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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 100年度訴字第2075號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年7月19日辯論終結 原　　　告　振鑫營造股份有限公司 代　表　人　盧能振（董事長） 訴訟代理人　鄭勵堅　律師 　　　　　　李佳玲　律師 被　　　告　新竹縣政府 代　表　人　邱鏡淳（縣長）住同上 訴訟代理人　陳恩民　律師 　　　　　　魏翠亭　律師 　　　　　　洪坤宏　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國100年10月14日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 本件原告代表人盧許美娥於訴訟進行中變更為盧能振，茲據 原告現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合， 應予准許。 二、事實概要： 原告參與被告所辦理「『新竹縣○道○市區道路整平計畫（ 第二標）、（第三標）、（第四標）、（第五標）、（第六 標）、（第七標）六件工程」採購案，嗣原告於民國（下同 ）99年10月4 日以九九振工字第000000-0號函通知被告無法 承攬施作，被告乃以原告未針對無法承攬施作提出合理說明 且拒不履約，於99年11月9 日以府工養字第0990176904號函 通知原告依系爭採購契約第21條第1 項第8 款及同條第4 項 規定，解除全部契約，且不補償原告因此所生損失，亦不發 還已繳納之履約保證金。嗣被告另於100 年3 月4 日以府工 養字第1000018815號函（下稱原處分），通知原告將依政府 採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政府採購公報。原告 不服，提出異議，因被告逾15日未為處理，原告乃向行政院 公共工程委員會（下稱工程會）提出申訴，而被告於100 年 4 月27日以府工養字第1000051600號函（下稱異議處理結果 ）駁回原告之異議，嗣後工程會申訴審議判斷亦作成駁回申 訴之決定，原告仍不甘服，遂提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠原告得標本件系爭工程後，原告代表人盧能振即遭不明份子 強押至山區，持槍恐嚇威脅放棄承作，且盧能振某日騎乘機 車，亦遭不明人士持槍在後追趕，盧能振實至為恐懼，乃向 被告所屬警察局刑事警察大隊報案，並向被告所屬政風處備 案，並接受新竹縣調查站審問。另原告就本件停權爭議向被 告提出異議後，盧能振又接獲恐嚇電話。因盧能振之身家性 命已受到嚴重威脅，且政府無法及時將不法份子繩之以法， 盧能振深怕繼續勉強施工將造成無法彌補之後果，於迫不得 已之情況下，只好通知被告無法繼續履約，實不具可歸責原 告之事由。 ㈡原告於99年9 月13日申報開工後，即已開始準備施工所需備 料，於同年月17日起陸續向下游廠商購買交通安全設施、承 租卡車搬運材料、承租挖土機及鏟裝機、購買鍍鋅角鐵、雇 用臨時工等，足見原告在申報開工後確實已著手動工，並無 任何拖延或故意不履約之情況。又原告早在99年9 月6 日陸 續將本件系爭工程之相關計畫書送審，並依照監造單位審查 意見進行修正，惟監造單位動輒以零瑣事項要求原告修改， 導致計畫書遲遲無法通過，而被告亦以資料尚未齊備為由， 禁止原告進場施作。