依據調查所得之 事證資料，查明被上訴人醫師學經歷及檢閱所送病歷等相關 資料完整後，送往與訴訟事件當事人無利害關係之醫學中心 ，由該相關科別專長之醫師審查，基於醫學知識及醫療常規 ，提供書面專業意見，完成初步鑑定書後，再提交該署醫事 審議委員會審議，初步鑑定醫師亦會出席會議口頭報告、參 與討論，委員會採合議制，以與會專家委員達成一致之意見 作為鑑定意見。又醫療過失責任之認定，係屬司法機關權責 ，該署受理司法或檢察機關委託之醫事鑑定，係針對委託機 關所詢事項，審酌其所送資料，就醫療機構或醫師之醫療過 程中，是否違反醫學知識及現行醫療常規，提出鑑定意見供 委託機關偵查或審判之參考；至於該意見是否被採用，則由 法官或檢察官依經驗法則與論理法則自行判斷，不受鑑定意 見之拘束，亦可另行選任鑑定人從事鑑定。上訴人若對鑑定 書內容有疑義，可於偵查或審判中，循相關程序向檢察或司 法機關陳明，如認有再予鑑定之必要時，可再函請被上訴人 鑑定等語。上訴人於96年12月10日向被上訴人提出申覆書， 仍依行政程序法第117條規定，請求被上訴人自行撤銷上開2 份鑑定結果。經被上訴人以96年12月13日衛署醫字第096006 5362號函復上訴人，重申衛署醫字第0960053934號函所揭意 旨。上訴人不服，提起訴願，訴願機關以非行政處分為由為 訴願不受理之決定，上訴人遂提起本件行政訴訟。 二、上訴人起訴主張：被上訴人所轄醫事審議委員會第90289號 及第0000000號鑑定書所載之內容顯與事實不符，且係任意 委任非精神科專科醫師之初審醫師作成初步鑑定書，亦未經 參與鑑定之相關人員簽名負責並具結，自不具鑑定效力。本 件上訴人於96年11月20日具書面向被上訴人提出申請，請求 其依法撤銷其所為之編號90289號及0000000號醫事鑑定書， 遭被上訴人96年11月27日衛署醫字第0960053934號函駁回， 復於96年12月10日提出書面申覆，復遭其以96年12月13日衛 署醫字第0960065362號函駁回，上列96年11月27日衛署醫字 第0960053934號及96年12月13日衛署醫字第0960065362號函 ，依行政程序法第96條第1項第2款、第4款、第5款等規定， 自屬行政處分，且其已就公法上具體事件所為之決定或其他 公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，致造 成上訴人權利及利益遭受損害，上訴人自得提起訴願等語， 求為判決：被上訴人96年11月27日衛署醫字第0960053934號 函、96年12月13日衛署醫字第0960065362號函及行政院97年 4月7日院臺訴字第0970083520號訴願決定均撤銷；被上訴人 醫事審議委員會所作之編號90289號及0000000號等與事實不 符之虛偽鑑定，且不合法之假鑑定書，亦應一併撤銷。 三、被上訴人則以：本件係上訴人要求撤銷被上訴人所轄醫事審 議委員會所作成編號第90289號及第0000000號鑑定書，向被 上訴人提出陳情，而被上訴人函覆上訴人之函文僅係就上訴 人陳情之項目，提出說明，其性質並非行政機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律上 效果之單方行政行為，僅屬欠缺法效性之觀念通知，上訴人 對之不服，提起訴願，自為法所不許。另醫事鑑定不會因有 無專科醫師參與，而產生該鑑定結果無效問題。況被上訴人 辦理醫療糾紛鑑定案件，係依行為時醫療法第73條及醫療糾 紛鑑定作業要點辦理，並經與會相關專家參與審核，以委員 達成一致之意見作為鑑定意見。又醫療過失責任之認定，係 屬司法機關職責，被上訴人醫事審議委員會所提出之鑑定意 見，亦僅供委鑑機關偵查或審判之參考，並不受鑑定意見之 約束，仍得自為判斷，或另行選任鑑定人從事鑑定。是以， 上訴人所請，顯無理由等語，資為抗辯，求為判決上訴人之 訴駁回。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：本件上訴人係 以系爭鑑定意見為違法之行政處分，依行政程序法第117條 規定，請求被上訴人予以撤銷。惟行政程序法第117條係規 定於法定救濟期間經過後之違法行政處分，原處分機關或其 上級機關得撤銷其全部或一部之職權行使，並非規定行政處 分相對人或利害關係人得請求原處分機關或其上級機關撤銷 違法行政處分之全部或一部。倘許行政處分相對人或利害關 係人得對違法行政處分請求原處分機關或其上級機關撤銷之 公法上權利，則訴願法上之提起訴願及行政訴訟法上之起訴 法定不變期間，即失其意義。