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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度訴字第1288號 　　　　　　　　　　　　　　　　　100年12月1日辯論終結 原　　　告　黃茂德 訴訟代理人　趙相文　律師 　　　　　　王聖舜　律師 複代理人　　林茂弘　律師 被　　　告　經濟部 代　表　人　施顏祥（部長） 訴訟代理人　盛俐萍 上列當事人間公司法事件，原告不服行政院中華民國100 年6 月 23日院臺訴字第1000098829號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要：緣訴外人太平洋流通投資股份有限公司（下稱太 流公司）申經被告以民國91年11月13日經授商字第09101461 610 號函核准增資、修正章程及董事解任等變更登記。嗣被 告以99年2 月3 日經授商字第09901000210 號函（下稱99年 2 月3 日函），撤銷上開核准登記，太流公司章程回復至臺 北市政府91年5 月2 日府建商字第091113328 號函核准第1 次修正之公司章程，公司變更登記表回復至被告92年1 月28 日經授商字第09201030920 號函核准法人股東改派代表人為 董事、監察人變更登記之狀態。訴外人遠東百貨股份有限公 司（下稱遠百公司）對上開99年2 月3 日函不服，循序向本 院提起行政訴訟，現繫屬本院99年度訴字第1258號審理中。 原告則依行政程序法第128 條第1 項規定，申請撤銷或廢止 該99年2 月3 日函，經被告以100 年2 月21日經商字第1000 2010240 號函駁回其申請，原告不服提起訴願，經訴願決定 駁回，遂提起本件訴訟。 二、原告主張： ㈠被告援引臺灣高等法院檢察署（下稱高檢署）98年12月31日 檢紀盈字第0980000964號函，以99年2 月3 日函，依公司法 第9 條第4 項規定撤銷被告於91年11月13日核准太流公司增 資、修正章程變更登記，以及後續以此為基礎之相關公司登 記。其中該函說明四、（四）將被告96年6 月6 日經授商字 第09601121950 號函核准董事變更登記，以及97年7 月16日 經授商字第09701176880 號函核准改選董事、監察人變更登 記等部分均予以撤銷。原告原為太流公司之董事，卻因上開 董事之變更登記遭撤銷，致使無法登記為太流公司董事。按 前揭高檢署函係以98年10月26日臺灣高等法院93年度金上重 訴字第6 號刑事判決（下稱高院96年10月26日刑事判決）為 依據，稱郭明宗犯共同行使業務登載不實文書罪確定為由發 函予被告，被告遂作出撤銷增資處分。惟高檢署屢次強調， 前開高檢署函並無拘束被告之效力，且上開高院刑事判決先 於99年3 月25日經最高法院撤銷發回更審，故該判決所認定 之犯罪事實係屬未確定，嗣後99年9 月7 日高院97年矚上易 字第1 號刑事確定判決（下稱99年9 月7 日刑事判決）則認 為，郭明宗等人所持太流公司董事及股東會議記錄為真實， 自無成立共同行使業務登載不實文書罪之可能，因而作出與 同院96年10月26日刑事判決完全相反之認定。 ⒊原告於知悉上情後，乃於99年9 月21日依行政程序法第128 條規定，向被告申請撤銷或廢止撤銷增資登記處分。復於99 年12月29日具狀請求被告儘速回應，並於100 年1 月27日補 充申請理由，被告遲至100 年2 月21日方以原處分駁回原告 之申請，原告提起訴願，亦經訴願決定予以駁回，爰依法提 起訴訟。 ㈡原處分及訴願決定曲解行政程序法第128 條「不可爭訟之行 政處分」之構成要件： ⒈行政程序法第128 條申請重開程序為個人之主觀公權利，係 受憲法第16條所保障之正當法律程序： ⑴憲法第16條程序基本權之內涵： ①按「人民有請願、訴願及訴訟之權。」憲法第16條定有明 文。司法院釋字第684 號解釋揭示：「人民之訴願權及訴 訟權為憲法第16條所保障。人民於其權利遭受公權力侵害 時，得循法定程序提起行政爭訟，俾其權利獲得適當之救 濟（本院釋字第418 號、第667 號解釋參照），而此項救 濟權利，不得僅因身分之不同而予以剝奪。」司法院釋字 第418 號、第667 號解釋亦同此旨意。故憲法第16條所保 障之程序基本權，不得因當事人身分不同而加以剝奪。 ②次按「惟基於法治國家正當行政程序之要求，稅捐稽徵機 關應依職權調查證據，以探求個案事實及查明處分相對人 ，並據以作成行政處分（行政程序法第36條參照）」、「 憲法第16條所規定之訴訟權，係以人民於其權利遭受侵害 時，得依正當法律程序請求法院救濟為其核心內容，國家 應提供有效之制度保障，以謀其具體實現，除立法機關須 制定法律，為適當之法院組織及訴訟程序之規定外，法院 於適用法律時，亦須以此為目標，俾人民於其權利受侵害 時，有及時、充分回復並實現其權利之可能。」司法院釋 字第663 號、第574 號解釋理由書可憑。故正當法律程序 原則亦課予行政機關及法院義務，於適用法律時應保障人 民之權利。 ③再按「憲法上正當法律程序原則之內涵，除要求人民權利 受侵害或限制時，應有使其獲得救濟之機會與制度，亦要 求立法者依據所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所 欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程 序或各項可能程序成本等因素綜合考量，制定相應之法定 程序。」司法院釋字第689 號解釋理由書可資參照。另「 正當法律程序原則的原始意涵是，關涉人民權利的公權力 運作，應該設置合理正當的法定程序，俾保障人民有合理 、公平參與及異議的權利；所以法律優位、法律保留、法 官保留等原則，都是正當法律程序原則的下位規則；而我 國憲法第八條及第16條保障訴訟權的規定，也都可以理解 為正當法律程序原則的例示規定。正當法律程序原則既是 對於一切法律程序規定的指導原則，即不受基本權保護範 圍的限制。…正當法律程序是自由人爭取人權的武器，該 原則的前提是人是自由的，人是能自主的，所以正當法律 程序原則在於實踐自主原則。…細繹源於英國及美國的正 當法律程序原則，其思想基礎，實基於所謂的『自然正義 』（natural jutice）而漸次發展，形成超越實定法的憲 法上原則。」司法院釋字第610 號解釋許玉秀、林子儀、 許宗力大法官之部分協同意見書亦表示相同旨意。 ④末按諸司法院釋字第439 號解釋理由書，人民依據憲法第 16條所享有之程序基本權，除符合前述正當法律程序原則 外，不得對其有不必要之限制。例如司法院釋字第663 號 解釋曾對稅捐稽徵法第19條第3 項關於為稽徵稅捐所發之 各種文書，對公同共有人中之一人為送達者，其效力及於 全體之規定，宣告違憲，該號解釋明確指出憲法第16條之 程序基本權為主觀公權利之一種，此權利之得喪變更乃取 決於個人，不因他人而受不必要之限制。 ⑵行政程序法第128 條規定為人民之主觀公權利，受憲法第 16條所保障，並應符合正當法律程序原則之要求： ①按「行政程序法第128 條乃一程序法上之規定，其給予人 民重新開始程序即為新的實體決定之請求權，至於行政機 關應為何種之決定，則依相關撤銷及廢止之實體規定，故 行政機關如認為人民請求行政程序重新開始之申請有理由 者，應撤銷、廢止或變更原處分；如認為申請為無理由或 雖有重新開始程序之原因，惟認為原處分係正當者，應駁 回之。」鈞院92年度訴字第238 號判決可參。此一判決揭 示了行政程序法第128 條乃賦予人民請求行政機關重新開 啟行政程序之主觀公權利。 ②次按「原判決認以行政程序法第128 條係仿照訴訟法上之 再審制度」最高行政法院99年度判字第462 號判決可參。 又「惟為保護相對人或利害關係人之權益及確保行政處分 之合法性，於法定救濟期間經過後，而當其具有法定事由 時，應准許行政處分之相對人或利害關係人得向行政機關 申請撤銷、廢止或變更行政處分，以符合法治原則，是行 政程序重開制度之目的，係在調和法之安定性、目的性與 正義間之衝突。」最高行政法院98年判字第706 號判決復 可參照。 ③行政程序法第128 條規定係參考訴訟法上之再審制度而設 ，旨在為保護相對人或利害關係人之權益及確保行政處分 之合法性，並調和法之安定性、目的性與正義間之衝突， 而在具有法定事由之情形下，賦予人民就法定救濟期間經 過後之行政處分有申請重開行政程序之救濟權利，並以原 處分機關作為救濟機關，以供行政機關有自我審查糾正之 途徑。依前開司法院大法官解釋之旨意，此申請重開程序 之權利乃在訴訟權及訴願權之外，立法機關為調和保障人 民權利及維護法安定性所制定之特別救濟程序，核屬憲法 第16條程序基本權之一環。 ④綜此，行政程序法第128 條申請重開程序為主觀公權利之 一種，並為憲法第16條所包含，乃人民程序基本權之一種 ，在正當法律程序原則之要求下，此一受憲法所保障之主 觀公權利不得有不必要之限制，亦不得因身分之不同（例 如：處分相對人或利害關係人）而加以剝奪。 ⒉行政程序法第128條與德國聯邦行政程序法第51條不同： ⑴行政程序法第128 條之「行政處分於法定救濟期間經過後 」要件，與德國聯邦行政程序法第51條規定之「unanfech tbarer Verwaltungsakt 」不同： ①查我國現行行政程序法最早源自於行政院經濟建設委員會 （下稱經建會）委託臺灣大學法律研究所進行研究而產生 之草案，該草案第81條（即相當於現行法第128 條）規定 ：「已不得請求撤銷之行政處分，有下列情形之一者，管 轄機關應依處分相對人或利害關係人之申請，重新進行行 政程序，就該處分之撤銷、廢止或變更決定之：一、處分 作成後，其所根據之事實或法律狀態發生有利於處分相對 人或利害關係人之變更者。二、發現有利於處分相對人或 利害關係人之新證據方法者。三、有其他相當於行政訴訟 法所定之再審原因者。相對人或利害關係人因重大過失而 不能在原行政程序或在法律救濟程序主張重新進行行政程 序之理由者，其申請應予駁回。