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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　100年度訴更一字第144號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年3月15日辯論終結 原　　　告　陳俊同 訴訟代理人　王慧綾　律師 　　　　　　許博智　律師 被　　　告　財政部臺北市國稅局 代　表　人　吳自心（局長）住同上 訴訟代理人　吳麗鳳 上列當事人間贈與稅事件，原告不服財政部中華民國99年3月2日 台財訴字第09900024190號訴願決定，提起行政訴訟。經本院於 99年7月15日以99年度訴字第866號判決駁回原告之訴。原告不服 ，提起上訴，經最高行政法院於100年7月29日以100年度判字第 1308號判決廢棄原判決，發回本院審理。本院更為判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：本件起訴時被告之代表人原為陳金鑑，嗣於本件 訴訟程序進行中變更為吳自心，茲由其聲明承受訴訟，核無 不合，應予准許，合先敘明。 二、事實概要： ㈠緣原告於95年12月18日、19日，將其所持有訴外人昱晶能源 科技股份有限公司（以下簡稱昱晶公司）股票675,000股， 按每股新臺幣（下同）10元出售予訴外人王凱立、林姿伶、 侯佑昇、李存義、劉寧、吳英俊、黃玲媛、張宗達、謝璧璘 、李陳惠蘭、廖筱君、侯昀昇、侯佳欣、吳宜潓、黃念國及 林美雲等16人。經被告初查結果，以昱晶公司於95年12月8 日向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（以下簡稱櫃買中 心）登錄為興櫃櫃檯買賣，嗣於95年12月12日經核准登錄為 興櫃股票，並於95年12月22日可開始櫃檯買賣；而登錄後推 薦證券商訴外人群益證券股份有限公司（以下簡稱群益證券 公司）、一銀證券股份有限公司（以下簡稱一銀證券公司） 、金鼎綜合證券股份有限公司（以下簡稱金鼎證券公司）、 日盛證券股份有限公司（以下簡稱日盛證券公司）等均係以 每股220元認購昱晶公司股票，該價格復係該公司登錄掛牌 價為由，認原告以每股10元價格移轉系爭股票，低於當時每 股220元之股價，有以顯著不相當之代價讓與財產之情事， 其差額部分應以贈與論課徵贈與稅，乃以97年9月3日財北國 稅審二字第970247364號函（以下簡稱被告97年9月3日函） 通知原告補辦理系爭贈與稅之申報。經原告於97年9月15日 完成系爭贈與稅申報，被告遂依行為時遺產及贈與稅法第5 條第2款規定，核定其95年度贈與總額為141,750,000元【（ 220－10）元×675,000股】、淨額為140,640,000元，發單 補徵贈與稅額61,542,800元。 ㈡原告不服，申請復查結果，經被告以98年12月8日財北國稅 法二字第980215386號復查決定書予以駁回。原告仍不服， 提起訴願，亦遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟。經本院 於99年7月15日以99年度訴字第866號判決（以下簡稱原判決 ）駁回原告之訴。原告猶不服，提起上訴，經最高行政法院 於100年7月29日以100年度判字第1308號判決（以下簡稱最 高行政法院發回判決）廢棄原判決，發回本院更為審理。 三、本件原告主張： ㈠原告將系爭股票移轉王凱立等16人，乃依債之本旨所為之給 付，並非以顯不相當代價移轉財產，自非贈與稅課徵對象： ⒈最高行政法院發回判決意旨主要係以遺產及贈與稅法（以下 簡稱遺贈稅法）第5條第2款：「以顯著不相當之代價，讓與 財產、免除或承擔債務者，其差額部份。…」之「代價」， 不限於金錢，應綜合受讓人所付出之各種代價與其所取得之 財產價值是否相當為斷。王凱立等16人受讓系爭股票，除支 付股票面額之價金外，是否另已或需再提供知識、技術或勞 務為對價，綜合其價值是否構成以顯不相當之代價受讓系爭 股票，或附有負擔而應自贈與額中扣除該負擔之財產價值， 原判決未予審究為理由。換言之，最高行政法院發回意旨係 僅從受讓人方面考慮「以顯著不相當之代價，讓與財產」。 ⒉然而，「以顯著不相當之代價，讓與財產」應由讓與人方面 考慮，始符合贈與稅立法目的。蓋遺贈稅法所規定之「贈與 」指「財產所有權人以自己之財產無償給與他人，經他人允 受而生效力之行為」(遺贈稅法第4條第2項)。遺贈稅法第5 條之「以贈與論」係防杜濫用法律形式逃避贈與稅之機制， 究其各款所列情狀，例如無償免除或承擔債務、以不相當之 代價移轉財產、以自己之資金無償為他人購置財產等，均屬 一方原本可享有某種經濟利益而不取得，而讓他方取得該利 益，該經濟利益之移轉在經濟實質上與贈與財產之情形相當 ，因此視同贈與。從而一方若非享有既得利益而不取得，自 無贈與或視同贈與之可能。舉例言之： ⑴公司股東為彌補公司帳面累積虧損，按股份比例放棄對公司 之債權以彌補自己之股權虧損，免課徵贈與稅(財政部65年 12月28日台財稅第38600號函)。 ⑵夫妻兩願離婚，依離婚協議一方應給付他方財產者，非屬贈 與行為，免予課徵贈與稅(財政部89年12月14日台財稅第 000000000號函)，可見履行協議所為之給付並非贈與。 ⑶又如債權人借用債務人之名義登記土地，嗣後債權人通知債 務人將系爭土地移轉於第三人(例如債權人之親屬)名下，被 告亦未以債務人移轉土地是贈與或視同贈與而對債務人課徵 贈與稅(最高行政法院99年度判字第890號判決及本院96年訴 字第3865號判決參照)。蓋債務人實質上未享有該財產之經 濟利益，將財產移轉予他人乃依債之本旨給付，並無既得利 益不取得而讓他人取得，達成財產移轉之情形，故非贈與亦 非視同贈與，自非贈與稅課徵對象。 ⒊昱晶公司於成立之初，原始股東間有共識將比照科技業人才 激勵方式，保留部分股權移轉予公司指定之人員。昱晶公司 發起人會議於94年7月29日決議：「為招募優秀人才及獎勵 建廠期間有貢獻人員，擬授權董事長處理特定股東專案持股 ，適時以股票面額釋股等相關事宜」，經全體出席發起人一 致無異議照案通過。原告接受為昱晶公司之利益專案持股作 為認股條件，是原告與昱晶公司間有專案持股協議，屬於向 第三人給付契約，此並有昱晶公司出具說明書表明原告是特 定股東之一，以其持股按股票面額轉讓為誘因，引進優秀人 才及獎勵對公司籌備建廠期間有貢獻之人員可證。是原告於 95年12月18日及19日將尚未登錄興櫃買賣之昱晶公司股票 675,000股（以下簡稱系爭股票）以每股10元轉讓予王凱立 等16人，乃履行向第三人給付契約，此由原告與渠等未簽訂 買賣契約即明。專案持股之經濟利益超過每股10元之部份本 非原告所有，原告並非放棄利益而讓他人取得，達成財產移 轉之情形，故不應以「視同贈與」視之。