惟因原告已於99年9 月13日申報開工， 為免延誤工期，因此自第六標開始實際進場施作，其自申報 開工日起至99年9 月27日止已大致完成第一階段人孔下地工 作50％，僅需再將原有路面刨除，再予以加封，第六標之工 程即告完畢，且被告亦自承原告第六標之完成比例約40％， 足見原告實際上已完成部分工程進度，並非毫無進度，被告 以系爭採購契約第21條第1 項第8 款事由解除契約，並不合 法。 ㈢依憲法第15條、第23條規定，人民之生存權原則上不得以法 律限制之，惟若人民因繼續履行私法契約上之責任，將導致 其生命安全可能受到嚴重威脅時，應無法合理期待其繼續履 約。況且，被告應提供參與投標廠商公平、安全之投標環境 ，今因政府公權力不彰，導致原告得標後生命安全遭受恐嚇 而無法繼續履約，不應以原告有可歸責之事由，而將之刊登 政府採購公報，由原告承擔政府公權力不彰之後果。又原告 得標後，原告代表人之生命安全已收到嚴重、急迫之威脅， 原告放棄承攬系爭工程，應屬民法第150 條緊急避難之情況 ，則原告既無庸負損害賠償責任，即表示原告亦無可歸責之 事由，且依工程會96年4 月16日工程企字第09600151280 號 函意旨，原告係在迫不得已之情況下放棄承攬，毫無故意或 重大過失，被告仍執意將原告刊登政府採購公報，其裁量權 之行使已與比例原則有違，屬權利之濫用。 ㈣原告退出後，系爭工程並未重新招標，反而逕以次低標者得 標，然原告退出後，系爭工程皆恰巧由不同廠商得標，疑似 有利益分配之情況，且第二、三、四、六標得標廠商之標價 顯然有相當不合理之處，足見系爭工程之投標過程確有瑕疵 。又原告與被告訂約時，施工補充說明第7 點規定瀝青混凝 土黏滯度必須在5000±35％（含）以內之瀝青混凝土始為合 格，然在原告放棄承攬後，被告竟未重新辦理招標，直接與 次低標廠商訂約，並將瀝青黏滯度降為8000±35％（含）以 內之再生瀝青混凝土即為合格，大幅降低用料標準，此擅自 變更契約內容之行為，已嚴重違反政府採購法之相關規定， 台灣新竹地方法院檢察署（下稱新竹地檢署）亦已介入調查 ，亦可證原告確係在迫不得已情況下，退出系爭6 項工程， 而不具有可歸責事由。 ㈤原告代表人盧能振僅為一介平民，根本無法期待其在遭受持 槍恐嚇之當下能自行蒐證，故盧能振就其自身遭受暴力恐嚇 威脅之事實應達到釋明之程度即可。是以，本件就原告主張 代表人盧能振遭不明份子威脅之情事是否存在，應有行政訴 訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條但書之適用，應減輕 原告之舉證責任，或轉由被告負舉證責任。準此，盧能振既 已向新竹地檢署提出告訴，且盧能振曾於100 年3 月30日接 獲恐嚇電話，亦經檢察官循線調查發現確有一通電話撥打至 盧能振之手機，即可證所指非虛。況且，遭恐嚇等情事發突 然，當下根本毫無辦法蒐證，僅能在事發過後向警方備案。 又被告所屬政風處99年9 月17日政三字第0994705101號函（ 下稱99年9 月17日函），已詳述承辦公務人員涉嫌勾結廠商 之不法情節，恰可佐證原告因代表人遭恐嚇，才中止履約之 不得已事由，應認原告就代表人盧能振遭受暴力恐嚇威脅之 事實，已善盡舉證之能事。 ㈥原告已有多次承攬政府工程之經驗，目前亦承攬同為被告發 包之3 項污水管線工程，且承攬之工程契約金額、施工難度 均遠高於本件系爭6 項工程，且該等工程除業主變更設計外 ，目前皆已通過驗收結算，或已幾近完工，顯見原告具備完 整良好之履約能力，若非原告代表人盧能振及其家人、員工 之身家性命受到嚴重威脅，若勉強繼續履約可能發生無法彌 補之後果，原告斷無放棄承攬之理等情。