前項申請應於3 個月內提 出之。上述期間自相對人或利害關係人知悉有重新進行行 政程序之理由之日起算。」（參原證10號），係以德國聯 邦行政程序法第51條規定為其藍本，而德國聯邦行政程序 法第51條此部分原文為：「Die Beh rde hat auf Antr ag des Betroffenenber die Aufhebung oder nderu ng eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entsch eiden, wenn …」，中譯文為：「行政機關應依關係人之 聲請，決定已確定之行政處分之廢棄或變更」，係以「un anfechtbarer Verwaltungsakt 」為其重開程序之前提要 件，翁岳生教授將其翻譯為「已確定之行政處分」，林明 昕教授則翻譯為「已不得撤銷（或稱：不得聲明不服）之 行政處分」。惟嗣後我國行政程序法第128 條經立法三讀 通過後之條文，將此前提要件修改為「行政處分於法定救 濟期間經過後…」，顯見立法者有意不採與德國相同之立 法，而另行制定重開行政程序之要件如現行法所示（參原 證11號林明昕教授論文）。依此立法意旨觀之，行政程序 法第128 條第1 項規定僅要求行政處分因法定期間經過而 無法救濟即有適用，原處分及訴願決定曲解法條構成要件 謂須於「不可爭訟之行政處分」方符合規定，顯與立法意 旨相違。 ②經檢閱當時之立法資料可知，行政程序法於立法時原有3 個版本，分別為行政院版、陳婉真委員援用前述經建會版 所提之草案，以及吳東昇委員所提草案，嗣後謝啟大委員 則整合前述3 個草案，提出第4 個版本。經立法院院查上 開四個草案後，現行法第128 條係採納謝啟大委員所提案 之版本，而該版本有關行政程序重新進行之內容則完全襲 自行政院所提草案。 ③依此立法歷程觀之，我國立法者就行政處分程序重開之設 計不採納以德國法為藍本之陳婉真委員版本（即經建會版 ），而選擇謝啟大委員之版本（即行政院版），已表示立 法者有意與德國之立法模式作區隔。行政院版對本條之立 法說明謂：「二、為加強對人民權利之保護，確保行政之 合法性，本法特於一定要件下，賦與行政處分之相對人或 利害關係人得申請管轄機關撤銷、廢止或變更原處分，以 使本法之程序保障更能合乎法治國家之精神。三、…是其 制度之目的，係在調和法之安定性與合法性間之衝突，至 為灼然。準此，相對人或利害關係人得申請撤銷、廢止或 變更原處分之要件，似應寬嚴適中，俾符制度精神。」（ 參原證12號），可知為了保障人民權益，相較於德國法嚴 格限於不得撤銷之行政處分，我國立法者則從寬設計重開 行政程序之要件，僅須行政處分因法定期間經過無法救濟 即有適用，其立法目的應在於擴張對於行政處分之救濟途 徑，在一般救濟方式外增加此一特別救濟管道，以謀人民 權益之維護，並藉此賦予行政機關較大之彈性，以濟訴訟 程序之曠日費時。 ④故自立法過程以及法條文義觀之，我國行政程序法第128 條規定與德國聯邦行政程序法第51條明顯不同，自不得無 視法條內容差異而強作同一解釋。最高行政法院彭鳳至院 長亦指出：「我國行政程序法第128 條明定，該條適用於 『法定救濟期間經過後』…與德國行政程序法第51條規定 ，適用於『不得撤銷』的行政處分，文義本來不同。」、 「歷史解釋當然是法律解釋的方法之一，但基本上要先從 文義解釋出發，文義模糊必須考慮背景時才用歷史解釋來 佐證，但用盡所有的解釋方法，最終都不能超出文義解釋 的範圍。」、「我國行政程序法第117 條、第128 條規定 ，與德國行政程序法第48條、第51條規定的文義本來不同 ，所以適用結果不同，本是理所當然。」（參原告準備（ 二）狀附件10），而採取相同之見解。 ⑵德國行政救濟制度之設計與我國顯有不同： ①按「原行政處分之執行，除法律另有規定外，不因提起訴 願而停止。」、「原處分或決定之執行，除法律另有規定 外，不因提起行政訴訟而停止。」訴願法第93條第1項 及 行政訴訟法第116 條第1 項各定有明文，故我國行政救濟 制度明確採取救濟不停止執行為原則。 ②惟按，德國行政法院法（Verwaltungsgerichtsordnung） 第80條第1 項規定：「Widerspruch und Anfechtungskla ge haben aufschiebende Wirkung.Das gilt auch bei r echtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsak ten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung. 」，中譯為：「異議與撤銷之訴，具有停止執行之效力。 形成權利與確認之行政處分，以及具有雙重功能之行政處 分亦同。」故德國之行政救濟制度中，係採取救濟停止執 行之原則，與我國顯為不同。故德國為保護人民免因行政 執行而遭受日後不可回復之損失，遂以救濟停止執行為原 則，與我國著重於行政效能之維護，而以不停止執行為原 則，兩國根本之立法宗旨即有所分別。 ⒊行政程序法第128 條第1 項規定之適用客體為「法定救濟期 間經過後之行政處分」，而非被告所稱「已不可爭訟之行政 處分」： ⑴原處分附件以及訴願決定所依據之法務部99年11月30日法 律決字第0999047851號函，援引相關學者及實務見解，主 張行政程序法第128 條之適用客體為「已不可爭訟之行政 處分」。惟該函中所引學者意見，多為參考德國法所得來 之見解（參原證13號），並未顧及我國特有之立法考量， 故僅可作為比較法上之參考，尚難循此作為我國法解釋之 依據，該函另引之法務部95年6 月27日法律字第09500182 33號函亦有相同之缺失（參原證14號）；又立法者當時既 然採納了謝啟大委員之版本（即行政院版），認為只要法 定救濟期間經過之行政處分即屬行政程序法第128 條之適 用客體，身為行政院所屬機關之法務部事後卻翻異其詞， 作出與該院意旨相背之見解，顯與行政一體原則有違，更 置行政程序法第8 條所揭櫫之誠實信用原則、信賴保護原 則於不顧。另該函所引用之臺中高等行政法院90年度訴字 第732 號判決（參原證15號），除僅為個案見解，無拘束 全國相關行政法院、機關之效力外，該判決中亦稱：「此 項規定係參採德國之判例、學說及立法例而制定…」，仍 從德國法角度解釋本條規定，而忽略我國法制中有別於德 國法之設計，難謂無失其偏頗之處。 ⑵再者，德國學者中對於德國聯邦行政程序法第51條規定之 解釋，亦與原處分及訴願決定之見解相異。德國Speyer行 政大學教授Carl Hermann Ule及德國Mainz 大學教授Hans -Werner Laubinger 即指出：「『不可爭訟』係指對申請 人不可爭訟而言，對於其他人是否不可爭訟，則在所不問 。至於行政處分因何原因而導致不可爭訟，亦在所不問。 所以，申請人曾針對行政處分聲請救濟，嗣後又撤回救濟 之聲請，或其聲請救濟而被行政法院駁回，都不影響其程 序再開之申請。當然，只要對申請人而言，行政處分依然 可以爭訟，他就必須先聲請法律救濟，並在救濟程序中主 張其事由，如因重大過失而未聲請救濟，也就喪失申請程 序再開之機會。」（參原證16號）蓋一行政處分可能有眾 多利害關係人，各利害關係人是否皆知悉該行政處分存在 並進而尋求救濟，亦各有不同，處分相對人未必知悉所有 利害關係人之各種情形。是以相對人得否申請行政程序重 開，倘繫諸於其他利害關係人是否仍得爭訟此一不明確之 狀態，顯與法安定性有違。 ⑶此外，上開原處分所附之法務部函釋，尚引用吳志光教授 文章之部分內容作為其主張之依據。該文章內容係謂：「 一、行政處分須已不可爭訟（包括已不得提起行政訴訟再 審者）：按行政程序法第128 條第1 項所稱『於法定救濟 期間經過後』，其特別係指行政處分之相對人或利害關係 人於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢 止或變更，致該行政處分發生形式之存續力而言。故當事 人已依法提起訴願或行政訴訟，即發生阻斷原行政處分確 定之效果，自應循該救濟程序救濟（包括再審程序），並 無適用行政程序法第128 條規定申請撤銷、廢止或變更原 行政處分之餘地。在本案情形中，A 並未不服原農地重劃 之分配結果，自未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變 更，形式上即已符合原處分已不可爭訟之要件。」（參原 證17號），自行文脈絡觀之，其意旨應為若已對行政處分 提起救濟，同一當事人即不得復為申請重開程序，反之則 應准許，因此當事人得否申請重開程序乃取決於其自身之 法定救濟期間經過與否，至於其他當事人是否尚可救濟， 則非所問。準此，上開法務部函釋之主旨應係指當事人得 否申請重開程序，乃取決於其自身之法定救濟期間經過與 否，至於其他當事人是否尚可救濟，則非所問。換言之， 不得以其他當事人可否救濟來影響本人依法得申請重開程 序之權利。 ⑷然被告之答辯理由曲解該上揭法務部函之意旨，無端增加 法規所未明文之要件，竟要求所有當事人及利害關係人均 無法救濟，行政處分業不可爭訟時，方屬申請重開程序之 客體，如該行政處分尚有其他當事人在救濟程序中，即不 得申請重開程序。惟查，行政處分之效力所涉及之當事人 眾多，處分相對人尚可自處分書中予以確認，然所其涉及 之利害關係人則根本無法計數，且恐難以特定；倘真依被 告所說，必須是所有相對人及利害關係人均無法爭訟之行 政處分，則該如何確定「所有利害關係人」均已處於無法 爭訟之情形？被告如此見解將導致無人得依本項規定申請 重開程序，蓋一行政處分所涉及利害關係人之身分及人數 根本無法確定，且是否尚可救濟乃屬於法律問題，而應由 法院進行判斷，一般民眾根本無法自行處理，被告見解之 謬誤至為顯然。 ⑸又對於行政程序法第128 條申請重開程序規定之適用，我 國行政法院向來均依照其文義，並參照本條規定係參考再 審之訴所設之立法旨意，認為法定救濟期間經過後而無法 循通常途徑（含再審程序）尋求救濟之行政處分，即有適 用。