倘原告未以每股10 元移轉系爭股票，即屬債之不履行而應對昱晶公司或其指定 之人負損害賠償責任。是原告依債之本旨為給付以免遭損害 賠償責任，自非「以不相當代價」移轉財產甚明。至於王凱 立等16人究竟與昱晶公司間有何種原因關係，而獲昱晶公司 指定自原告受讓昱晶公司股票，並非原告於移轉系爭股票所 需探究。 ⒋再者，縱謂原告同意為昱晶公司之利益「專案持股」涉及對 昱晶公司指定之人「讓與財產」，是否「以顯著不相當之代 價」，自應以專案持股協議時為斷，而非以股票交割時點為 斷。蓋贈與稅之課徵，係以債權契約為標的，不以完成所有 權移轉為必要(最高行政法院71年度判字第1328號判決參照) ，「贈與行為發生日之認定，應以贈與契約訂立之日為準， 而不以移轉登記之日為準」(財政部67年10月5日台財稅第 36742號函)、他益信託應課徵贈與稅者，以訂定或變更信託 契約之日為贈與行為發生日(財政部88年8月11日台稅三發第 000000000號函、財政部89年6月29日台財稅第000000000號 函)，亦迭經財政部解釋。是原告為昱晶公司專案持股而以 每股10元轉讓是否構成以「不相當代價」移轉系爭股權，應 以協議時，即原告95年3月認股時昱晶公司之淨值為準。昱 晶公司未公布95年第一季財務報告，然其公告之95年上半年 資產負債表顯示實收資本為704,000千元，股東權益為 636,245千元，故昱晶公司每股淨值為9.03元 (=636,245/704,00010)，從而原告以每股10元轉讓，自無 「以顯不相當之代價」移轉股權。 ㈡財政部94年9月7日函及98年3月13日函違反正當程序、信賴 保護原則及租稅法定主義，應屬無效，被告自不得援引為處 分基礎： ⒈原判決略謂：「94年9月7日台財稅0000000000號函釋（以下 簡稱財政部94年9月7日函）關於興櫃股票為遺贈稅法施行細 則第28條第1項所稱之『在證券商營業處所買賣之有價證券』 乃解釋法規原意，而非法律漏洞補充；98年3月13日台財稅 第0000000000號函(以下簡稱98年3月13日函)亦係闡明施行 細則第28條第2項之規定，自應追溯至法規生效之日起適用 ，而與司法院大法官會議釋字第536號解釋意旨所稱『未上 市櫃股票價值估算方法涉及人民負擔，仍應由法律規定或依 法律授權於施行細則訂定，…』無涉。」。 ⒉憲法第19條規定：「人民有依法律納稅之義務。」，係指國 家課人民以繳納稅捐之義務或給予人民減免稅捐之優惠時， 應就租稅主體、租稅客體、稅基、稅率等租稅構成要件，以 法律或法律明確授權之命令定之，迭經司法院大法官會議闡 釋。司法院大法官會議釋字第488號解釋意旨：「法律授權 行政機關訂定之命令，為適當執行法律之規定，尤須對採取 影響人民權利之行政措施時，其應遵行之程序作必要之規範 。」；行政程序法第1條：「確保依法行政之原則，以保障 人民權益…增進人民對行政之信賴」，乃行政程序法之立法 目的；司法院大法官會議釋字第525號解釋意旨：「信賴保 護原則攸關憲法上人民權利之保障，公權力行使涉及人民信 賴利益而有保護之必要者，不限於授益行政處分之撤銷或廢 止（行政程序法第119條、第120條及第126條參照），即行 政法規之廢止或變更亦有其適用。」，行政程序法第8條亦 規定：「行政行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人 民正當合理之信賴。」。 ⒊人民對於稅法之信賴，至少期待具有預見可能性，人民始知 如何規劃生活而對財產權為適當之管理與運用。財政部既然 在85年4月17日台財稅字第850194361號函修正發布遺贈稅法 施行細則，其中第28條及第29條分別規定「上市或上櫃」股 票及「未上市或上櫃」股票價值之估定原則，納稅者即得信 賴國家按照前開規定認定未上市櫃股票價值，行政機關不應 以解釋函令而侵害納稅者之信賴保護。 ⒋司法院大法官會議釋字第566號解釋理由書：「是租稅法律 主義之目的，亦在於防止行政機關恣意以行政命令逾越母法 之規定，變更納稅義務，致侵害人民權益。…就引發本件解 釋之事實而言，農業發展條例有關徵免遺產稅之規定並未修 正，行政機關前後行政命令卻已實質變更納稅人之租稅負擔 ，此種情形難謂與租稅法律主義相符。…前述農業發展條例 關於農業用地之認定，除該條例所作之定義性規定外，雖亦 應與土地法等相關法律規定為整體性闡釋，以定其具體適用 範圍。惟若逾越此一範圍，任意擴張、縮減法律所定租稅義 務或減免之要件，即非憲法第19條規定之租稅法律主義所許 ，縱財政部認該條例第31條關於免稅要件及範圍規定過寬， 影響財稅政策或有不合獎勵農業發展之原意，有修正必要， 亦應循母法修正為之，殊不得任意以施行細則或解釋性之行 政規則逕加限縮其適用範圍。」。 ⒌最高行政法院98年判字第1169號判決：「司法院大法官會議 釋字第287號解釋意旨：『行政主管機關就行政法規所為之 釋示，係闡明法規之原意，固應自法規生效之日起有其適用 。……』，係就行政機關所為之『解釋性函釋』之效力為解 釋，其適用自限於『解釋性函釋』。93年審查要點第7 點： 『公司依本辦法規定投資於研究與發展之支出，應符合下列 情形之一：（一）公司所研發之產品、技術應專供公司自行 使用。（二）公司研發之產品或技術供他人製造、使用者、 應取得合理之權利金或其他合理之報酬。』，此點係關於研 究發展支出是否能適用投資抵減辦法之實體規定，非屬解釋 性函釋，並無適用上開釋字第287號解釋之餘地。原判決以 該號解釋認本件應適用事後修訂之93年審查要點，已有可議 。何況如93年審查要點屬於解釋性函釋，其增加89年審查要 點所無之第7點規定，不利於納稅義務人，依稅捐稽徵法第1 條之1但書反面解釋，不得適用變更後函釋，本案亦不能適 用93年審查要點。」。 ⒍財政部94年9月7日函規定「興櫃股票」為遺贈稅法第28條第 1項所稱之「在證券商營業處所買賣之有價證券」，其價值 以最後成交價估定之。然查本件系爭股票於移轉時，昱晶公 司股票尚未登錄興櫃，並非「興櫃股票」，自無財政部94年 9月7日函之適用。被告之原處分以財政部94年9月7日函為據 ，維持97年11月25日對原告之贈與稅課稅處分，認事用法自 有違誤。 ⒎本案行為時(95年12月)遺贈稅法施行細則第29條第1項明訂 ：「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除有前條第二項規 定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估訂 之。」；同細則第28條第2項明訂之除外情形係：「有價證 券初次上市或上櫃者，於其契約經證券主管機關核准後，至 掛牌買賣前，應依繼承開始日或贈與日該項證券之承銷價格 或推薦證券商認購之價格估定之。」。斯時昱晶公司股票並 非初次上市或上櫃，與遺贈稅法施行細則第28條第2項除外 情形之構成要件不合，自應適用同細則第29條第1項規定。 