並聲明求為判決原 處分、異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。 四、被告則以： ㈠原告承攬系爭工程，自99年9 月13日申報開工日起至同年11 月9 日被告解除契約之日止，其均未進場施工，實際進度皆 為0 ％。原告未具體說明無法承攬施作之理由，且自此拒不 依約施工，被告因而認定原告無正當理由不履行契約，依系 爭採購契約第21條第1 項第8 款規定解除契約，實屬有據。 又本件系爭工程占被告同期相關7 項工程中之6 項，嚴重影 響被告當年度路平計劃期程，屬重大違約之情形，自屬政府 採購法第101 條第1 項第12款因可歸責於廠商之事由，致解 除或終止契約之情形。 ㈡關於原告指稱遭恐嚇一節，其除已向警方報案，並向新竹地 檢署提出告訴外，迄今無具體事證可資認定原告代表人究竟 遭何人挾持及持槍恐嚇？該事件之確實經過為何？與本件工 程有何關聯性？均僅為原告片面主張，尚乏具體事證可佐， 實難信採。 ㈢被告所屬政風處99年9 月17日函乃依據原告代表人盧能振陳 情案之相關資料製作，為陳明其陳情案中所陳述之內容，尚 難僅以此認定盧能振於得標後有遭恐嚇之情事。又政風處99 年9 月17日函，但見以「據瞭解」、「循往例」、「據悉」 等語，交代涉案之相關人員及事實過程，惟未見所指訴之關 係人如張坤棋、魏宇祥、林興龍等人到案說明，及各該關係 人有何答辯說明，足見其並未有實際之調查行為發現有涉不 法情事，該函純係依據盧能振之片面指述推測而來。 ㈣盧能振固曾於99年9 月9 日向警方報案，指稱於得標後遭其 他廠商聯合壟斷工程所需瀝青，縣府公務人員並涉不法情事 ，惟於警方詢問有無遭恐嚇時，盧能振已明白表示並無暴力 手段出現，卻於嗣後指稱遭黑道恐嚇，所述前後矛盾，其是 否確遭恐哧，已不言自明。且盧能振對於路平專案所需之瀝 青遭人壟斷乙節，指證歷歷，似有其情，惟獨不願就妨害自 由、恐嚇危害安全等情事，配合警方及檢調辦理調查，並提 供事證，實違常理。又，警方向各瀝青廠及營造公司調查結 果，因各該瀝青廠商與盧能振過往之交易經驗不甚愉快，且 系爭路平專案對於瀝青品質要求嚴格，定價較高，雙方對於 材料款項之支付方式及單價無法達成共識，始不願供貨予盧 能振，並無盧能振所稱瀝青遭壟斷或遭恐嚇情事，更可見原 告係因無法依約履行，故意以遭他人恐嚇為由，脫免其違約 遭刊登於政府採購公報之處分等語，資為抗辯。並聲明求為 判決駁回原告之訴。 五、兩造之爭點：被告以原告未針對無法承攬施作提出合理說明 且拒不履約，乃依系爭採購契約第21條第1 項第8 款及同條 第4 項規定解除契約，並通知原告將依政府採購法第101 條 第1項 第12款規定刊登政府採購公報，是否合法？ 六、本院之判斷： ㈠按「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實 及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購 公報：……十二、因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契 約者。……」政府採購法第101 條第l 項第12款定有明文。 次按「廠商履約有下列情形之一者，機關得以書面通知廠商 終止契約或解除契約之部分或全部，且不補償廠商因此所生 之損失：……8.無正當理由而不履行契約者。……」「契約 經依第1 款規定或因可歸責於廠商之事由致終止或解除者， 機關得自通知廠商終止或解除契約日起，扣發廠商應得之工 程款，包括尚未領取之工程估驗款、全部保留款等，並不發 還廠商之履約保證金。