故原處分無視於法條文義之差異及我國行政法院向來 之見解，更忽略德國採救濟即停止執行原則，德國之立法 理念亦與我國相左，竟強加比附援引德國聯邦行政程序法 第51條之規定，而將行政程序法第128 條「行政處分於法 定救濟期間經過後」此一要件曲解為「已不可爭訴之行政 處分」，自顯非適法。 ⒋被告對行政程序法第128 條之解釋，顯與正當法律程序有悖 ，亦不當侵害原告憲法第16條所保障之程序基本權： ⑴查被告認為行政程序法第128 條規定之適用客體須係已不 可爭訟之行政處分，而被告99年2 月3 日函曾經太流公司 及遠百公司提起訴願，且遠百公司現正提起行政訴訟程序 中為由，而拒絕重開程序。 ⑵惟按，行政程序法第128 條申請重開程序之權利乃憲法第 16條所保障之程序基本權，現行行政程序法第128 條第1 項前段規定，僅要求「行政處分於法定救濟期間經過後」 ，處分相對人或利害關係人即可依本條申請重開程序，並 無他人尚在救濟程序中即不得申請重開之規定。100 年11 月27日行政訴訟法第18次研究會中，最高行政法院彭鳳至 院長亦認我國行政程序法第128 條規定，與德國行政程序 法第51條規定的文義本來不同，故適用結果不同，本屬當 然（參原告準備（二）狀附件10）。循此，行政機關自不 得超出文義而擅自增加法律所無之要件，致使人民權利受 損。被告逕以解釋增加法律所無明文之要件，拒絕原告重 開程序之申請，使原告申請重開程序之權利受有不當限制 ，被告之行為顯已違悖法律保留原則，亦與正當法律程序 原則相背，並使原告受憲法第16條保護之程序基本權遭受 不當侵害，顯非適法。 ⑶此外，司法院釋字第663 號解釋更明白揭示了憲法第16條 之程序基本權係專屬於個人，不得因他人之緣故而無端造 成個人尋求救濟之權利受損（參原告準備（二）狀附件4 ）；德國Speyer行政大學教授Carl Hermann Ule及德國Ma inz 大學教授Hans-Werner Laubinger 亦指出：「『不可 爭訟』係指對申請人不可爭訟而言，對於其他人是否不可 爭訟，則在所不問」（參原證16號）。被告將原告申請重 開程序之法定權利，繫諸於行政處分相對人及利害關係人 ，然相對人及利害關係人並無義務告知原告其法定救濟期 間是否經過，且原告根本無法得知利害關係人之人數及其 身分，被告之見解顯將原告之權利繫諸於一完全無法確定 之事實上，致原告申請重開程序之權利徒為具文，被告此 番見解恐將使行政程序法第128 條規定與正當法律程序原 則有違，並不當侵害人民之程序基本權，基於合憲解釋原 則，被告此部分抗辯，自非可採。 ⒌無論係法務部99年11月30日法律決字第0999047851號函所援 引之吳志光教授文章，抑或最高行政法院99年度判字第1060 號判決及1016號判決，近年來關於申請重開程序之相關判決 ，其事實背景均係「同一人」提起行政訴訟並經法院判決後 ，嗣再依行政程序法第128 條規定申請重開程序之情形，與 本案係「其他相對人或利害關係人」就被告撤銷增資登記處 分提起行政救濟，而未就該函提起行政救濟之「原告黃茂德 」申請重開程序，「非同一人」之情形明顯不同，容難一概 而論。 ㈢被告撤銷增資登記處分因有行政程序法第128 條第1 項所列 各款之情形，依法應予撤銷或廢止： ⒈被告具有利害關係： ⑴被告主張原告不具有申請重開程序之主體適格，惟按最高 行政法院81年判字第515 號判例，行政處分之利害關係人 係指受行政處分影響之實質相對人，被告撤銷增資登記處 分之相對人為太流公司，惟該函將原告依96年6 月6 日經 授商字第09601121950 號函及97年7 月16日經授商字第09 701176880 號函之兩次董事職位登記皆予以撤銷，使原告 對外主張為太流公司董事乙節之權利效力「直接」受到限 制，故原告乃係因該函而受有直接影響之實質當事人，具 行政程序法上利害關係人之地位，灼然自明。 ⑵被告答辯理由先謂太百公司改派原告接替訴外人李冠軍， 後又稱遠百公司非利害關係人，故其指派之代表人即原告 亦非利害關係人，則到底是由何間公司指派原告至太流公 司擔任董事，被告自己陳述前後不一，相互矛盾。另實際 上指派原告至太流公司擔任董事之公司為「遠百亞太開發 股份有限公司」，此觀起訴書所附原證5 號股份有限公司 變更登記表自明，根本與被告所指太百公司或遠百公司無 涉。再者，原處分說明三以非利害關係人為由駁回申請之 部分，係以「貴公司」作為其說明對象，並以該公司雖經 增資而成為太流公司股東，但仍無法律上利害關係為由駁 回其申請（參原證1 號說明三第6 行以下），顯見原處分 此部分說明之適用對象係指鼎元國際投資股份有限公司（ 下稱鼎元公司）等12家公司而言，與屬於自然人且為太流 公司董事而非股東之原告無涉。由此可見被告於作成原處 分當時，顯認為原告與被告撤銷增資登記處分間有法律上 利害關係，從而有申請重開程序之主體適格。 ⑶本件訴願決定書理由欄部分，未就程序要件上原告是否具 有利害關係部分予以論述，而直接從實體理由亦即行政程 序法第128 條第1 項規定之適用客體部分進行解釋判斷， 顯見行政院訴願審議委員會亦肯認原告符合行政程序法第 128 條第1 項利害關係人之要件，具有申請重開程序之當 事人適格。 ⑷此外，據公司法第12條、第387 條可知，公司登記事項不 僅涉及主管機關與公司間之法律關係，亦與是否能產生對 抗第三人之法律上效力有關，絕非僅具經濟上、情感上或 其他事實上之利害關係。原告於太流公司之董事登記，既 遭被告予以撤銷，致原告對外主張為太流公司董事之法律 上效力受有嚴重侵害，原告當屬行政程序法第128 條第1 項前段所稱利害關係人。原告既非代表遠百公司，被告自 不得以遠百公司無利害關係為由逕認原告亦無利害關係； 此外，被告亦疏未就原告作為太流公司董事之身分是否受 被告撤銷增資登記處分所影響與以審究，其論理顯過於速 斷。 ⑸綜此，被告既先承認原告符合申請重開程序之主體要件， 事後又翻異其詞否認原告之當事人適格，其行止使其作為 中央行政機關之公正中立形象受有減損，並置人民之信賴 於不顧，實難認適法。 ⒉被告撤銷增資登記處分所依據之事實，事後發生有利於原告 之變更： ⑴查高院93年度金上重訴字第6 號刑事判決中，訴外人郭明 宗係被論以與訴外人李恆隆、訴外人賴永吉共犯行使業務 登載不實文書罪及使公務員登載不實文書罪，並經競合後 為共同行使業務登載不實文書罪（參原證28號），並非被 告答辯理由所稱：「郭明宗偽造91年9 月21日股東會及董 事會會議紀錄構成偽造文書罪」（參被告答辯狀倒數第6 頁），先予敘明。 ⑵次查被告撤銷增資登記處分係依據高院93年度金上重訴字 第6 號刑事判決，以訴外人郭明宗犯共同行使業務登載不 實罪確定為由，依公司法第9 條第4 項規定撤銷太流公司 董事改選之變更登記，使原告無法登記為太流公司董事迄 今，係屬一具有持續效力之行政處分。若細究該函所根據 之事實，無非為太流公司91年9 月21日股東臨時會及董事 會議事錄乃訴外人郭明宗登載不實之文書。惟此判決已遭 最高法院99年度台上字第1789號刑事判決撤銷發回更審， 故其所認定之犯罪事實係屬未確定。其中訴外人李恆隆及 訴外人賴永吉所涉之全部犯罪事實既遭撤銷，其行使業務 登載不實文書及使公務員登載不實文書之事實部分亦均不 復存，則訴外人郭明宗之罪名同失其附麗，故太流公司91 年9 月21日股東會及董事會會議紀錄已顯非公司法第9 條 第4 項所稱之偽造、變造文書。 ⑶再查高院99年9 月7 日97年度矚上易字第1 號刑事確定判 決之案由係背信「等」案件，其審判範圍包括刑法第342 條背信罪、第214 條使公務員登載不實罪、第215 條業務 上登載不實罪及第216 條行使偽造或登載不實文書罪等， 此參照該確定判決第154 頁「公訴意旨」中載明「…因認 被告徐旭東、黃茂德、李冠軍3 人所為涉犯刑法第342 條 第1 項之背信、第216 條、第215 條行使業務登載及第21 4 條使公務員登載不實罪嫌。」等語自明（參原證19號） 。再者，該確定判決為臺北地院95年度囑重訴字第3 號第 一審判決之上訴審判決，而該第一審判決即係「偽造文書 等」案件，復由系爭確定判決就同一事實於上訴程序進行 審判（參原證20號）。且該案經臺北地院檢察署95年度偵 字第12421 號、第13917 號，移送併案審94年度偵字第82 40號檢察官起訴書所載之罪名，亦論及偽造文書及背信等 罪名（參原證21號）。此外，法院實務於一案件審判多數 罪名時，均以一罪名為代表而於其後加上「等」字，以代 表本案件審判範圍包括多數罪名，並節省篇幅。因此該確 定判決之案由除背信罪外，其案由中之「等」字確實包括 偽造文書罪，並就太流公司91年9 月21日召開之股東會與 董事會之會議記錄有無偽造情事進行直接審判。 ⑷又上開高院97年度矚上易字第1 號刑事確定判決特別於新 聞稿（下稱新聞稿，參原證22號）理由欄六指出，賴永吉 於91年8 月26日起擔任太百公司事長，以太百公司法定代 理人名義出具改派書、指派書以及委託書，均為其有權製 作之文書，且未冒用他人名義並不成立偽造私文書罪，故 高院93年度金上重訴字第6 號刑事判決中關於訴外人賴永 吉、訴外人李恆隆、訴外人林華德共犯偽造私文書罪部份 ，並非妥適（詳參原證19號第149 頁至第150 頁理由欄（ 4 ））。 ⑸此外，新聞稿理由欄三亦指出太流公司於91年9 月21日上 午召開臨時股東會時，本即僅兩位股東即訴外人李恆隆及 太百公司董事長賴永吉可參加，而太流公司原有訴外人李 恆隆、訴外人賴永吉、訴外人章民強三名董事，惟太百公 司董事長賴永吉已於91年9 月19日出具改派書，解任訴外 人章民強之法人代表董事資格，是91年9 月21日下午開董 事會時，太流公司僅有訴外人李恆隆及訴外人賴永吉二人 有資格參加，雖訴外人賴永吉本人均未參加，惟均出具指 派書、委任書，所作決議亦與二人真意相同，形式上、實 質上均無不實，自不構成業務登載不實文書罪與使公務員 登載不實罪（詳參原證19號判決書第142 頁至第143 頁理 由欄1 、2 ，以及第150 頁理由欄（四））。