被告適用遺贈稅法對原告課徵贈與稅，應受遺贈稅法施行細 則第29條第1項及第28條第2項規定之拘束，不得於個案恣意 增加原施行細則所無之除外事由。依據司法院大法官會議釋 字536號解釋意旨：「未上市或上櫃公司之股票價值之估算 方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於 施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」，是財政 部以一紙函釋增加原施行細則所無之除外事由，顯然違背憲 法第19條租稅法定主義。 ⒏被告於99年1月15日訴願答辯書始揭露其報請財政部函示， 經財政部98年3月13日函指示被告就本案「…如經查明其移 轉日係在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心同意登錄買賣 後，至掛牌買賣前，……該有價證券應以移轉日推薦證券商 認購價格估定之」。換言之，財政部98年3月13日函乃被告 於課稅處分後，於行政救濟階段向財政部就個案請示，財政 部針對該請示對被告所為之指示，並非闡明法規原意之解釋 性函釋，自不得回溯自法規生效日起適用(財政部於99年遺 贈稅法施行細則修正後，才將財政部98年3月13日函修正公 佈為解釋性函釋)。退萬步言，縱認財政部98年3月13日函係 解釋性函釋，其內容實非原告於行為時所能預見，蓋91年興 櫃交易制度實施後，財政部於所得稅或遺贈稅之各項法規命 令或解釋函從未將未上櫃股票之時價以推薦證券商認購價格 估定，是財政部98年3月13日函違反信賴保護原則甚明。依 據前揭最高行政法院98年判字第1169號判決意旨，財政部98 年3月13日函增加遺贈法施行細則第28條、第29條所無之規 定，不利於納稅義務人，不應適用。 ⒐又「上櫃」、「興櫃」並非租稅法令用語，而是證券主管機 關對於證券交易次級市場之相關管理法規，證券管理法規中 「上櫃」一詞之文義從無涵攝至「興櫃」者，要人民理解「 興櫃」股票應適用修正前遺贈稅法施行細則第28條之「上櫃 」規定而非第29條之「未上櫃」規定，殊難想像。財政部於 98年9月17日(距本件課稅處分近一年後) 修正遺贈稅法施行 細則第28、29條規定，將「證券商營業處所買賣（以下簡稱 上櫃）」修正為「證券商營業處所買賣（以下簡稱上櫃或興 櫃）」，將「未上市或上櫃之股份有限公司股票」修正為「 未上市、未上櫃且非興櫃之股份有限公司股票」之用語，益 徵原告行為時施行細則之所稱「在證券商營業處所買賣」之 意，僅指「上櫃」而已。財政部於興櫃股票制度實施後未修 正遺贈稅法施行細則第28條及第29條以增訂興櫃股票及即將 登錄興櫃之股票之估定原則，本件被告於原告接受為昱晶公 司專案持股、處分財產且對原告為課稅處分後，才在行政救 濟程序中報請財政部函示以遮掩無法令依據之窘境，訴願時 才揭露有該，財政部98年3月13日函之存在。倘認，財政部9 8年3月13日函得溯及法規制定時生效，豈非謂法規命令有漏 洞，行政機關得以「解釋性函釋」之名變更法規命令並溯及 既往生效，規避中央法規標準法第18條之法令不溯及既往原 則？此種見解自無可採。 ⒑本件行為時(95年12月)之遺贈稅法施行細則第28條、第29條 規定係財政部於85年4月17日以台財稅第000000000號令修訂 。財政部既然已訂頒遺贈稅法施行細則第28條、第29條，人 民對該法規命令已有信賴，據以安排生活及處分財產，行政 機關亦應受自己制定之法規命令拘束；倘要修改，應依照行 政程序法第151條以下關於法規命令訂定及修正之程序辦理 ，不應於個案恣意變更。倘認財政部得不遵守行政程序法關 於法規命令修正應履行法定程序之要求，而以財政部94年9 月7日函及98年3月13日函變更既有法規明令之規定，顯然違 背正當程序。 ⒒修正前遺贈稅法施行細則第28條規定，於85年4月17日修正 公佈施行，當時證券交易市場僅有「上市」與「上櫃」兩種 型態。91年間興櫃股票交易制度實施，「上櫃」與「興櫃」 股票之審查及交易制度有別，主管機關及證券櫃檯買賣中心 對於「上櫃」及「興櫃」亦分別制定不同規範，從未將兩者 混為一談。登錄興櫃並非「上櫃」，「上櫃」之文義無論如 何解釋，無法涵攝「興櫃」。91年間興櫃股票交易制度實施 ，財政部縱認興櫃股票價值以公司資產淨值估定有所不宜， 應依據行政程序法第151條以下關於法規命令訂定及修正程 序修改遺贈稅法施行細則，且修正後之施行細則不溯及既往 適用(中央法規標準法第18條)。財政部遲至98年9月17日（ 距本件課稅處分近一年後）才修正遺贈稅法施行細則第28、 29條規定，增訂興櫃股票相關規定：「有價證券初次上市或 上櫃者，於其契約經證券主管機關核准後至掛牌買賣前，或 登錄為興櫃股票者，於其契約經證券櫃檯買賣中心同意後至 開始櫃檯買賣前」、「未上市、未上櫃且非興櫃之股份有限 公司股票」，益徵原告行為時施行細則所規定「上櫃」要件 不包括「興櫃」，且在98年9月修正前，「興櫃」股票應適 用「未上市、未上櫃」股票之規定。然在遺贈稅法施行細則 尚未修正之際，被告竟僅憑財政部一紙函令任意變更遺贈稅 法施行細則規定，增加法規所無之除外事由，擴張人民之納 稅義務甚至溯及既往適用，既違反租稅法律主義，亦損害人 民對遺贈稅法施行細則規定之信賴，課稅行政處分自屬違法 而應撤銷。 ⒓上櫃與登錄興櫃股票之交易制度有別，財政部於本件行為時 (民國95年間)對上櫃股票及興櫃股票「時價」之認定採用不 同標準：上櫃股票採「收盤價」，興櫃股票則以發行公司經 會計師查核簽證之財務報告每股淨值認定之，有財政部頒布 93年4月30日台財稅字第930451436號函、97年7月10日台財 稅字第9704515241號函、96年2月27日台財稅字第 9604503990號函可證。前開函釋對「興櫃」股票「時價」尚 且以經會計師查核簽證之財務報告「每股淨值」為準，而非 以「成交價」為時價，遑論尚未登錄興櫃之股票，以淨值為 準更是理所當然。綜上，原告於95年12月18日將昱晶公司股 票移轉予王凱立等人之時，財政部對於尚未登錄興櫃股票之 「時價」之認定，概以「淨值」為準，從未見以承銷商認購 價格估定之規定。被告於個案恣意變更股票價值之估算方法 ，增加原本法律所無之租稅負擔，自屬違法。 ㈢遺贈稅法對於尚未登錄興櫃股票之時價之認定，應與所得稅 法一致，始符合法律適用之整體性及權利義務之平衡： ⒈按「贈與稅是對無償取得財產而提高經濟上予稅捐上負擔能 力之情形所課之稅捐，性質上為特殊型態之所得稅。是以所 得稅法第4條第17款規定：『左列各種所得，免納所得稅:… 十七、因繼承、遺贈或贈與而取得之財產。但取自營利事業 贈與之財產，不在此限。』對因贈與而取得之財產，由於課 徵贈與稅，故不再課徵所得稅。