……」系爭採購契約第21條第1 項第 8 款及同條第4 項亦有明文規定。 ㈡經查，原告參與被告所辦理「新竹縣○道○市區道路整平計 畫」採購案，於99年8 月24日決標，原告標得該計畫之（第 二標）、（第三標）、（第四標）、（第五標）、（第六標 ）、（第七標）等工程( 下稱系爭工程) ，兩造於99年9 月 15日簽立系爭工程採購契約，詎原告於99年10月4 日以九九 振工字第000000-0號函通知被告「因故本公司函陳無法承攬 施作」，被告乃以原告未針對無法承攬施作提出合理說明且 拒不履約，於99年11月9 日以府工養字第0990176904號函通 知原告，依系爭採購契約第21條第1 項第8 款及同條第4 項 規定，解除全部契約，且不補償原告因此所生損失，亦不發 還已繳納之履約保證金之事實，有決標紀錄、系爭採購契約 、原告99年10月4 日以九九振工字第000000-0號函、被告99 年11月9 日府工養字第0990176904號函等件附卷可稽( 見本 院卷2 第404-409 頁、卷1 第20-77 頁) ，且為原告所不爭 執，自堪信為真實。次查，原告簽立系爭採購契約後，於通 知被告其無法承攬施作之前揭函件中，並未敘明有何正當理 由而不履行契約之具體事由，且自原告於99年9 月13日申報 開工後，至同年10月4 日通知被告其無法承攬施作之日止， 其因系爭工程所支出之費用僅為交通安全設施、運費及挖土 機作業共14萬5649元( 見本院卷1 第115 頁) ，其施作範圍 亦僅為系爭工程之第6 標( 見原證13) ；至被告於同年11月 9 日解除系爭契約之日止，系爭工程之施工實際進度皆為0% ，此有工程開工報告表及公共工程監工報告表等在卷可稽( 見申訴審議卷第349-372 頁) ，原告未說明理由即逕行片面 通知被告無法承攬施作，自此拒不依約施工，故被告因而認 定原告無正當理由不履行契約，依系爭工程契約第21條第1 項第8 款規定解除契約，洵屬有據。從而，被告以原告有政 府採購法第101 條第1 項第12款規定，因可歸責於原告之事 由，致解除契約，依該規定刊登政府採購公報，核無違誤。 七、原告雖主張其標得系爭工程後，代表人盧能振即遭不明份子 強押至山區，持槍恐嚇威脅放棄承作，且盧能振某日騎乘機 車，亦遭不明人士持槍在後追趕，盧能振實至為恐懼，乃向 被告所屬警察局刑事警察大隊報案，並向被告所屬政風處備 案，並接受新竹縣調查站審問，盧能振深怕繼續施工將造成 無法彌補之後果，於迫不得已之情況下，只好通知被告無法 繼續履約，實不具可歸責原告之事由云云。經查： ㈠依盧能振於99年9 月9 日在新竹縣政府警察局製作之調查筆 錄記載：「因我是經營振鑫營造股份與振鎰建設有限公司總 經理，因標到新竹縣路平專案所需之瀝青遭人壟斷，不斷提 高單標使我公司無法營運，所以才向警方報案。」「我是99 年8 月24日從新竹縣政府標到路平專案，總共標得為2 億2 仟萬元，因路平專案極需大量瀝青約10萬噸。…。」「…， 其是經營營台瀝青廠股東，每次都是叫其副總經理綽號叫『 子良』之男子至我公司說我標得之路平專案所需之瀝青約10 萬噸由他公司來負責分配( 搓圓仔湯) ，…，因我不肯，所 以他們一直找我協調。他們都是以軟性手段跟我說，目前尚 無暴力手段之出現。」「因我是從事工程之人，他們把瀝青 提高價碼，使我工程款提高，使我工程無法進行( 出料) ， 我至鄰近縣市購買瀝青，也沒人要賣我，逼使我要向營台瀝 青廠購買，並由營台分配瀝青要向何廠購買，這樣我工程才 能順利進行。煩請警方能將該集團緝獲，以利合法廠商工程 進行。」