故高院93年 度金上重訴字第6 號刑事判決中關於訴外人賴永吉、訴外 人李恆隆、訴外人林華德、訴外人郭明宗與原告共犯業務 登載不實罪與使公務員登載不實罪部分，亦屬不當。 ⑹高院93年度金上重訴字第6 號刑事判決關於太流公司91年 9 月21日股東會及董事會會議紀錄是否為登載不實文書部 分，業遭最高法院撤銷發回更審，已如前述。該判決此部 份事實既不復存，自無被告答辯理由所稱對事實認定有歧 異之情形。又目前有效存在而具有拘束力之高院97年度矚 上易字第1 號刑事確定判決，更直言認定該日之太流公司 股東會及董事會會議記錄並無任何登載不實可言，則被告 自應受此判決認定之事實所拘束。 ⑺被告雖依據其93年5 月7 日經商字第09302073130 號函釋 ，而認一人出席之董事會決議為無效，然太流公司該日之 董事會決議是否有效應由民事法院確定判決加以認定，非 被告單方面所能決定；且民事上無效之決議，並不代表即 構成公司法第9 條第4 項所稱之「偽造、變造文書」，蓋 無效與偽、變造係完全不同之法律概念。被告以太流公司 91年9 月21日之董事會決議民事上無效為由，逕自推論該 董事會決議屬公司法第9 條第4 項所稱之偽造、變造文書 ，其混淆法律概念、胡亂套用要件之舉，至為顯然。 ⑻另關於高院100 年度聲再字第4 號刑事裁定駁回郭明宗再 審聲請部分，該裁定雖稱：「最高法院雖以99年台上字第 1789號判決撤銷發回原判決同案被告李恆隆、賴永吉部分 ，惟撤銷發回之部分核均與聲請人郭明宗所涉上開犯罪事 實並不相同，有該判決在卷可憑，尚難因最高法院撤銷原 判決即認原判決就聲請人郭明宗部分有何足認有應受無罪 判決之新證據」、「按一人根本無從成立多數意思表示平 行一致，亦不具會議形式，不能稱之為股東會或董事會， 亦有經濟部70年9 月4 日商字第29930 號函釋可稽，其由 李恆隆自行以手稿記載會議決議，自非已有召開股東會、 董事會之事實，原確定判決認定李恆隆並未於91年9 月21 日召開股東會、董事會，核屬無誤」云云。然查，於高院 93年度金上重訴字第6 號刑事判決中，訴外人李恆隆、訴 外人賴永吉、訴外人郭明宗三人係被論以共犯行使業務登 載不實文書罪，亦即該3 人所涉者同為「共同行使業務登 載不實文書」此一犯罪事實，而訴外人李恆隆及訴外人賴 永吉之「共同行使業務登載不實文書」部分遭最高法院撤 銷發回，故自無上開再審裁定所稱「李恆隆、賴永吉部分 ，惟撤銷發回之部分核均與聲請人郭明宗所涉上開犯罪事 實並不相同」之情形。另該再審裁定認定91年9 月21日之 股東會及董事會僅有訴外人李恆隆一人出席而不構成會議 之部分，因會議決議是否有效成立乃民事上問題，與是否 符合公司法第9 條第4 項所稱偽造、變造文書無涉，前已 詳述，被告一再混淆不同之概念，強硬套用法條要件，其 行為顯難認適當。 ⑼綜上所述，被告撤銷增資登記處分依據高院93年度金上重 訴字第6 號刑事判決，以訴外人郭明宗犯有共同行使業務 登載不實文書罪為由，撤銷太流公司董事改選等案之變更 登記，由於此部分事實先為最高法院99年度台上字第1789 號刑事判決所撤銷並發回更審，又另為高院97年度矚上易 字第1 號刑事判決所駁斥並做出完全相反之認定，故太流 公司相關登記並無任何偽造或變造之可能，因此被告撤銷 增資登記處分所依據之事實已經於事後產生變更，且此項 變更將使得該處分因違法而遭撤銷，原告自可回復太流公 司董事之身分，故此項變更有利於原告。承此，撤銷增資 登記處分所依據之事實，事後已發生有利於原告之變更， 原告爰依行政程序法第128 條第1 項第1 款規定，請求撤 銷被告之撤銷增資登記處分。 ⒊被告撤銷增資登記處分所依據之事實，有發現經斟酌可受較 有利益處分之新證據： ⑴被告主張：作成99年2 月3 日經授商字第09901000210 號 函處分時，並無漏未審酌當時已存在之臺北地方法院95年 度矚重訴字第3 號刑事判決之問題，且太流公司及遠百公 司曾於救濟程序中提出，另其據以撤銷登記之臺灣高等法 院93年度金上重訴字第6 號刑事判決至今並未變更等云云 ，作為其答辯理由（參被告答辯狀第9 至10頁）。 ⑵按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形 之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢 止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在 行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。二、發 生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之 處分者為限。」行政程序法第128 條第1 項第2 款定有明 文。最高行政法院94年度判字第762 號判決謂：「而所謂 『新事實或新證據』者，係指於作成行政處分之時業已存 在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較 有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序 或救濟程序中主張其事由者為限。」（參原證23號），99 年度判字第461 號判決亦謂：「前引條文所稱『發現新事 實或新證據』，係指行政處分作成及救濟程序終結（包括 提起行政訴訟之事實審言詞辯論終結）時已存在，而發見 在後，或行政處分作成及行政救濟程序時未經注意，且可 認為確實足以動搖該行政處分而為受處分人可受較有利益 之處分者，」（參原證24號）據此可知，本款規定所稱新 證據，必須在原行政處分作成及救濟程序終結時業已存在 ，但未在行政程序或救濟程序經過斟酌，且可認為確實足 以動搖該行政處分而為受處分人可受較有利益之處分者。 ⑶查高院97年度矚上易字第1 號判決之前審判決，亦即臺北 地院95年矚重訴字第3 號刑事判決（參原證20號），係於 97年8 月29日宣判，屬於被告撤銷增資登記處分之程序終 結前即存在之證據。其中就訴外人賴永吉、訴外人李恆隆 與訴外人林華德被控共同偽造私文書罪部份，該判決表示 前開三人於91年9 月21日上午臨時股東會會議記錄，就出 席股東欄部分雖記載不明確，但並非虛偽不實，不構成犯 罪，而在91年9 月21日下午董事會決議部份，雖然賴永吉 並未出席，卻於同日傍晚補行簽名，該部份確有不實之處 ，惟因該決議內容與董事本意相符，並無任何不實之處， 且訴外人賴永吉本屬有權製作該董事會決議之人，故不成 立刑法偽造私文書罪；另就訴外人賴永吉、訴外人李恆隆 、訴外人林華德、訴外人郭明宗與原告共犯行使業務登載 不實文書罪部份，該判決亦以該股東會與董事會決議內容 既非不實，已如前述，是持該會議記錄轉送經濟部商業司 ，於91年11月13日獲准變更太流公司之登記事項，並由該 管公務員登載於職務上所掌管之公司登記事項卡，均不該 當行使業務登載不實文書罪以及使公務員登載不實罪。承 此，在被告撤銷增資登記處分作成前即存有臺北地方法院 95年矚重訴字第3 號刑事判決此項證據，該判決認為訴外 人賴永吉、訴外人李恆隆、訴外人林華德、訴外人郭明宗 與申請人等並不成立行使業務登載不實文書罪，訴外人郭 明宗既然無罪，則上開撤銷增資登記處分之基礎事實即失 所憑依，故該判決具有足以動搖該處分之效力，然而被告 於作成上開函釋之程序中卻顯漏未審酌此項證據。 ⑷另查，據前述新聞稿理由欄三、六表示，在97年度矚上易 字第1 號刑事判決之訴訟過程中，承審法官曾調閱太百公 司87年至91年之用印申請書，並參以證人劉玉蘅之證述， 因而得知太百公司大、小章用印時並非均須填寫用印申請 書（詳參原證19號判決書第145 頁至第146 頁理由欄（1 ）），且訴外人賴永吉身為太百公司之董事長，自有權制 作改派書、指派書、委託書與確認放棄認股同意書，並進 而指摘93年度金上重訴字第6 號刑事判決中，關於訴外人 賴永吉、訴外人李恆隆、訴外人林華德共犯偽造私文書罪 ，以及訴外人賴永吉、訴外人李恆隆、訴外人林華德、訴 外人郭明宗與原告共犯業務登載不實、使公務員登載不實 等罪部份有不當違誤之處，已如前述。承此，訴外人郭明 宗是否有行使業務登載不實文書之罪嫌，仍屬未經確定之 事實，被告撤銷增資登記處分以未經判決確定之事實作為 處分依據，自有違誤。 ⑸承上所述，臺北地院95年矚重訴字第3 號刑事判決，以及 太百公司87年至91年之用印申請書，係被告99年2 月3 日 函作成時即己存在之證據，惟縱觀該函釋全文，以及被告 於99年1 月28日所進行之「研商公司法第9 條第4 項撤銷 公司登記相關疑義」會議內容，並未發現被告曾就此二者 予以審酌，高院93年度金上重訴字第6 號刑事判決亦未就 用印申請書部份予以調查，且此二項證據足以動搖被告撤 銷增資登記處分之合法性，若該處分遭撤銷，原告自可回 復太流公司董事之身分，亦使原告受有較佳之利益。據此 ，臺北地院95年矚重訴字第3 號刑事判決，與太百公司87 年至91年之用印申請書，均可認為屬於行政程序法第128 條第1 項第2 款所稱之新證據，且臺北地院95年矚重訴字 第3 號刑事判決業經高院97年度矚上易字第1 號刑事判決 維持原判決，並告終局確定，顯見被告撤銷增資登記處分 所認定之偽造情事已無所附麗，而無持續存在之必要。 ⑹末查，被告既辯稱其作成撤銷增資登記處分時，曾審酌過 臺北地方法院95年度矚重訴字第3 號刑事判決，並無任何 漏未審酌之情事云云。然因遍觀被告所提證據，根本無法 得知被告曾經審酌過該判決。被告既作此一抗辯，爰請被 告提出其曾於作成撤銷增資登記處分之程序中，有審酌臺 北地方法院95年度矚重訴字第3 號刑事判決之證據，以實 其說，否則被告如此不附證據之抗辯，實難令人信服。 ⒋被告撤銷增資登記處分適用法規顯有錯誤： ⑴被告答辯理由謂：「刑法第215 條所規定之『業務上登載 不實罪』，係屬該法第15章『偽造文書印文罪』之章節」 、「臺灣高等法院檢察署亦因『業務上登載不實罪』係屬 公司法第9 條第4 項『公司之設立或其他登記事項有偽造 、變造文書』之範疇」云云（參被告答辯狀第10頁），主 張其並無適用法規顯有錯誤之情形。 ⑵按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形 之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢 止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在 行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。三、其 他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處 分者。」、「有下列各款情形之一者，得以再審之訴對於 確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或 知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯 誤。」行政程序法第128 條第1 項第3 款與行政訴訟法第 273 條第1 項第1 款分別定有明文。 ⑶查公司法第9 條第4 項規定，係以公司之設立或其他登記 事項有「偽造、變造文書」之犯罪事實而經裁判確定作為 其要件，從其文義觀之，係指刑法第210 條偽造、變造私 文書罪、第211 條偽造、變造公文書罪，以及第212 條偽 造、變造證書介紹書罪等規定，而不包括第213 條以下關 於登載不實犯罪之規定在內。復從立法意旨觀之，若立法 者真要杜絕一切不實文書，藉以維護公司登記事項之正確 性，立法者自可明定「有刑法第15章所規定罪名之情形」 ，或是「有偽造、變造文書及其他相類之情形」，均可撤 銷或廢止公司之相關登記，何必僅列出偽造、變造文書2 種類型之犯罪，反而有保護不周之缺漏。由此可知，立法 者係有意列舉偽造、變造文書作為該項規定之要件，然而 被告撤銷增資登記處分卻根據訴外人郭明宗所犯之行使業 務登載不實文書罪，藉以撤銷太流公司董事變更及其他登 記事項，顯然逾越了本項規定文義上所能承載之範圍，而 與法律保留原則有悖，亦與立法者之意旨相違，故有法規 適用上之明顯錯誤。倘被告欲反於本項規定之文義，抗辯 本項規定所稱「偽造、變造文書」係指「刑法第15章『偽 造文書印文罪』之章節」，則被告自應提出如立法理由或 實務見解等資料予以論述，否則此一僅有結論而無論證之 主張，委難採納。 ⑷次從犯罪行為類型觀之，偽造、變造文書係指無製作權人 捏造他人名義製作文書，或不變更原有文書之本質，僅就 文書之內容有所更改，至於「行使偽造文書」則指依文書 之用法，以之充作真正文書使用，以上有最高法院29年上 字第1785號判例、31年上字第2124號判例、72年上字第47 09號判例（參原證25號）可資參照，故偽造變造與行使之 犯罪行為內容，本有不同；另從具體違犯情形觀之，偽造 變造文書與行使該不實文書，雖然有前後順序之關係，惟 因在犯罪過程中，可由不同人分別違犯偽造變造以及行使 之罪，故兩者不必然有互相包含之情形，而這也是立法者 在制定相關犯罪時，刻意分立偽造變造與嗣後的行使行為 加以處罰的目的所在。因此，偽造、變造文書之犯罪行為 ，與行使該文書之犯罪行為，在要件設計上與具體違犯情 形上均有明顯之不同，故兩者不能逕行劃上等號，楊雲驊 教授亦同此見解（原參證26號）。故高院判決認定郭明宗 之行使偽造文書行為，並不該當公司法第9 條第4 項之要 件。 ⑸復查高院93年度金上重訴字第6 號判決中關於李恆隆犯偽 造私文書罪之部份，經最高法院99年度台上字第1789號判 決予以撤銷發回更審，而李恆隆共同行使業務上登載不實 文書罪之部份，亦基於審判不可分之原則，同樣被最高法 院撤銷而發回高院，惟訴外人郭明宗因為僅犯行使業務上 登載不實文書罪，係屬不得上訴三審之罪，遂在二審判決 後即已確定，被告則以此作為撤銷太流公司董事變更登記 及其他登記事項之基礎。此時即產生犯重罪者因為能上訴 三審而受有保留原本公司登記之利益，犯輕罪者卻因無法 上訴三審，反而使原本之公司登記遭到撤銷而受有不利益 的吊詭情形，這豈非鼓勵以後行為人必須「為惡務盡」， 否則受不利益者的將會是自己？想必這絕非立法者當初制 定公司法第9 條第4 項規定之本意，是以該項規定所稱「 有偽造、變造文書，經裁判確定後」，應是指涉犯偽造、 變造文書罪所有共犯之裁判均有罪判決確定，如此方不會 產生同一犯罪事實的共犯間，重罪者因為可以上訴三審而 受有利益，輕罪者因為無法上訴三審而受有損害的差別對 待，並進而因發回更審而造成同一犯罪事實認定上之歧異 ，徒然造成被告在依公司法第9 條第4 項規定進行審查時 之困擾。 ⑹另查被告於99年1 月28日所進行之「研商公司法第9 條第 4 項撤銷公司登記相關疑義」會議（參原證27號），所邀 請之專家學者均為公司法領域教授，卻未見任何刑法、刑 事訴訟法之學者參與，在問題討論的完整性上，似稍有不 足。蓋本項規定雖定於公司法之中，惟其所涉及的是刑法 第15章中，偽造、變造文書罪與其他文書相關犯罪之差異 ，以及刑事訴訟法中關於確定判決認定犯罪事實之效力範 圍等問題。是本項規定與刑法、刑事訴訟法之關聯甚深， 並非單純公司法上之問題，因此在就此議題進行研討時， 應廣邀公司法、刑法與刑事訴訟法之專家學者參與討論， 方屬正辦。惟前開會議僅有公司法之教授列席研討，卻未 見任何刑法與刑事訴訟法之學者參與，在系爭主題的討論 面向上恐未能兼顧法律體系之整體正義，例如前述楊雲驊 教授曾就系爭主題在法學期刊上發表過文章，其見解即明 顯不同於本次會議之結論，故本次會議在討論的完整性上 ，似稍有不足。 ⑺綜上所述，被告撤銷增資登記處分在適用公司法第9 條第 4 項規定時，顯然違背該規定之立法意旨，逾越了該規定 文義承載之範圍，而與文義解釋原則有悖，亦忽略了偽造 變造行為與行使行為之重大差異，造成犯重罪者享有利益 、犯輕罪者受有損害的差別對待之情形，更可能使同一犯 罪事實產生歧異，徒生適用該項規定之困擾，被告就公司 法第9 條第4 項規定所進行之專家研商會議，亦有失之周 延之虞。因此依照行政程序法第128 條第1 項第3 款準用 行政訴訟法第273 條第1 項第1 款規定，被告撤銷增資登 記處分適用法規顯有錯誤。 ⑻末查，高檢署已明確表示，其98年12月31日檢紀盈字第09 80000964號函（參原證3 號）並無拘束被告應否撤銷核准 增資、修正章程變更登記之權限（參原證6 號），故被告 作出撤銷增資登記處分顯係出於自己之判斷，與高檢署之 意見無涉，然如今該處分之法律適用產生重大疑義，被告 卻又主張此係高檢署之法律見解，與被告無涉。被告身為 國內公司登記事項之主管機關，遇有疑義竟將責任推諉其 他機關負責，如此卸責作風實難令人信服。 ㈣被告有重開撤銷增資登記處分之必要： ⒈對行政處分之合法性存疑時，應依正當行政程序原則予以重 開程序，俾利作出最適法之判斷： ⑴查被告為公司法第9 條第4 項規定之主管機關，高檢署亦 表示其依該項規定所為之通知並無拘束被告之效力（參原 證6 號），是被告既有作成撤銷原告相關變更登記與否之 權限，自應踐行正當行政程序，以符依法行政之要求。然 被告於作成撤銷增資登記處分時，僅依高檢署98年12月31 日檢紀盈字第0980000964號函即率自為之（參原證3 號及 原證4 號），疏未就當時已存在之臺北地院95年度矚重訴 字第3 號刑事判決予以審酌，顯與行政程序法第9 條有利 不利一律注意原則有違；亦未依法通知會因該撤銷處分而 遭受不利益之原告及太流公司表示意見，進而剝奪原告及 太流公司受告知及陳述意見之權利。是被告作成撤銷登記 處分之程序，顯難認與正當行政程序原則相符。 ⑵撤銷登記處分所依據之高院93年度金上重訴字第6 號刑事 判決，既先經最高法院99年度台上字第1789號刑事判決予 以撤銷發回，後又經高院97年度矚上易字第1 號刑事確定 判決作出完全相反之事實認定，基於維護行政程序之適法 性，並保障原告及太流公司之權益，自有依法重開撤銷登 記處分程序之必要。 ⑶另查，於上揭行政訴訟法第18次研究會中，陳清秀教授曾 表示：「我是傾向給人民一個選擇權，就像請求權競合一 樣擇一行使。…從人民的立場來看，我會比較傾向於追求 實體的正義，行政程序法第128 條也對人民比較迅速有效 。行政機關也可以考量自己的行政慣例或各方利益，行政 事務應該是行政權的一環，應該把司法機關放在第二線， 讓行政機關做第一次的判斷，讓行政機關可以用行政程序 法第128 條來重新衡酌一下也是很好」（參原告準備（二 ）狀附件10）。承此，被告既對外主張因臺灣高等法院前 後作出不同結果之判決，讓被告相當為難，以致被告遲遲 無法作出最後判斷（參原證29號），姑不論高院93年度金 上重訴字第6 號刑事判決業遭最高法院撤銷而不存在，故 目前實僅有一有效之高院97年度矚上易字第1 號刑事確定 判決，並無被告所謂現有法院判決認定結果不同之情形， 縱退步以言，倘真有法院前後認定相異之情形，益足證被 告先前作成撤銷登記處分之行政程序有所違誤，此時更有 依行政程序法第128 條重開程序之必要，被告自應依法通 知相關當事人等到場表示意見，並全面考量可能之利弊， 俾利作出最適法之判斷，方屬正辦。 ⒉原告無法循一般救濟途徑（含再審程序）尋求救濟，依法應 准許原告申請重開程序： ⑴查原處分認原告「自應循該救濟程序救濟（包括再審程序 ），並無適用本條規定申請撤銷、廢止或變更原處分之餘 地。」，其所憑依之法務部99年11月30日法律決字第0999 047851號函亦為相同意旨（參原證1 號）。 ⑵惟查，就被告撤銷增資登記處分，因原告得提起救濟之法 定期間已經過，自難循一般訴願、行政訴訟等程序以為救 濟。此外，鼎元公司等就被告撤銷增資處分所提之行政訴 訟，因原告並非該訴訟程序之當事人，更無法對其判決結 果提起再審之訴。 ⑶另按「惟如無從依再審程序救濟者，解釋上，亦當容許其 申請重新進行行政程序，以求周延。」、「按程序重開之 申請係在廢止或撤銷行政處分之存續力，所以經判決維持 之行政處分亦可提起程度重開之申請，另行政訴訟再審制 度係在於廢棄原確定判決，並繼續進原行政訴訟程序，是 以經再審判決確定之事件，仍得依行政程序法第128 條之 規定提起程序重開之申請，二者可並行。」最高行政法院 99年度判字第1016號判決（參原告準備（三）狀附件2 ） 及鈞院91年度訴字第4223號判決（參原告準備（三）狀附 件3 ），均可茲參照。就被告撤銷增資登記處分，原告既 無法循一般程序尋求救濟，更無從提起再審之訴，依前揭 判決旨意，自應准許原告申請重開程序。 ⑷綜上所述，原告對於撤銷增資登記處分之法定救濟期間已 過，且無法提起再審，依前揭最高行政法院及鈞院判決， 原告自得就撤銷增資登記處分申請重開程序，是被告就此 所執抗辯理由，容非可採。 ⒊被告頻頻對外釋放不實訊息，有違行政中立原則： ⑴查被告未思以正當法律程序，廣納各方意見而作出正確、 適當且合法之行政處分，竟大開倒車，利用其身為公司登 記主管機關之地位，屢屢向媒體釋放不實訊息，先是主張 高院前後兩判決見解不一，卻拒不提及高院93年度金上重 訴字第6 號刑事判決業經最高法院撤銷而不存在之事實， 試圖營造相關僵局係法院見解不一所致而與其無涉之假象 ；並又對外聲稱目前太流公司有兩組董監事，故經營權歸 屬產生爭議（參原證30號），卻刻意忽略太流公司原有董 監事現早已遭臺北市政府解任（參原證31號），目前僅有 一組踐行合法召開股東會、董事會程序所選出之董監事； 更有甚者，被告私下召開閉門會議，試圖影響專家學者意 見，並宣稱將聲請選任臨時管理人接管太流公司（參原證 32號），卻對相關各方學者投書表示堅決反對選任臨時管 理人之論述視而不見（參原證33號）。被告如此作為均對 原告造成不利影響，原告卻無法對此不利意見加以反駁， 其不公平之處，顯而易見。 ⑵承此，欲解決因被告撤銷增資登記處分所生一切紛爭，最 單純且有效率之方式即係重開該處分之行政程序，讓被告 通知相關當事人等到場表示意見，並全面考量相關因素， 俾利作出最適法之判斷，弭平相關爭議。然而被告一再利 用其媒體優勢，恣意擷取本案相關事實，對外釋放片面而 不實之訊息，企圖營造目前所有僵局均係法院見解相歧所 導致，被告並無任何責任之社會氛圍，並刻意忽略太流公 司顯與公司法選任臨時管理人之要件不符，試圖強渡關山 聲請法院選任臨時管理人，將相關責任推諉至臨時管理人 身上，以脫免被告依法應負之行政責任。 ⑶被告一面於訴訟程序中以該撤銷登記處分係依高檢署98年 12月31日檢紀盈字第0980000964號函辦理，對鈞院表示其 行政程序並無任何違誤，一方面卻又對外主張因法院判決 前後歧異致其遲遲無法作出判斷。倘撤銷增資登記處分之 行政程序並無任何違誤，被告何須提及法院前後判決結果 不一之情事；倘真因法院判決結果前後相異使被告無法作 出正確判斷，被告又何以在訴訟程序中強硬主張其行政程 序並無任何違誤？被告如此兩面手法，希冀能左右逢源， 其只求自保而無視人民權益之行止，委無可採。 ⒋個案正義之維護： ⑴按最高行政法院95年度判字第1809號判決指出：「基於法 之安定性原則，相對人或利害關係人即應尊重其效力，不 得再有所爭執。惟為保護相對人或利害關係人之權利及確 保行政處分之合法性，法律乃明定於具有一定事由時，准 許相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變 更，以符法治國家精神」。 ⑵行政程序重新進行制度之設，旨在調和嚴格遵守法安定性 原則所可能造成人民權益保障不周，或是行政之合法性無 由維繫之法益衝突情形。蓋如法安定性之維繫，將可能導 致法治國原則其他子原則保障內涵之減損，則在個案中即 有進行實質上妥適調和之必要，而行政程序之重新進行正 是立法者所形塑之一種行政程序法上機制，相對化行政處 分形式存續力，俾達到重新作成對於人民較為有利之新實 體決定目的，藉以確保個案正義。最高行政法院林文舟法 官於行政訴訟法第18次研討會中表示：「從個案來講的話 ，其實都會先斟酌如果進入實體審查，有無准許之可能。 法官審判的時候，不能只是像這樣抽象討論，若個案確實 有救濟之必要，都會想辦法予以救濟。」（參原告行政訴 訟準備（二）狀附件10），即表明了行政法院審理申請重 開程序之案件時，維護個案正義亦為法院之職責。 ⑶被告之撤銷增資登記處分將太平洋流通投資股份有限公司 40億之增資登記及以此為基礎之董監事改選登記均予以撤 銷，因太流公司乃太百公司之控股公司，此一變動除影響 該40億資本額之股東權益外，並同時牽動太百公司之營運 狀況，因而引發社會軒然大波。被告之撤銷增資登記處分 既有原告歷次書狀所記載之多處瑕疵，其適法性自受到嚴 重質疑，而再無維持法安定性之必要。爰請判決如訴之聲 明，以維護個案正義。 ㈤綜上所述，原處分及訴願決定曲解行政程序法第128 條第1 項規定之文義，增加該項規定所無之要件，顯與文義解釋不 符，與立法者原意相悖，亦違反正當法律程序原則，更侵害 原告依法申請重開程序之主觀公權利，自應予以撤銷。另被 告撤銷增資登記處分因有行政程序法第128 條第1 項所列各 款之事由，依法亦應予撤銷；縱鈞院認為該函作成時無違法 之處，惟退步言之，上開所列理由亦足以成為廢止該函之根 據。聲明：撤銷原處分及訴願決定，被告應重新開始進行撤 銷或廢止99年2 月3 日經授商字第09901000210 號函之行政 程序，並撤銷或廢止該函之行政處分。 三、被告則以： ㈠被告99年2 月3 日函係撤銷被告91年11月13日經授商字第09 101461610 號核准太流公司增資、修正章程變更登記及後續 相關登記，其後續之相關登記包括被告於96年6 月6 日經授 商字第09601121950 號函核准太流公司法人股東（太百公司 ）改派代表人黃茂德（原告）接替李冠軍為董事；遠百公司 對原處分不服，並以股東身分提起訴願，經訴願決定「以股 東身分非屬利害關係人為由」決定不受理。遠百公司為太流 公司之股東，既非屬行政處分之利害關係人，則其所指派之 代表人自非屬本行政處分之利害關係人。準此，原告既非受 行政處分之人，亦非屬利害關係人，不具行政程序法第128 條第1 項「相對人或利害關係人」之要件。 ㈡被告99年2 月3 日函處分之相對人太流公司及其股東遠百公 司，對上開處分不服，已依法提起訴願，並經行政院訴願委 員會分別於99年5 月20日院臺訴字第0990097922號訴願決定 ：「訴願駁回」（太流公司）及99年4 月14日院臺訴字第09 90095794號訴願決定：「訴願不受理。」（遠百公司）理由 為：「訴願人縱因增資太流公司而為股東，就該公司之登記 或有事實上之利害關係，惟難謂有法律上之利害關係。訴願 人既非受行政處分之人，亦非屬利害關係人，所提訴願應不 受理。」遠百公司亦依法提起行政訴訟，現正由鈞院審理中 ，先予敘明。按行政程序法第128 條規定，行政程序重新進 行，係指行政機關基於行政處分之相對人或利害關係人之申 請，就已確定之行政處分所規律之事項，重為實質審查，以 達成適當之新決定之謂。因此，本條規定之適用客體須係已 不可爭訟之行政處分，倘行政處分之相對人或利害關係人已 依法提起訴願或行政訴訟，即發生阻斷原行政處分確定之效 果，自應循該救濟程序救濟（包括再審程序），並無適用本 條規定申請撤銷、廢止或變更原處分之餘地，有法務部99年 11月30日法律決字第0999047851號函可參。被告99年2 月3 日函目前尚在行政訴訟審理中，核與行政程序法第128 條第 1 項之規定不符。並無原告所稱原處分及訴願決定曲解行政 程序法第128 條「不可爭訟之行政處分」之構成要件之情。 ㈢原告主張原處分因有行政程序法第128 條第1 項所列各款之 情形，依法應予撤銷或廢止： ⒈原告稱被告99年2 月3 日函所依據之事實，事後發生有利於 原告之變更一節： ⑴高院98年10月26日93年度金上重訴字第6 號判決，除郭明 宗部分判決確定外，關於章民強、章啟光、章啟明、李恆 隆、賴永吉等5 人部分均可提起上訴。前開5 人提起上訴 後，最高法院於99年度台上字第1789號判決上開5 人原判 決均撤銷，並發回臺灣高等法院。其理由：賴永吉與李恆 隆、林華德基於犯意聯絡，偽造91年9 月19日解除章民強 法人董事職務一節，並未經檢察官提起公訴為由，發回臺 灣高等法院更審，現仍在高等法院審理中。上開判決針對 郭明宗偽造91年9 月21日股東會及董事會會議紀錄構成偽 造文書罪，並未發回臺灣高等法院，是以，上開郭明宗偽 造文書之確定判決之情事並未變更。 ⑵高院99年9 月7 日97矚上易字第1 號判決確定，就林華德 、徐旭東、黃茂德、李冠軍等人因背信罪等案件之判決書 中，於說明事實部份提及91年9 月21日股東會及董事會認 為實際有召開，尚無有何登載不實可言，惟被告依據同院 98年10月26日93年度金上重訴字第6 號確定判決主文記載 「郭明宗君共同行使業務上登載不實文書罪。」撤銷原行 政處分，雖然高院98年10月26日、99年9 月7 日之二確定 判決，對事實認定有歧異，惟互不拘束。準此，被告據以 撤銷登記之確定判決至今並未變更，高院99年9 月7 日之 判決對於98年10月26日判決亦無拘束力。 ⑶又高院99年9 月7 日97矚上易字第1 號判決稱：「從而91 年9 月21日下午太流公司董事會會議記錄就『出席董事』 部分之記載，雖有虛偽記載…。」又稱：「上開會議時（ 係指91年9 月21日之董事會）縱僅有一人在場，亦無不能 召開之情，形式上並無不法…。」惟被告93年5 月7 日經 商字第09302073130 號函釋略以：「按股份有限公司董事 會係採合議制，且依最高法院65年台上字第1374號判例之 意旨，會議決議應有2 人以上當事人基於平行與協商之意 思表示相互合致成立之法律行為之基本形式要件。是以， 董事會如僅由董事1 人親自出席，即使有其他董事委託代 理出席，因實質上無從進行討論，未具會議之基本形式要 件，與上開判例之要旨有違，係屬無效。」