故上訴人依行政程序法第117 條請求作成撤銷系爭處分，性質上僅是促使被上訴人發動職 權，並非屬於「依法申請之案件」，被上訴人以96年11月27 日衛署醫字第0960053934號函及96年12月13日衛署醫字第09 60065362號函復上訴人，係說明其受理鑑定囑託事務之處理 流程及司法鑑定之性質，上訴人既無公法上請求撤銷之權利 ，即無從主張其有權利或法律上利益受損之情事，是上訴人 對被上訴人無公法上請求權，其據此提起課予義務訴訟，顯 無訴訟權能。又本件上訴人爭執之鑑定報告，係被上訴人基 於臺灣高等法院高雄分院依民事訴訟法第340條第1項之規定 進行囑託而為，本質上係司法程序之一部分，依行政程序法 第3條第2項第5款之規定，上訴人對於司法鑑定，亦無主張 撤銷之權利。從而，上訴人依行政程序法第117條規定請求 撤銷，顯無理由，爰不經言詞辯論，逕以判決駁回之。 五、本院查： (一)按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權 利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或 提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不 為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政訴訟法 第4條第1項定有明文。而所謂行政處分，依訴願法第3條第1 項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定 或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為 而言。 (二)復按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟 期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其 上級機關亦得為之。……」其適用要件須以有「行政處分」 存在且該行政處分確屬違法為前提，茍非「行政處分」，即 無該條適用之餘地。 (三)再行政院衛生署所轄醫事審議委員會依普通法院囑託所作之 有關醫療鑑定報告書，係屬鑑定性質，與行政機關就公法上 具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律 效果之單方行政行為，迥然不同。利害關係人不得主張該醫 療鑑定報告書之內容不正確，而訴請將該鑑定報告撤銷。至 於鑑定報告書之意見是否可採，純屬囑託鑑定之法院證據取 捨、認定事實之職權行使事項，尚難因囑託法院不利於當事 人或利害關係人之認定，遽認該鑑定報告為行政處分。是上 訴人以被上訴人醫事審議委員會所作之編號90289號及00000 00號鑑定書係違法之行政處分而訴請撤銷，自屬無據。又被 上訴人96年11月27日衛署醫字第0960053934號及96年12月13 日衛署醫字第0960065362號函，係說明醫事鑑定之流程及性 質，僅屬事實敘述及觀念通知，而未對外直接發生法律效果 ，亦非行政處分，上訴人訴請撤銷，依上開說明，亦不合法 。原判決駁回上訴人之訴，理由雖有不同，結果則無二致， 仍應予維持。又本件原審既認上訴人之訴在法律上顯無理由 ，則原審依行政訴訟法第107條第3項規定不經言詞辯論，逕 以判決駁回，程序上亦無不合，附此敘明。 (四)綜上所述，上訴人之主張並無可採，原審為被上訴人全部勝 訴之判決，核無不合。上訴論旨，指摘原審判決違背法令， 求予廢棄，難認有理由，應予駁回。 六、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第255條第2項 、第98條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　99　　年　　8　　 月　　19　　日 最高行政法院第五庭 審判長法官　黃　璽　君 法官　陳 鴻 斌 法官　鄭　忠　仁 法官　吳　東　都 法官　陳　金　圍 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　99　　年　　8　　 月　　19　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　彭　秀　玲