此觀諸該款74年12月30日修 正理由載明: 『本款原規定因贈與而取得之財產一律免納所 得稅，乃因贈與財產須繳納贈與稅，故不再課徵所得稅，俾 免重複課稅，…』益明。基於上開性質，遺產及贈與稅法第 10條第1項規定贈與財產價值之計算，以贈與人『贈與時之 時價』為準，所得稅法第14條第1項第7類第2款則相配合規 定計算因贈與而取得之財產或權利之交易所得，以交易時之 成交價額，減除『受贈與時』該項財產或權利之『時價』及 因取得、改良及移轉該項財產或權利而支付之一切費用後之 餘額為所得額。換言之，遺產及贈與稅法第10條第1項之『 時價』規定，與所得稅法第14條第1項第7類第2款之『時價 』規定，係相配合之規定，應為相同之解釋。」，最高行政 法院99年度判字第904號判決參照。 ⒉次按「憲法第十九條規定人民有依法律納稅之義務，固係指 人民有依據法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及 納稅期間等項而負納稅義務之意，然課人民以繳納租稅之法 律，於適用時，該法律所定之事項若權利義務相關連者，本 於法律適用之整體性及權利義務之平衡，當不得任意割裂適 用。」司法院大法官會議釋字第385號解釋闡釋甚明。贈與 稅既然是特殊型態之所得稅，倘認股東以低於時價而移轉股 權予公司指定之人，以贈與論，其差額部份應課贈與稅；就 受讓人而言，其取得股票之時價超過認股價格之差額，就是 取得股票之實質利益，即為所得稅法第14條第1項第10類規 定之其他所得。因此所得稅法與遺贈稅法對於股票時價自應 採一致之認定方法。 ⒊又所得稅法第14條第2項規定各類所得如為實物、有價證券 或外國貨幣，應以取得時政府規定之價格或認可之兌換率折 算之， 未經政府規定者，以當地時價計算。財政部多次頒 布函令規定股票時價超過認購價格之差額，核屬所得稅法第 14條第1項第10類規定之其他所得，應課徵所得稅；而且興 櫃股票、未上市或未上櫃之公開發行股票之時價為每股淨值 ，如下所列： ⑴因公司發行認股權憑證，於執行認股權利取得股票：93年4 月30日台財稅字第930451436號函 ⑵依現金增資發行新股計畫認購公司股票：97年7月10日台財 稅字第9704515241號函 ⑶取得公司轉讓庫藏股：96年2月27日台財稅字第9604503990 號函 ⒋所得稅法與贈與稅法互相關聯，不重複課稅。既然所得稅之 課徵計算時價與取得價格之差額作為其他所得，按每股淨值 認定興櫃股票及其他未上市(櫃)股票之時價；課徵贈與稅而 計算時價與移轉代價之差額，自應對同種類財產之「時價」 為一致或至少相近之認定。財政部94年9月7日函及以「最後 成交價」估算興櫃股票價值；財政部98年3月13日函變以「 推薦證券商認購價格」認定尚未登錄興櫃之昱晶公司股票之 價值，無視於所得稅法以每股淨值認定興櫃股票及其他未上 市(櫃)股票之時價，忽略法律適用之整體性及權利義務之平 衡，任意割裂適用，自屬違背憲法第19條租稅法定原則。 ㈣被告以昱晶公司股東會或董事會議事錄未記載由原告等4人 以持股按股票面額轉讓為誘因、未記載獎勵員工、建廠有功 人員之認股標準、未對原告等4人出售股份予第三人給予補 貼云云為由，否認原告與昱晶公司間有專案持股協議，顯無 理由： ⒈被告主張本件係股東個人股票移轉，否認原告為昱晶公司專 案持股，無非謂：(1)原告等4人認股資金來自個人而非昱晶 公司，昱晶公司亦未補貼價款；(2)昱晶公司股東會或董事 會議事錄未記載由原告等4人以持股按股票面額轉讓為誘因 以引進優秀人才或獎勵建廠有功人員、亦未記載獎勵員工、 建廠有功人員之認股標準；(3)昱晶公司增資多次，儘可以 技術作價增資配股、員工認股或支付酬勞之方式給予提供知 識、技術或勞務等對公司有功人員云云。惟： ⑴被告臆測「係個人股東私人之交際、酬謝行為」，毫無事實 為據。 ⑵再者，既然昱晶公司發起人會議決議授權董事長決行特定股 東專案持股及以股票面額釋股等相關事宜，股東會及董事會 當然不需就特定股東姓名及獎勵員工、建廠有功人員之認股 標準重複討論及決議。被告竟以昱晶公司之股東會及董事會 議事錄無相關記載而否認昱晶公司與特定股東間有專案持股 安排，無視於分層授權之公司組織制度運作，顯無理由。 ⑶依據昱晶公司發起人會議決議：「為招募優秀人才及獎勵建 廠期間有貢獻人員…」，專案持股之轉讓對象自不以員工為 限，被告以買受人中領有昱晶公司薪資所得人數僅占20%而 臆測「究真係公司為引進優秀人才及獎勵對公司籌備建廠期 間有貢獻人員，亦或係個人股東私人之交際、酬謝行為」云 云，無端否認昱晶公司與特定股東間有專案持股之安排。 ⑷又根據昱晶公司發起人會議決議，昱晶公司未擬對專案持股 之特定股東提供資金或價金補貼，當然無相關支出。被告以 昱晶公司未提供資金或價金補貼而逕否認昱晶公司與特定股 東間有專案持股之安排，顯屬無據。 ⑸此外，公司究竟採用何種手段以達獎勵有功人員(不管是員 工或非員工) 之目的，乃企業自治範疇。被告以「公司儘可 以技術作價直接增資配股、員工認股或逕以支付酬勞」云云 而否認昱晶公司與特定股東間有專案持股之安排，實已越俎 代庖干涉企業自治。 ㈤本件應依據(行為時)遺贈稅法施行細則第29條第1項以昱晶 公司資產淨值估定股票價值，始符租稅法定主義及依法行政 原則。被告認原告以顯著不相當代價讓與財產，無非以昱晶 公司登錄興櫃推薦證券商認購價格為每股220元為據。然： ⑴遺贈稅法第10條第1項規定：「贈與財產價值之計算，…以 贈與時之時價計算。」，「時價」一詞固然是不確定法律概 念，依司法院大法官會議第536號解釋意旨：「…未上市、 櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由 法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹憲法第19條 之意旨。」，財政部亦制定遺贈稅法施行細則第28條及第29 條分別規定「上市或上櫃」股票及「未上市或上櫃」股票價 值之估定原則。行為時(95年12月) 遺贈稅法施行細則第29 條第1項明訂：「未上市或上櫃之股份有限公司股票，除有 前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與日該公司之 資產淨值估訂之」，從而被告對於未上市櫃公司股票「時價 」之估定已無判斷餘地，而應恪遵遺贈稅法施行細則第29條 規定辦理，不得於個案恣意變更估定標準。 ⑵次按遺贈稅法第10條第3項規定：「第一項所稱時價，土地 以公告土地現值或評定標準價格為準；房屋以評定標準價格 為準」，及財政部65年台財稅第31381號函釋：「贈與人申 報贈與土地之價格較公告現值為高者，仍應按土地公告現值 或評定標準價格核課贈與稅。」，從上開條文及函釋益徵「 法定時價」本即無相等於「成交價」之要求，縱然「成交價 」與「法定時價」有別，仍應按「法定時價」課稅。 ⑶又依租稅法律主義，租稅義務不得「比照」亦不得「類推適 用」，此有司法院大法官會議釋字第151號解釋解釋：「… 依租稅法律主義，稅務機關自不得比照貨物稅稽徵規則第12 8條關於遺失查驗證之規定補征稅款」意旨參照。行政法院8 2年4月14日庭長評事聯席會議亦決議：「按證券交易稅條例 第一條規定，證券交易稅課徵之對象，為有價證券之買賣交 易行為。而所謂有價證券，係指各級政府發行之債券，公司 發行之股票及經政府核准得公開募銷之其他有價證券，同條 第二項著有法定解釋。本件某公司既未發行股票，雖其股東 有股權轉讓行為，依租稅法定原則，應不得類推適用，而課 徵證券交易稅。財政部64台財稅第33705號函釋謂：「轉讓 證券或任何代表股份之憑證，認應按有價證券課稅，實與法 學上有價證券之定義不符。」，原告移轉系爭股票時，昱晶 公司股票並未「初次上市或上櫃」，且昱晶公司與櫃買中心 簽訂興櫃股票櫃檯買賣契約，係由櫃買中心報金管會備查， 該契約既無須經金管會核准，即與行為時施行細則第28條第 2項之構成要件顯屬有別。然由財政部98年3月13日函觀之： 「貴轄納稅義務人陳○君等人移轉○晶公司股票予第三人， 如經查明其移轉日係在櫃買中心同意登錄買賣後，至掛牌買 賣前，於依遺產及贈與稅法第5條第2款辦理時，該有價證券 價值應以移轉日推薦證券商認購價格估定之」，顯然將「初 次登錄興櫃」比照「初次上市或上櫃」股票而以推薦證券商 認購價格估定，增加施行細則所無之規定，違背租稅法定主 義甚明。 ⑷綜上，遺贈稅法施行細則第29條第1項既然明定未上市櫃股 票以公司之資產淨值估定，被告對於昱晶公司股票價值之「 時價」即無判斷餘地，不得比照初次上市櫃公司股票以推薦 證券商認購價格估定，否則即違背依法行政原則及租稅法定 主義。 ㈥關於原始股東是否均有出席昱晶公司發起人會議並全數同意 授權董事長處理特定股東專案持股事宜： ⒈昱晶公司於94年8月成立，發起設立時實收資本新台幣6千6 百萬元，面額每股10元，發行660萬股，有昱晶公司95年4月 補辦公開發行之公開說明書記載可證。 ⒉昱晶公司94年7月29日發起人會議之會議紀錄記載：「出席 ：發起人58名(代表已發行股數6,600,000)」，足證原始股 東全體均出席發起人會議。 ⒊前開發起人會議第三案：「為招募優秀人才及獎勵建廠期間 有貢獻人員，擬授權董事長處理特定股東專案持股，適時以 股票面額釋股等相關事宜」；「決議：經全體出席發起人一 致無異議照案通過」，足見全數同意授權董事長處理特定股 東專案持股事宜。 ㈦關於原告為何同意將系爭昱晶公司股票依據昱晶公司指示以 每股10元移轉予王凱立等16人，及原告提供系爭股票予昱晶 公司是否有對價關係，若無對價關係的話，原因為何： ⒈於民國94年、95年間，太陽能光電產業普遍被看好，原告亦 尋覓適當投資機會，恰逢昱晶公司設立。按高科技產業需要 龐大資本，然因公司法第165條第2項規定「發起人之股份非 於公司設立登記一年後，不得轉讓」，實務上，發起人先以 小額資本設立公司，公司設立登記後隨即辦理現金增資。昱 晶公司亦然，94年8月以6600萬元實收資本額設立後，陸續 在同年10月及11月及次年2月增資至超過7億元。 ⒉昱晶公司發起人會議授權董事長「處理特定股東專案持股， 適時以股票面額釋股」，然因發起人股份轉讓受限制，專案 持股來源自以增資股份較適當。昱晶公司95年2月增資發行 新股，昱晶公司原始股東「為吸引與留任專任人才，提高員 工對公司之向心力」，而放棄優先認購新股之機會，原告當 時取得認股機會，但昱晶公司要求以「專案持股」為認股條 件。原告同意「專案持股」作為認股條件，是原告與昱晶公 司間有專案持股協議，屬於利益第三人契約，此並有昱晶公 司出具說明書可證。 ⒊原告為昱晶公司「專案持股」，對價即為獲得以面額每股10 元認購增資股份之機會。緣原告當時看好太陽能光電產業之 發展，自忖倘有機會在昱晶公司設立初期以面額認購，日後 該公司一旦順利上市(櫃)，獲利應有數倍。縱然認購股份中 有一部份「專案持股」需以面額10元轉讓予昱晶公司指定之 人，既然不是折價轉讓，原告整體評估仍有利潤，因此同意 專案持股。是原告以每股10元移轉系爭股權，乃依債之本旨 對第三人為給付，自非「以不相當代價」移轉財產甚明。 ㈧關於股票上櫃需經證券主管機關核准，但登錄興櫃不需要證 券主管機關核准之法令依據；倘登錄興櫃不需主管機關核准 ，昱晶公司何需釋出股票讓證券商認購乙節： ⒈按證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第9條規定：「證 券櫃檯買賣中心認為有價證券合於櫃檯買賣者，應與其發行 人訂立證券商營業處所買賣有價證券契約，除申請登錄者外 ，應先報經本會核准後始得許可為櫃檯買賣。前項申請登錄 之契約，由證券櫃檯買賣中心報本會備查。」；另按行為時 之財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣 興櫃股票審查準則第15條亦規定：「申請公司之股票經本中 心同意其登錄為櫃檯買賣者，應與本中心簽訂興櫃股票櫃檯 買賣契約。前項興櫃股票櫃檯買賣契約，本中心應按月彙整 後陳報主管機關備查。」；換言之，公開發行公司申請股票 初次上櫃者，該上櫃契約應報經證券主管機關行政院金融監 督管理委員會（以下簡稱金管會）核准；申請登錄興櫃者， 該興櫃契約由櫃買中心按月彙整報金管會備查甚明。 ⒉按本件行為時遺贈稅法施行細則第28條第2項規定：「有價 證券初次上市或上櫃者，於其契約經證券主管機關核准後， 至掛牌買賣前，應依繼承開始日或贈與日該向證券之承銷價 格或推薦證券商認購之價格估定之。」；昱晶公司於95年12 月12日經櫃買中心同意登錄興櫃，該興櫃契約毋須經金管會 核准(僅需事後備查)，自與本件行為時遺贈稅法施行細則第 28條第2項之構成要件有間。從而，昱晶公司於95年12月18 日仍未上櫃(且尚未登錄興櫃)，其股票價值自應依據行為時 遺贈稅法施行細則第29條第1項規定，以繼承開始日或贈與 日該公司之資產淨值估訂之。昱晶公司於95年12月18日之淨 值每股9.7元，原告以每股10元轉讓股票，自非「以顯不相 當之代價」移轉股權。 ⒊關於昱晶公司申請登錄興櫃，證券商認購昱晶公司股票乙節 ，乃基於行為時財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商 營業處所買賣興櫃股票審查準則第6條第1項之規定：「公開 發行公司初次申請其股票登錄為櫃檯買賣者，應提出股份由 其推薦證券商認購」，與股票上櫃毫不相涉。 ㈨關於被告主張公司尚未登記之前所為之發起人會議之授權不 能拘束成立後公司之營運重要決策云云，違反最高法院向來 承認之法人同一體說，顯屬無據： ⒈按設立中公司與設立後之公司之關係，猶如胎兒與出生後之 自然人，兩者間實屬於同一體。