準此，依上開 判決，91年9 月21日之董事會出席董事部分確有虛偽記載 ，又該次董事會僅李恆隆1 人出席，依被告上開函釋，其 決議亦屬無效。 ⑷又參照臺灣高等法院檢察署100 年4 月25日檢紀盈字第10 00000397號函及100 年7 月5 日檢紀盈字第1000000209號 函釋略以：「…故最高法院99年度台上字第1789號判決撤 銷臺灣高等法院93年度金上重訴字第6 號判決發回更審， 並不包括被告郭明宗部分，仍不影響被告郭明宗已經判決 確定之效力；另臺灣高等法院97年度矚上易字第1 號判決 被告黃茂德、李冠軍、徐旭東涉犯背信罪判決無罪確定， 與公司法第9 條第4 項『公司之設立或其他登記事項有偽 造、變造文書……或廢止其登記。』無關，且該案當事人 並無被告郭明宗，亦不影響被告郭明宗經臺灣高等法院93 年度金上重訴字第6 號判決確定之效力。」 ⑸高院98年10月26日93年度金上重訴字第6 號判決判決確定 部分，郭明宗提起再審之訴，經臺灣高等法院100 年度聲 再字第4 號刑事裁定：「最高法院雖以99年台上字第1789 號判決撤銷發回原判決同案被告李恆隆、賴永吉部分，惟 撤銷發回之部分核均與聲請人郭明宗所涉上開犯罪事實並 不相同，尚難因最高法院撤銷原判決即認原判決就聲請人 郭明宗部分有何足認有應受無罪判決之新證據；及原確定 判決認定李恆隆並未於91年9 月21日召開股東會、董事會 ，核屬無誤，本院自不受本院另案97年度矚上易字第1 號 判決認定91年9 月21日李恆隆有召開上開會議見解之拘束 」等駁回再審之聲請。 ⑹綜上所述，原告所稱「事後發生有利於原告」之事實，皆 不影響郭明宗經臺灣高等法院93年度金上重訴字第6 號判 決確定之效力，尚不符合行政程序法第128 條第1 項重開 程序之要件。 ⒉原告主張被告99年2 月3 日函所依據之事實，有發現經斟酌 可受較有利益處分之新證據一節：被告作成「第0000000000 0 號處分」，係依據高院確定判決（即高院98年10月26日93 年度金上重訴字第6 號判決）、檢察署之通知（高院檢察署 98年12月31日檢紀盈字第0980000964號函）及公司法第9 條 第4 項規定辦理。尚無漏未審酌當時已存在之臺北地方法院 95年矚重訴字第3 號刑事判決之問題，原處分作成後，太流 公司、遠百公司於行政救濟程序時，業經提出，亦經訴願決 定駁回、不受理。準此，尚不符合行政程序法第128 條第1 項第2 款發現新證據之事由。高院99年9 月7 日97矚上易字 第1 號判決確定，關於太流公司91年9 月21日之股東會及董 事會議事錄是否偽造一事，已如前說明。準此，被告據以撤 銷登記之確定判決至今並未變更。至原告所稱賴永吉製作太 百公司之改派書、指派書等，尚與原處分無涉。綜上所述， 原告所稱「有發現經斟酌可受較有利益處分之新證據」，實 不足採。 ㈣原告稱被告99年2 月3 日函顯有之適用法規錯誤之處：經查 中華民國刑法第215 條所規定之「業務上登載不實罪」，係 屬該法第15章「偽造文書印文罪」之章節，是以，業務上登 載不實亦屬偽造文書之範圍。又郭明宗涉犯共同行使從事業 務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成之文 書，足生損害於他人，業經臺灣高等法院於98年10月26日以 93年度金上重訴字第6 號判決確定，並經臺灣高等法院檢察 署98年12月31日檢紀盈字第0980000964號函依公司法第9 條 第4 項規定通知被告，足證臺灣高等法院檢察署亦因「業務 上登載不實罪」係屬公司法第9 條第4 項「公司之設立或其 他登記事項有偽造、變造文書」之範疇，方依上開規定通知 被告。故本件尚無行政程序法第128 條第1 項第3 款再審之 撤銷事由。 ㈤綜上所述，被告100 年2 月21日經商字第10002010240 號函 處分，洵屬有據並無違誤，原告主張無理由，請判決如訴之 聲明。聲明：原告之訴駁回。 四、按當事人適格，乃指當事人就特定訴訟標的有實施訴訟之權 能而言，祇須主張自己為權利人，而對其主張之義務人提起 ，即為當事人適格，亦即當事人是否適格，應依原告起訴主 張之事實為斷，而非依審判之結果定之。本件原告主張被告 以99年2 月3 日函撤銷其為太流公司董事之登記，其就是項 登記有利害關係，得依行政程序法第128 條第1 項規定，於 法定救濟期間經過後，申請重開程序，循序提起本件行政救 濟，原告當事人適格。又被告99年2 月3 日函之相對人固為 太流公司，惟該函亦將原告依96年6 月6 日經授商字第0960 1121950 號函（下稱96年6 月6 日函），及97年7 月16日經 授商字第09701176880 號函（下稱97年7 月6 日函），核准 太流公司之變更公司登記予以撤銷，而系爭二次登記涉及太 流公司法人股東遠百亞太開發股份有限公司（下稱遠百亞太 公司）指派原告為公司法第27條第2 項之代表人，並登記為 太流公司董事（本院卷頁35、36），原告以系爭二次變更登 記遭撤銷，使其對外主張為太流公司董事之權利效力受到限 制，故原告因被告99年2 月3 日函而受有直接影響之實質當 事人，具行政程序法上利害關係人之地位，因公司登記具有 對抗第三人之效力（公司法第12條參照），故原告主張就系 爭二次登記遭撤銷，有法律上利害關係，自得提起本件行政 訴訟。 五、本件如事實概要欄所述之事實，有臺灣臺北地方法院檢察署 95年度偵字第12421 號及第13917 號、臺灣台北地方法院檢 察署檢察官移送併辦意旨書94年度偵字第8240號、太流公司 96年6 月6 日及97年7 月16日變更登記表、臺灣台北地方法 院97年8 月29日95年度矚重訴字第3 號、臺灣高等法院98年 10月26日93年度金上重訴字第6 號刑事判決（節錄）、臺灣 高等法院檢察署98年12月31日檢紀盈字第0980000964號函、 被告99年2 月3 日經授商字第09901000210 號函、臺灣高等 法院99年9 月7 日刑事判決97年度矚上易字第1 號、臺灣高 等法院97年度矚上易字第1 號刑事判決高等法院新聞稿、原 告99年9 月21日申請書、被告99年10月25日經商字第099024 26300 號函、法務部99年11月30日法律決字第1999047851號 函、遠百亞太開發股份有限公司99年12月15日遠百亞太（99 ）字第12013 號、遠百新世紀開發股份有限公司99年12月15 日遠百新世紀（99）字第12012 號函、百鼎投資股份有限公 司99年12月15日百鼎（99）字第12011 號函、百揚投資股份 有限公司99年12月15日百揚（99）字第12010 號函、遠東百 貨股份有限公司99年12月15日遠百（99）字第120009號函、 遠東新世紀股份有限公司99年12月16日遠東新（99）法字第 370 號函、遠鼎投資股份有限公司99年12月16日遠鼎法字第 9912001 號、鼎元國際投資股份有限公司99年12月20日鼎元 法字第9912001 號函、安和製衣股份有限公司99年12月20日 安和法字第9912001 號函、大聚化學纖維股份有限公司99年 12月20日大聚法字第9912001 號、遠通投資股份有限公司99 年12月20日遠通法字第9912001 號、開元國際投資股份有限 公司99年12月20日開元法字第9912001 號函、原告99年12月 29日申請書、遠百亞太開發股份有限公司99年12月30日遠百 亞太（99）字第12026 號函、遠百新世紀開發股份有限公司 99年12月30日遠百新世紀（99）字第12025 號函、百鼎投資 股份有限公司99年12月30日百鼎（99）字第12024 號、百揚 投資股份有限公司99年12月30日百揚（99）字第12023 號、 遠東百貨股份有限公司99年12月30日遠百（99）字第12022 號、亞東百貨股份有限公司99年12月31日亞百（99）字第99 12008 號、原告100 年1 月27日申請書、原處分及訴願決定 高等法院檢察署100 年7 月5 日檢紀劍字第1000000209號函 附卷可稽，洵堪認定。 六、查太流公司法人股東遠百亞太公司係於96年5 月17日出具指 派書，改派原告接替訴外人李冠軍，即遠百亞太公司原指派 李冠軍為其投資太流公司之代表人，李冠軍為代表人後為太 流公司董事，任期自94年6 月30日至97年6 月29日，嗣遠百 亞太公司於任期中之96年5 月17日改派原告接替李冠軍為太 流公司董事，補足原任期（公司法第27條第3 項參照），有 指派書（本院卷頁285 ）可稽，太流公司因改派遂申請變更 登記，經被告以96年6 月6 日函核准。至97年6 月29日任期 屆滿，遠百亞太公司另以97年6 月30日指派書，指派原告為 其代表人，代表行使股東權利，並得被選為董事或監察人（ 本院卷頁286 ），嗣太流公司該公司97年6 月30日股東會改 選董事、監察人，原告被選為董事，向被告申請董監變更登 記，被告以97年7 月16日函核准，此次登記太流公司董事之 任期自97年6 月30日至100 年6 月29日，本件原告於100 年 7 月28日提起本件行政訴訟時，任期已經屆滿，已無回復可 能，撤銷登記不生原告所稱其對外主張為太流公司董事之權 利效力因系爭撤銷登記而受限制之情形。又按「公司登記， 除設立登記為公司之成立要件( 參看公司法第六條) 外，其 他登記，皆屬對抗要件( 參看同法第十二條) ，變更董事、 監察人，固屬應登記之事項，但此事項之有效存在，並不以 登記為其要件。」有最高法院67年台上字第760 號判例可資 參照。本件被告雖以99年2 月3 日函對太流公司為撤銷登記 ，惟公司登記僅係對抗要件而已並非生效要件，已如前述。 原告能否為太流公司董事，取決於董事產生是否合法，對此 若有爭議，允屬司法機關認事用法之範疇，核非以被告相關 登記為認定，即不受被告撤銷登記之影響。