等語( 見新竹地檢署100 年度他字第1729號偵查卷 宗第71-73 頁) ，可知盧能振報案緣由係因原告於標得系爭 工程後，發現施工所需之瀝青遭人壟斷，致原告公司無法營 運，所以才向警方報案，是以，原告無法履行系爭契約應係 無法取得系爭工程所需之瀝青所致。況盧能振於報案時亦陳 稱其並未遭受暴力手段，且盧能振既於99年9 月9 日即向新 竹縣政府警察局報案並製作筆錄，倘其當時曾遭人恐嚇，焉 有匿而不講之理？參以盧能振於100 年7 月21日始具狀向新 竹地檢署提出妨害自由等刑事告訴，距原告通知被告其無法 依約履行之時點已有9 個月之久，顯見盧能振所稱遭不明份 子妨害自由、恐嚇危害安全等情事，核與原告無法依約履行 系爭契約無涉。從而，原告主張其於標得系爭工程後，因遭 人持槍恐嚇威脅放棄承作，於迫不得已之情況下，只好通知 被告無法繼續履約云云，核與盧能振報案之內容不符，尚難 採信。 ㈡又新竹縣政府警察局刑事警察大隊依盧能振之報案著手偵辦 ，其偵查報告記載「二、⑴本案經被害人盧能振提供新竹縣 政府路平專案決標單予本大隊。發現盧某標磚工程之標價均 低於新竹縣政府決標之底價，且與共同投標之廠商價位落差 甚大。⑵為釐清本案之始末，依據盧某第1 次報案筆錄指稱 之相關廠商與涉案人，調閱照片供其指證，惟多次通知盧某 到場進一步說明案情，盧某每次均以工作繁忙為由推諉而未 到。⑶經通知所稱之瀝青廠前來協助調查中發現，其路平專 案招標前，縣府曾舉辦有意投標之公司派員至中華大學參予 簡報並表示新竹縣為去年路平專案全省最後1 名，此工程款 為中央給付，驗收非常嚴格，請得標之廠商務必嚴格執行路 平專案。惟盧某並未指派人員前往參與簡報致不知工程之難 度。⑷瀝青廠到本大隊協助調查表示：盧某之前與每家瀝青 廠商都有合作過經驗，且盧某每次都有扣除應支付瀝青廠商 之款項，使每家廠商均不太願意與其合作，另盧某標得路平 專案所需之瀝青數量非常龐大，各瀝青廠商均希望盧某先支 付現金或開立支票。才同意出貨，為盧某拒絕( 依盧某表示 工程驗收後工程款請領下來再行支付瀝青廠商款項) ，因而 瀝青供應商均不願出貨予盧某等情。」等語( 見同上卷第 69-70 頁) ，可知原告於招標前未能掌握系爭工程所需大量 瀝青之來源；招標時以低於被告招標之底價得標，其得標價 格與共同投標之廠商價位落差甚大；於得標後發現無法以預 期之價格及正常管道取得瀝青，導致原告於簽訂系爭工程契 約後不到1 個月即表示無法履約，且上開偵查報告內容均未 顯示原告係因其代表人盧能振受到外力之介入，於迫不得已 之情況下，無法依約履行。從而，原告主張其無法依約履行 ，實係不可歸責原告之事由，核與事實不符，要非可採。 八、原告另主張被告所屬政風處99年9 月17日函，已詳述承辦公 務人員涉嫌勾結廠商之不法情節，可佐證原告因代表人遭恐 嚇，才中止履約之不得已事由，應認原告就代表人盧能振遭 受暴力恐嚇威脅之事實，已善盡舉證之責任；且依工程會96 年4 月16日工程企字第09600151280 號函意旨，原告係在迫 不得已之情況下放棄承攬，毫無故意或重大過失，被告仍執 意將原告刊登政府採購公報，其裁量權之行使已與比例原則 有違，屬權利之濫用云云。經查： ㈠原告所提出之被告所屬政風處99年9 月17日函( 見本院卷2 第533-536 頁) ，依承辦人員顏景祥到庭證稱：「…這個函 為我們針對路平專案的訊息，透過政風系統，發函給新竹地 檢署的政風室，為政風單位內部情資的通知，…。」「該函 的內容僅為情資蒐集，並未經過具體調查。」「法務部中部 辦公室於99年9 月10日有密件函文，為加強道路工程品質及 避免現任公職人員運用行政資源利益輸送與樁腳等弊端，請 全面瞭解道路採購工程是否涉嫌勾結收賄、驗收不實、層層 轉包、包工減料貪瀆不法等，並依說明事項辦理。