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最　高　行　政　法　院　裁　定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　99年度裁字第1683號 上　訴　人　甲○○ 被 上訴 人　臺北市政府 代　表　人　郝龍斌 上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國97年10月21 日臺北高等行政法院97年度訴字第1130號判決，提起上訴，本院 裁定如下： 　　主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 　　理 由 一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由， 不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第 1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；依 同法第243條第2項規定，判決有該條項所列各款情形之一者 ，為當然違背法令。又提起上訴，應以上訴狀表明上訴理由 並應添具關於上訴理由之必要證據，復為同法第244條第1項 第4款及第2項所明定。是當事人提起上訴，如以原判決有不 適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀應有具體之指摘， 並揭示該法規之條項或其內容；如以原判決有行政訴訟法第 243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀應揭示合於該 條款之具體事實。上訴狀或理由書如未依上述方法表明，或 其所表明者顯與上開法條規定之違背法令情形不相合時，即 難認為已合法表明上訴理由，其上訴自非合法。又原判決如 已明確說明其適用法律之見解，並就當事人主張之法律見解 ，說明其不採之理由，且原判決所採見解與司法院解釋、本 院判例及通說見解均無牴觸者，當事人如仍堅持其於原審主 張之歧異見解作為上訴理由，即與所謂原判決「違背法令」 之情形顯不相當，要難謂為適法之上訴理由。 二、緣上訴人於民國（下同）96年6月8日委由廣告代理商假中國 時報（臺北市）第F3版刊登求才廣告1則，載以：「公司誠 徵（非酒店）董事長祕書/特助；日薪1萬元（現領）；須可 出國旅遊、考察；限女性，專科以上；身高：160-170公分 ；體重：45-52公斤；年齡：25-35歲」等語（下稱系爭廣告 ），涉及就業歧視。經被上訴人勞工局於96年7月11日訪談 ，上訴人自承刊登該廣告目的在於徵求女伴，並非徵求秘書 等語，併涉有不實廣告。乃被上訴人以上訴人為雇主身分， 違反就業服務法第5條第1項就業歧視禁止及同法第5條第2項 第1款不得刊登不實廣告之規定，依同法第65條第1項，於96 年7月13日以府勞二字第09635305300號裁處書（下稱原處分 ）處上訴人罰鍰新臺幣（下同）150萬元。上訴人不服，循 序提起行政訴訟，經原審法院判決駁回後，提起上訴。 三、上訴意旨雖主張：㈠依司法院釋字586號解釋意旨及就業服 務法第2條第3款規定，原判決將雇主一詞擴及於目前尚未僱 用任何員工，而欲聘僱員工從事工作之人，構成判決適用法 規不當。㈡依就業服務法事件統一裁罰基準第3款第1項及第 2項規定，上訴人係初犯，且亦未因系爭行為獲任何利益， 亦未符合就業服務法事件統一裁罰基準之加重條件，被上訴 人應裁處30萬元罰鍰，原判決竟認被上訴人不適用就業服務 法事件統一裁罰基準第3點第1項、第2項規定所為之原處分 合法，其判決不適用就業服務法事件統一裁罰基準，應予廢 棄。㈢原判決認定上訴人刊登之廣告係屬不實在先，又認廣 告所載「日薪1萬元」係屬可信，而認定上訴人有相當資力 ，前後認定矛盾，故原判決確有認定事實不依證據之違誤。 ㈣依行政罰法第24條第1項規定可知，倘受裁處人一行為違 反數行政法上義務，其法律效果僅為從處罰規定較重之法條 處斷，且裁處額度不得低於各該規定之罰鍰最低額，主管機 關不得直接處以較重法條之最高額，否則即屬適用法規錯誤 ，今被上訴人顯有適用行政罰法第24條第1項錯誤之情事， 原判決不察，維持被上訴人違法處分，構成採證與卷內證據 資料不符之違背法令。㈤原判決未敘明認定「被上訴人不違 反行政自我拘束原則」及「原處分不具裁量瑕疵」之理由， 構成判決不備理由之違背法令等語。 四、然原判決已論明：㈠就業服務法第5條第1項規定：「為保障 國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種 族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別 、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙或以往工會 會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規 定。」同條第2項第1款規定：「雇主招募或僱用員工，不得 有下列情事：一、為不實之廣告或揭示。…。」違反上開2 規定者，依同法第65條第1項，均得處30萬元以上150萬元以 下罰鍰。