再按公司指派代 表人為公司之自治事項，得由公司自行決定辦理，本件原告 經遠百亞太公司為公司法第27條第2 項之指派，有上開指派 書二件可稽，故原告為遠百亞太公司指派之人，亦不受被告 撤銷登記之影響。綜上，原告起訴請求撤銷訴願決定及原處 分，並命被告應重新開始進行撤銷或廢止99年2 月3 日函之 行政程序，顯欠缺訴之利益，難認為有理由。 七、按行政程序法第128 條第1 項規定「行政處分於法定救濟期 間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人 得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關 係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由 者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實 事後發生有利於相對人或關係人之變更者。二、發生新事實 或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限 。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響 行政處分者。」此一規定係指行政處分之相對人或利害關係 人，請求行政機關重新進行程序，經由重新進行之程序，廢 棄原行政處分，再次作成實體決定。觀諸上開條文規定「行 政處分於法定救濟期間經過後……」等語，由文義並無法得 出「法定救濟期間」之計算以申請程序重開者為準，而毋庸 斟酌已有以相對人或利害關係人身分，於法定救濟期間提起 救濟之情形；又依條文其意旨，申請程序重開之行政處分須 已不可爭訟（陳敏著行政法總論第490 頁），換言之，倘行 政處分之相對人或利害關係人已依法提起訴願或行政訴訟， 即發生阻斷原行政處分確定之效果，自應循該救濟程序救濟 （包括再審程序），而無適用行政程序法第128 條規定申請 撤銷、廢止或變更原行政處分之餘地。查被告以99年2 月3 日函，撤銷太流公司之相關登記，訴外人遠東百貨股份有限 公司不服，正提起行政訴訟中，經調卷查明屬實（本院99年 度訴字第1258號），即發生阻斷原行政處分確定之效果，系 爭函非屬已不可爭訟之行政處分，原告申請撤銷或廢止該函 ，與行政程序法第128 條第1 項規定之要件不符，被告否准 申請，並無不合。 八、原告又主張原處分因有行政程序法第128 條第1 項所列各款 之情形，依法應予撤銷或廢止乙節，經查： ㈠訴外人章民強、章啟光、章啟明、洪錫銘、李恆隆、賴永吉 、郭明宗等因違反證券交易法，經檢察官提起公訴，而經臺 灣臺北地方法院92年度訴字第1442號判決「章民強、章啟光 、章啟明、洪錫銘、李恆隆、賴永吉、郭明宗均無罪。」， 經檢察官上訴後，臺灣高等法院以93年度金上重訴字第6 號 判決「原判決關於章民強、章啟明、章啟光、李恆隆、賴永 吉、郭明宗部分，均撤銷。章啟光證券發行人之負責人共同 連續於依法及主管機關基於法律所發布之命令規定之傳票、 財務報告之內容有虛偽之記載，處有期徒刑壹年陸月，減為 有期徒刑玖月。章啟明、章民強與證券發行人之負責人共同 連續於依法及主管機關基於法律所發布之命令規定之傳票、 財務報告之內容有虛偽之記載，章啟明處有期徒刑壹年陸月 ，減為有期徒刑玖月；章民強處有期徒刑壹年，減為有期徒 刑陸月，如易科罰金以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日 。李恆隆、賴永吉共同行使偽造私文書，足以生損害於他人 ，李恆隆處有期徒刑貳年；賴永吉處有期徒刑壹年陸月，減 為有期徒刑玖月。『郭明宗共同行使從事業務之人，明知為 不實之事項，而登載於其業務上所作成之文書，足以生損害 於他人，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新台 幣玖佰元折算壹日；減為有期徒刑貳月，如易科罰金以銀元 參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。』其他上訴駁回。」上列 郭明宗有罪部分，因不得上訴而確定，有判決書附卷可稽。 嗣章民強、章啟光、章啟明、李恆隆、賴永吉聲明不服提起 上訴，經最高法院以99年度台上字第1789號判決「原判決關 於章民強、章啟光、章啟明、李恆隆、賴永吉部分均撤銷， 發回台灣高等法院。」而仍在高等法院審理中，尚未確定。 ㈡臺灣高等法院檢察署於上開郭明宗部分確定後，以98年12月 31日檢紀盈字第0980000964號函，檢送上開高等法院93年度 金上重訴字第6 號判決影本、太流公司相關申請變更登記文 件影本各一份，依公司法第9 條第4 項規定，通知被告撤銷 或廢止其登記。被告以99年2 月3 日函撤銷系爭96年6 月6 日核准法人股東改派代表人（即原告）為董事變更登記、97 年7 月16日改選董監事變更登記等。 ㈢被告99年2 月3 日函所依據之事實，係高等法院93年度金上 重訴字第6 號判決，關於郭明宗有罪部分已經確定，嗣郭明 宗提起再審之訴，經臺灣高等法院100 年度聲再字第4 號刑 事裁定：「最高法院雖以99年台上字第1789號判決撤銷發回 原判決同案被告李恆隆、賴永吉部分，惟撤銷發回之部分核 均與聲請人郭明宗所涉上開犯罪事實並不相同，尚難因最高 法院撤銷原判決即認原判決就聲請人郭明宗部分有何足認有 應受無罪判決之新證據；及原確定判決認定李恆隆並未於91 年9 月21日召開股東會、董事會，核屬無誤，本院自不受本 院另案97年度矚上易字第1 號判決認定91年9 月21日李恆隆 有召開上開會議見解之拘束」等，駁回郭明宗再審之聲請， 足見尚無被告所為處分所依據之事實事後發生有利於原告之 變更，自不符合行政程序法第128 條第1 項第1 款之情形。 ㈣原告以高院99年9 月7 日97矚上易字第1 號判決確定，就原 告黃茂德、訴外人林華德、徐旭東、李冠軍等人因背信罪等 案件之判決書中，於說明事實部份提及91年9 月21日股東會 及董事會認為實際有召開，尚無有何登載不實可言，惟被告 依據同院98年10月26日93年度金上重訴字第6 號確定判決主 文記載「郭明宗君共同行使業務上登載不實文書罪。」撤銷 原行政處分，被告之處分所依據之事實並非高等法院99年9 月7 日97矚上易字第1 號判決，而高院99年9 月7 日97矚上 易字第1 號判決對同院98年10月26日93年度金上重訴字第6 號確定判決，亦無拘束力，原告據以主張本件行政處分所依 據之事實事發生有利於原告之變更，為不可採。參以最高法 院99年度台上字第1789號判決撤銷臺灣高等法院93年度金上 重訴字第6 號判決發回更審（原判決關於章民強、章啟光、 章啟明、李恆隆、賴永吉部分均撤銷），並不包括郭明宗部 分，自不影響郭明宗已經判決確定之效力，被告行政處分所 依據之事實事後尚未變更；另原告所舉臺灣高等法院97年度 矚上易字第1 號判決該案被告黃茂德、李冠軍、徐旭東涉犯 背信罪判決無罪確定，亦與公司法第9 條第4 項『公司之設 立或其他登記事項有偽造、變造文書……或廢止其登記。』 無關，且該案當事人並無郭明宗，亦不影響郭明宗經臺灣高 等法院93年度金上重訴字第6 號判決確定之效力。從而，原 告所稱「事後發生有利於原告」之事實，均非可採，不符合 行政程序法第128 條第1 項重開程序之要件。 ㈤原告主張被告99年2 月3 日函所依據之事實，有發現經斟酌 可受較有利益處分之新證據一節，所稱新事實或新證據係指 臺灣臺北地方法院95年矚重訴字第3 號刑事判決、被告新聞 稿及賴永吉製作太百公司之改派書、指派書等，臺灣臺北地 方法院95年矚重訴字第3 號刑事判決於處分時已經存在，並 非新事實，原告所舉上開文件，均不足以推翻高院97矚上易 字第1 號判決關於陳明宗偽造文書已經確定之事實，被告稱 斟酌上開文書亦無從為原告有利之處分，即屬可採。又原處 分作成後，相對人太流公司、遠百公司提起訴願時，業經提 出上開文書，太流公司經訴願決定駁回，遠百公司則經訴願 決定不受理。從而原告主張本件符合行政程序法第128 條第 1 項第2 款發生新事實或現新證據，經斟酌可受較有利益處 分，為不足採。 ㈥原告稱被告99年2 月3 日函適用公司法第9 條第4 項規定， 撤銷系爭登記，顯有之適用法規錯誤之處，符合行政程序法 第128 條第1 項第3 款情形等語。查訴外人郭明宗犯行使從 事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上所作成 之文書，足生損害於他人，業經高院93年度金上重訴字第6 號判決確定，並經臺灣高等法院檢察署98年12月31日檢紀盈 字第0980000964號函依公司法第9 條第4 項規定通知被告（ 本院卷頁32），已如前述。而被告96年6 月6 日核准太流公 司法人股東遠百亞太公司改派原告為代表人所為董事變更登 記，及97年7 月16日核准太流公司改選董監事變更登記，係 以前揭偽造錯誤事實為基礎，遂予撤銷上開有關原告之登記 ，並無不合，原告主張本件符合行政程序法第128 條第1 項 第3 款情形，亦非可取。 九、綜上所述，原告所訴各節均非可採，原告訴請撤銷訴願決定 及原處分，被告應重新開始進行撤銷或廢止99年2 月3 日函 之行政程序，應予駁回。又原處分及訴願決定關於原告是否 為適格當事人與本院認定不同，但駁回之結論並無不同，即 無撤銷訴願決定及原處分之必要。再本件事證已臻明確，兩 造其餘攻擊、防禦方法，經核與判決之結果不生影響，無庸 逐一論述，併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 100 　年 12 月 15　　日 臺北高等行政法院第二庭 審判長法 官 黃 本 仁 法 官 蘇 嫊 娟 法 官 林 妙 黛 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　 100 　年 12 月 15　　日 　　　　　　　　　　 書記官 蔡　逸　萱