該函文函 給各縣市政府政風處。」「情資蒐集所蒐集的訊息並不是很 確實，沒有經過調查程序的就是一個訊息，純粹提供給地檢 署政風室訊息有無價值性，未來發展性為何乃提供參考，所 以函文正本有寫請參處，並沒有寫請查照，為行政機關發文 用詞的差別，當時發文也說明請參處，當時沒有作任何的具 體調查。」等語( 見同上卷第581-582 頁) ，足徵該函僅為 情資之蒐集，均為未經過確實調查之資料，尚難認其有證據 能力。且該函文內容著重於被告99年辦理路平專案其設計規 劃及招標過程是否有公務人員涉及不法，該函說明十、雖提 及「廠商得標後即遭承辦人員及黑道之恐嚇」一節，然依證 人顏景祥之證述「此為盧能振向新竹縣刑警大隊報案的內容 ，說明八亦有該內容。」( 見本院卷2 第581 頁) 而盧能振 之報案內容並未談及其遭人恐嚇，已析述如前，除此之外， 綜觀該函之全文，均未論及原告代表人盧能振有遭人暴力恐 嚇之情事。是以，原告以被告所屬政風處99年9 月17日函， 可佐證原告因代表人遭恐嚇，才中止履約之不得已事由云云 ，並非可採。 ㈡又行政院公共工程委員會96年4 月16日工程企字第09600151 280 號函：「主旨：機關辦理採購，對於廠商是否有政府採 購法( 以下簡稱本法) 第101 條第1 項各款之適用，應就個 案性質妥為考量，…。說明：一、查本法第101 條之規定， 依照立法理由所載為『明定對於廠商有違法或重大違約情形 時，…視其結果刊登於政府採購公報，…以杜不良廠商之違 法、違約行為，避免其再危害其他機關。』故對於不良廠商 刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚 須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為）， 且應考量行政程序法之比例原則規定，倘遇有違約情事即一 律予以刊登公報，即與立法目的不符。」（見本院卷1 第10 1 頁）查本件原告於招標前未能掌握系爭工程所需大量瀝青 之來源；即冒然於招標時以低於被告招標之底價得標，且其 得標價格與共同投標之廠商價位落差甚大；於得標後發現無 法以預期之價格及正常管道取得瀝青，導致原告於簽訂系爭 工程契約後不到1 個月即表示無法履約，業如前述，原告有 重大違約行為，應可認定。原告主張其無故意或重大過失， 亦非可採。被告依政府採購法之規定將原告刊登政府採購公 報，洵屬有據，並無權利濫用及違反比例原則。原告此部分 之主張，殊不足取。 九、綜上所述，原告所訴各節均不可採，被告以原告未針對無法 承攬施作提出合理說明且拒不履約，乃依系爭採購契約第21 條第1 項第8 款及同條第4 項規定解除契約，且不補償原告 因此所生損失，亦不發還已繳納之履約保證金，並以原處分 通知原告將依政府採購法第101 條第1 項第12款規定刊登政 府採購公報，於法並無違誤，異議處理結果及申訴審議判斷 予以維持，亦無不合，原告仍執前詞，訴請撤銷，為無理由 ，應予駁回。 十、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　 　8　　月　　9　　日 　　　　　　　　　 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官　徐瑞晃 　 法 官 蕭忠仁 法 官 陳姿岑 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　101　 年　 　8　　月　　9　　日 　　 　　　　　　　 　　 　 書記官 李依穎