核諸就業服務法1條所揭示之立法目的：「為促進 國民就業，以及增進社會及經濟發展」以觀，該法所規範、 保護之對象，當不侷限於現職之雇主、就業者，也包括潛在 雇主及就業者，否則如何「促進」國民就業，又如何「增進 」社會及經濟發展？雇主對「求職者」如有就業歧視或不實 廣告行為，不論其對象特定或不特定，有無提出申訴，均有 礙於國民就業，不利於社會及經濟發展，當然有前揭就業服 務法相關規範之適用。且所謂求職過程，自應包括不特定之 求職者知悉徵才廣告時，據廣告所載內容考量己身是否符合 徵才資格，是否獲得該工作之機會，進而前往參與面試之面 試前階段；以及決定參與面試後，特定之求職者實際前往徵 才之公司參加面試時之面試階段，即面試前與面試當時均應 為就業服務法第5條第1項所指之求職過程。㈡所謂「秘書、 特助」工作內容，在於襄助首長為核心業務之事務性處理， 與性別是否為女性、身高條件為何、年齡長幼等，難謂有絕 對關係。逕於求職廣告中以排除性的方式剝奪未符合性別、 年齡、身高等條件之求職者權益，足使不特定之求職者見聞 該廣告望之卻步，上訴人以與秘書、特助工作能力或工作內 容無直接相關之因素，剝奪求職者於求職過程初始應有之面 試機會，顯屬不平等之待遇。雖上訴人主張徵才廣告條件僅 為參考，並非實際錄取標準，惟若僅供參考之用，當無需於 該廣告中載明。況且，上訴人亦始終未能具體指出其所徵求 之董事長秘書、特助工作內容，遑論說明上開條件與所徵求 之秘書、特助工作間連結之合理性與必要性，徒以上詞為辯 ，委無足採。㈢上訴人所徵求者無非目前社會中所俗稱之「 女伴遊」，亦即陪吃、陪玩、甚至可性交易之女性。上訴人 雖主張勞動條件檢查會談，無非將其與該名女記者間「閒扯 」或「虛應故事」轉知被上訴人云云，然徵諸該檢查會談記 錄，業經上訴人簽名確認，其上無任何關於女記者之記錄， 上訴人竟稱前揭記錄無非將其與女記者間閒扯內容轉知被上 訴人云云，其間關連，實難索解，應係事後卸責之詞，該主 張自無可採。參酌現今臺灣社會中，仍有相當男性沙文主義 者，其對於所謂「女伴遊」之要求，確實不外乎年齡、身高 等外在條件，與上訴人刊登廣告所要求之要件相同，顯然上 訴人刊登廣告之意在於徵求女伴遊，而非秘書或特助，該則 求職廣告所載內容事實確有不符，屬於就業服務法第5條第2 項第1款所稱之不實廣告，至為明確。㈣上訴人身為雇主， 以一刊登廣告之行為違反就業歧視及刊登不實廣告之規定， 該當就業服務法第5條第1項、同法第5條第2項第1款之要件 ，依同法第65條第1項規定，所得科處之罰鍰額度相同。被 上訴人為上開法律之主管機關，認上訴人一行為違反前二條 款規定，而依行政罰法第24條第1項規定，論以就業服務法 第65條第1項規定之一罰，於法無違，且亦於原處分中記載 明確，上訴人猶指摘被上訴人對其一行為援引二規範併罰云 云，顯有誤會。㈤本件上訴人刊登系爭就業歧視廣告，歧視 女性而否定其人格價值已達物化之程度，可謂為就業歧視情 節中最嚴重者，尤其經媒體披露後，極度扭曲大眾價值觀， 被上訴人基於對就業市場未來動態之掌握，及該種廣告對女 性正常就業市場所生危害之專業判斷，乃捨被上訴人處理違 反就業服務法事件統一裁罰基準第3點第1項規定違反就業歧 視初犯科以30萬元之規定，於法律規定之範圍內，對上訴人 科以最高額裁罰，此亦經訴願機關肯認，顯然具有政策性宣 示，乃經濟專業政策上之價值判斷，原則上予以尊重。衡酌 被上訴人係於法律授權範圍內裁罰，且上訴人既然刊登日薪 高達1萬元之廣告，顯然資力不低，且因該廣告招募員工所 得之利潤至鉅，科以150萬元罰鍰，固然造成相當經濟上損 失，然尚無礙於其生存，苟非為此重罰尚不足以收匡正警惕 之效，上訴人違章行為本身之惡性及所生危害與被上訴人科 罰反應手段間之輕重權衡並未失衡，並無違反比例原則之處 。㈥上訴人雖係初犯，但非一般就業歧視，而係以徹底否定 女性人格之方式為歧視，被上訴人斟酌違章次數以外之惡性 ，未依被上訴人處理違反就業服務法事件統一裁罰基準第3 點第1項規定違反就業歧視初犯科罰之基準，而科以法定額 度內之罰款，亦無悖於平等原則，所為裁量乃合法行使等語 ，並就上訴人之主張，何以不足採，分別予以指駁甚詳。觀 諸前開上訴理由，仍執與起訴意旨略同且經原審不採之陳詞 及歧異見解，就原審取捨證據、認定事實及適用法律之職權 行使，指摘為不當，並就原審已論斷者，泛言其未論斷，或 就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾，核與所謂原判決「違背 法令」之情形顯不相當，均難認對原判決之如何違背法令已 有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。 五、依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第9 5條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　99　　年　　7　　 月　　29　　日 最高行政法院第四庭 審判長法官　劉　鑫　楨 法官　姜 素 娥 法官　林　文　舟 法官　曹　瑞　卿 法官　陳　鴻　斌 以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異 中　　華　　民　　國　　99　　年　　7　　 月　　30　　日 　　　　　　　　　　　　　　　書記官　邱　彰　德