此一「法人同一體」說，夙 為最高法院所承認且多次重申，例如最高法院72年度台上字 第2127號民事判決：「公司於設立登記前，由發起人所為設 立中公司之行為、發生之權利義務，自公司設立登記後應歸 公司行使與負擔」；最高法院97年度台上字第2432號民事判 決：「按公司於籌備設立或變更組織期間，與成立或變更組 織後之公司屬於同一體，該籌備設立或變更組織期間公司之 法律關係即係成立或變更組織後公司之法律關係。是於設立 或變更組織登記前，由發起人或主要股東或其授權之人，為 籌備設立或變更組織中公司所為之行為，因而發生之權利義 務，於公司設立或變更組織登記以後，自應均歸由公司行使 及負擔，此乃基於『法人同一體說』之當然解釋。」；再按 ，發起人亦為公司負責人（公司法第8條），發起人對於公 司設立登記前所負債務，亦負連帶責任（公司法第155條第2 項）。由此可知，發起人或主要股東或其授權之人於公司設 立中所為之行為，其所生權利義務由成立後公司成立行使及 負擔，發起人會議之決議對於成立後公司當然有拘束力。 ⒉股份有限公司發起人會議由發起人組成，發起人於公司成立 後即轉變為股東，發起人會議自屬股東會之前身，是其決議 於公司成立後自有股東會決議之效力。此由發起人會議決議 制訂章程（公司法第129條及130條）及選舉董事及監察人（ 公司法第131條、第146條），於公司成立後，該職權由股東 會行使；以及經濟部規定「股東會議事錄」之適用範圍包含 「發起人會議事錄」（經濟部99年10月26日經商字第 9902426630號函參照）即為明證。再者，發起人會議既然得 制訂章程及選舉董事及監察人，舉重以明輕，亦得決定公司 重要經營政策。例如，根據新興重要策略性產業屬於國際物 流事業部分獎勵辦法第6條，新投資設立之新興重要策略性 產業得於發起人會議決議通過其投資計畫；經濟部亦認為： 「依企業併購法第32條第7項規定視為新設公司之發起人會 議決議，於章程訂定完成後與他公司合併，公司法及企業併 購法尚無禁止規定」（經濟部98年12月28日經商字第 98027179080號函參照），換言之，發起人會議得為公司設 立後與他公司合併之決議；實務上亦有諸多股份有限公司之 「股東會議事規則」或「董事暨監察人選舉辦法」係由發起 人會議通過，除非日後股東會另為修訂之決議，發起人會議 通過制訂前開公司治理相關章則即拘束成立後公司之機關及 股東甚明。 ⒊另按公司法第193條第1項規定董事會執行業務，應依照法令 章程及股東會之決議。股份有限公司第一屆董事及監察人由 發起人會議選舉，倘謂發起人會議關於營運重要政策之決議 不能拘束董事及監察人，豈非謂公司成立後，第一次股東會 召集前，發起人會議選舉出之第一屆董事會即有不受任何「 股東會決議」拘束之「空窗期」？此種解釋豈能達成發起人 組設公司之目的、豈能謂發起人會議所選舉出之第一屆董事 會已為發起人（即成立後公司股東）盡善良管理人之注意義 務？足見被告之主張顯無可採。 ⒋綜上所述，昱晶公司發起人會議經全體出席發起人通過：「 為招募優秀人才及獎勵建廠期間有貢獻人員，擬授權董事長 處理特定股東專案持股，適時以股票面額釋股等相關事宜」 ，該決議自有拘束成立後公司之董事會及董事長之效力。既 然昱晶公司發起人會議決議授權董事長決行特定股東專案持 股及以股票面額釋股等相關事宜，成立後公司之董事長自應 據以辦理，董事會亦不需重複決議；並聲明求為判決撤銷訴 願決定、復查決定及原處分。 四、被告則以： ㈠按「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與論，依 本法規定，課徵贈與稅：……二、以顯著不相當之代價，讓 與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。……」、「遺產 及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時 之時價為準；……」、「凡已在證券交易所上市（以下簡稱 上市）或證券商營業處所買賣（以下簡稱上櫃）之有價證券 ，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。但當日 無買賣價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日收盤價估 定之，其價格有劇烈變動者，則依其繼承開始日或贈與日前 一個月內各日收盤價格之平均價格估定之。有價證券初次上 市或上櫃者，於其契約經證券主管機關核准後，至掛牌買賣 前，應依繼承開始日或贈與日該項證券之承銷價格或推薦證 券商認購之價格估定之。」、「未上市或上櫃之股份有限公 司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日或贈與 日該公司之資產淨值估定之。」，為行為時遺產及贈與稅法 第5條第2款、第10條、同法施行細則第28條及第29條第1項 所規定，該等規定係於85年4月17日修正公布施行沿用迄行 為時，修正當時證券交易市場僅有「上市」與「上櫃」兩種 型態。又「興櫃股票為遺產及贈與稅法施行細則第28條第1 項所稱之『在證券商營業處所買賣之有價證券』，其遺產或 贈與財產價值，應依繼承開始日或贈與日該證券之最後成交 價估定之。當日無交易價格者，依繼承開始日或贈與日前最 後一日之最後成交價估定之。」，為財政部94年9月7日台財 稅字第9404558740號令所明釋。 ㈡本件原告於95年12月18日及19日出售昱晶公司股票合計675, 000股予王凱立、林姿伶、侯佑昇、李存義、劉寧、吳英俊 、黃玲媛、張宗達、謝璧璘、李陳惠蘭、廖筱君、侯昀昇、 侯佳欣、吳宜潓、黃念國、林美雲等16人，每股成交價為10 元，此有證券交易稅一般代徵稅額繳款書可稽，被告以系爭 股份移轉時股價每股應為220元，於97年9月3日以財北國稅 審二字第970247364號函，通知原告於文到10內辦理贈與稅 申報，原告已於97年9月15日完成申報，被告乃依遺贈稅法 第5條第2款規定，以顯著不相當之代價讓與財產差額部分 【（220 －10）元×675,000股】，核定95年度贈與總額 141,750,000元、淨額140,640,000元、應納稅額 61,542,800元。 ㈢被告復查決定，以本件原告於95年12月18日及19日以每股10 元出售予王凱立等16人，而受讓人等皆非昱晶公司員工，其 係於昱晶公司股票經櫃買中心核准登錄為興櫃股票後，掛牌 買賣前交易，依首揭規定，應依贈與日該項證券之承銷價格 或推薦證券商認購之價格估定，又原告於95年12月18日出售 昱晶公司股票86,000股予推薦券證券商金鼎綜合證券股份有 限公司，每股成交價格為220元，該證券公司並於當日匯款 予原告。被告乃以每股220元估價，依遺產及贈與稅法第5條 第2款規定，被告以顯著不相當之代價讓與財產差額部分， 核定95年度贈與總額141,750,000元並無不合，乃駁回原告 復查申請。 ㈣按司法院大法官會議釋字第536號解釋：「遺產及贈與稅法 第10條第1項規定：『遺產及贈與財產價值之計算，以被繼 承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準。』為執行上開條文 所定時價之必要，同法施行細則第28條第1項乃明定：『凡 已上市或上櫃之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券 之收盤價估定之。』；又同細則第29條第1項：『未上市或 上櫃之股份有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以 繼承開始日或贈與日該公司之資產淨值估定之』，係因未上 市或未上櫃公司股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱 有交易紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場 價值而設之規定。是於計算未上市或上櫃公司之資產時，就 其持有之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格 調整上市股票價值，而再計算其資產淨值。財政部中華民國 79年9月6日台財稅第000000000號函：『遺產及贈與稅法施 行細則第29條規定『未公開上市之公司股票，以繼承開始日 或贈與日該公司之資產淨值估定之』。稽徵機關於核算該法 條所稱之資產淨值時，對於公司轉投資持有之上市公司股票 價值，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算』，乃 在闡明遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，符合遺產及贈 與稅法第10條第1項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅法 律主義及第15條所保障人民財產權，尚無牴觸。惟未上市或 上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應 由法律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法 所規定之意旨。……聲請人以其課稅事實發生於00年0月及8 月間，而主管稽徵機關竟引用財政部同年9月6日前開函釋為 計算方法，指摘其有違法令不溯及既往原則乙節，查行政主 管機關就行政法規所為之釋示，係闡明法規之原意者，應自 法規生效之日起有其適用，業經本院釋字第287號解釋釋示 在案，自不生牴觸憲法之問題，併此指明。」，已闡明遺產 及贈與稅法施行細則第28條第1項、第29條第1項為執行遺產 及贈與稅法第10條第1項所定時價之必要。 ㈤次按證券交易法第62條規定：「證券經紀商或證券自營商， 在其營業處所受託或自行買賣有價證券者，非經主管機關核 准不得為之。前項買賣之管理辦法，由主管機關定之。」。 又「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券 不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進 行之交易行為，簡稱櫃檯買賣」、「櫃檯買賣之有價證券， 以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其 他經本會指定之有價證券為限。」、「有價證券在櫃檯買賣 ，除政府發行之債券或其他經本會指定之有價證券，由本會 依職權辦理外，其餘由發行人向財團法人中華民國證券櫃檯 買賣中心申請上櫃或登錄。」，為證券商營業處所買賣有價 證券管理辦法第2條、第4條及第5條第1項所規定。而財團法 人中華民國證券櫃檯買賣中心經財政部證券暨期貨管理委員 會核備後，始於90年10月12日以證櫃交字第37192號發布「 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心興櫃股票買賣辦法」； 依行為時該辦法第3條第1項、第2項、第4條第1項、第12條 第1項、第13條規定：「本辦法所稱興櫃股票，謂發行人依 本中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則（以下簡稱興 櫃股票審查準則）規定申請登錄買賣之普通股票。本辦法所 稱推薦證券商，謂符合興櫃股票審查準則規定之資格要件， 並依興櫃股票審查準則規定推薦發行人股票登錄為櫃檯買賣 或於興櫃股票開始櫃檯買賣後始加入推薦，且依本辦法規定 對其推薦之興櫃股票負報價及應買應賣等義務之證券商。」 、「興櫃股票之櫃檯買賣，得採經紀或自營方式，以議價方 法為之，其買賣雙方至少有一方須為該興櫃股票之推薦證券 商。」、「推薦證券商輸入買賣報價、透過興櫃股票電腦議 價點選系統點選成交或證券經紀商輸入客戶委託買賣資料後 ，本中心即透過資訊傳輸系統對外揭示以下資訊……二、當 市最近一筆成交價格、數量及累計成交量、加權平均成交價 。」、「本中心於每日交易時間終了後，就興櫃股票名稱、 當日成交數量、最高、最低、最後及加權平均成交價格，製 作並揭示興櫃股票行情表。」，可知興櫃股票亦屬在證券商 營業處所買賣之有價證券，證券櫃檯買賣中心每日並如同上 櫃股票般，依法公告揭示興櫃股票行情表予投資人參考，其 交易具有一定程度之公開及透明化，具有相當程度之客觀性 。是財政部94年9月7日函補充上述98年9月17日修正前遺產 及贈與稅法施行細則第28條第1項規定謂：「興櫃股票為遺 產及贈與稅法施行細則第28條第1項所稱之『在證券商營業 處所買賣之有價證券』，其遺產或贈與財產價值，應依繼承 開始日或贈與日該證券之最後成交價估定之。當日無交易價 格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日之最後成交價估定 之。」，係基於其主管權責所為，符合遺產及贈與稅法暨該 施行細則立法本旨，無違法律保留原則，被告自得援用；而 財政部98年3月13日函：「貴轄納稅義務人陳○君等人移轉 ○晶公司股票予第三人，如經查明其移轉日係在財團法人中 華民國證券櫃檯買賣中心同意登錄買賣後，至掛牌買賣前， 應依遺產及贈與稅法第5條第2款辦理時，該有價證券價值應 以移轉日推薦證券商認購價格估定之。」，亦係闡明行為時 遺產及贈與稅法施行細則第28條第2項規定原意，依司法院 大法官會議釋字第287號解釋，應自法規生效之日起得為適 用。是上開函釋既係在闡明遺產及贈與稅法施行細則第28條 規定，符合司法院大法官會議釋字第536號解釋：「主管機 關為執行母法有關事項之必要，得依法律之授權訂定施行細 則，或對母法及施行細則之規定為闡明其規範意旨之釋示。 」意旨。至遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項於98年9月 17日將其中上櫃修正為上櫃、興櫃，顯係為杜爭議；非謂修 正前之「興櫃股票」即不屬於「證券商營業處所買賣」之有 價證券。原告主張該等函釋乃係就法律或法律授權制訂之法 規命令所未規定之事項為法律補充，本質係擴張解釋，有悖 租稅法定主義，乃屬違法等語，顯有誤解。 ㈥又「公開發行公司申請其已發行之普通股股票在證券商營業 處所登錄買賣者（以下簡稱興櫃股票），應依本準則規定向 財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請。」、「公開發行 公司初次申請其股票登錄為櫃檯買賣者，應提出股份由其推 薦證券商認購。」、「推薦證券商買賣興櫃股票應依下列規 定辦理：一、於其推薦之興櫃股票經本中心核准登錄之日起 三個營業日內，應將其持有被推薦興櫃股票之數量、比率及 認購價格以書面向本中心申報。但於各該興櫃股票開始櫃檯 買賣之日後始加入推薦者，應於其向本中心申請為該興櫃股 票推薦證券商之書面中申報之。」，行為時財團法人中華民 國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則 第3條、第6條第1項；財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心 興櫃股票買賣辦法第21條第1項第1款著有規定。本件昱晶公 司於95年12月8日向櫃買中心登錄為興櫃櫃檯買賣，並經該 中心以95年12月12日證櫃審字第950033087號函核准登錄為 興櫃股票，於95年12月22日可開始櫃檯買賣。又推薦證券商 群益證券公司、一銀證券公司、金鼎證券公司、日盛證券公 司於開始櫃檯買賣前，均係以每股220元認購昱晶公司股票 ，並有群益證券公司95年12月21日群金字第950008147號函 、包銷委員會紀錄影本、一銀證券公司出讓明細、95年12月 15日付款申請單、包銷呈核表影本、金鼎證券公司於95年12 月18日受讓之匯款回條聯、證券交易稅代徵稅額繳款書影本 可證；是昱晶公司股票經核准登錄為興櫃股票後至掛牌買賣 ，其交易價格為每股220元，洵堪認定。故被告認原告於95 年12月18、19日以每股10元之代價讓與王凱立等人乃與當時 股價220元，顯不相當，而有前揭遺產及贈與稅法第5條第2 款就其差額部分以贈與論情事，核定原告95年度贈與總額為 141,750,000元，淨額140,640,000元，並發單補徵贈與稅額 61,542,800元，揆之上開行為時遺產及贈與稅法暨施行細則 規定，即無不合。 ㈦依司法院大法官會議釋字第537號解釋意旨：「租稅稽徵程 序，稅捐稽徵機關雖依職權調查原則而進行，惟有關課稅要 件事實，多發生於納稅義務人所得支配之範圍，稅捐稽徵機 關掌握困難，為貫徹公平合法課稅之目的，因而課納稅義務 人申報協力義務。」；次按「當事人主張事實須負舉證責任 。倘其所提出之證據不足為主張事實之證明，自不能認其主 張之事實為真實。」，改制前行政法院36年判字第16號判例 參照。又稅捐法律關係，乃是依稅捐法之規定，大量且反覆 成立之關係，具有其特殊性，稅捐稽徵機關對於納稅義務人 具體從事何種經濟交易，要蒐集證據，洵屬極為困難之事， 故分配舉證責任時，應參照事件之性質，考量舉證之難易及 對立當事人間之均衡，作舉證責任之調整。本件關於贈與稅 之課徵，依首揭稅法規定，財產之移動，以顯著不相當之代 價，讓與財產者，其差額部分，應依法課徵贈與稅，故本件 財產移轉日昱晶公司每股時價220元，原告交易價每股10元 ，稅捐稽徵機關即可依首揭稅法作以顯著不相當之代價讓與 財產，轉予他人之認定，如該財產所有人主張其財產之移轉 並非不相當移轉之事實者，自應負舉證責任。 ㈧被告原處分卷載略以：「原告委由昱晶公司說明，因該公司 於成立之初，原始股東間即達成共識，比照科技專業人才招 募方式，擇定吳蕙玲、潘文炎、潘志郎及原告等4人，以其 持股按股票面額轉讓為誘因，引進優秀人才及獎勵對公司籌 備建廠期間有貢獻之人員。惟上述4人之認股資金係來自其 個人非昱晶公司，且依公司股東會記錄未明載藉由原告等4 人以其持股按股票面額轉讓為誘因，引進優秀人才及獎勵對 公司籌備建廠期間有貢獻人員，亦未載明公司藉由上述4人 認股之股數及獎勵員工、建廠有功人員之認股標準，且買受 人中領有昱晶公司薪資所得人數僅占20％，亦即80％之買受 人非昱晶公司員工核與上述公司說明未盡相符，尚難證明究 真係公司為引進優秀人才及獎勵對公司籌備建廠期間有貢獻 人員，亦或係個人股東私人之交際、酬謝行為，被告乃依實 際認股之資金來源及股份登記情形認定上開股份為原告等4 人所有，再依移轉日之時價估定，按遺產及贈與稅第5條第2 款核課原告等贈與稅。」；原告稱原判決無視「領有昱晶公 司股票之第三人，其中屬欲引進之優秀人才占80％，屬昱晶 公司有功員工占20％之重要事實」，顯係斷章取義。 ㈨又昱晶公司載明「為招募優秀人才及獎勵建廠期間有貢獻人 員，擬授權董事長處理特定股東專案持股，適時以股票面額 釋股等相關事宜」等語之發起人會議，係於94年7月29日召 開，該公司亦已於94年10月完成設立登記，發起人會議階段 性任務應即完成，則該公司設立後，重要決策等即應經公司 董事會及股東會決議。又該公司曾有多次增資情形，則提供 知識、技術或勞務等對公司有功人員（不管是員工或非員工 ），公司儘可以技術作價直接增資配股、員工認股，或逕以 支付酬勞。乃本件原告於95年3月20日開始持有股票，系爭9 5年12月股票移轉前後期間，該公司董事會、股東會記錄未 明載藉由原告等4人以其持股按股票面額轉讓為誘因，引進 優秀人才及獎勵對公司籌備建廠期間有貢獻人員，亦未載明 公司藉由上述4人認股之股數及獎勵員工、建廠有功人員之 認股標準。且該公司於97年6月9日昱總字第6001號函亦表示 未對吳君等4人出售股份予第3人給予補貼價款。又按「法人 為法律上之獨立人格者，其與為法人代表人之自然人，係各 別之權利義務主體，不容混為一談。」，行政法院50年判字 第110號判例參照。是故，本件係股東個人股票移轉，其為 自然人，自不能與公司法人混為一談。 ㈩原告主張被告所為之處分並無法律依據，有違租稅法定主義 等語，按遺產及贈與稅法第10條規定，贈與財產價值之計算 以贈與人贈與時之時價為準，本件係爭股票移轉日及前後期 間，該股票一般交易價值為每股220元，且亦為原告所知悉 ，此有多項客觀證據資料可稽已如前述，本件被告核算移轉 日昱晶公司每股價格為220元，與遺產及贈與稅法第10條『 時價』規定並無不合，自無違反租稅法定主義之理，又原告 出售該公司股票之價值應為148,500,000元，惟成交價格僅 6,750,000元，金額顯不相當，其差額141,750,000元，被告 依遺產及贈與稅法第5條第2款規定，以贈與論課徵贈與稅， 自非無法律依據。再本件行為時適用之遺產及贈與稅法施行 細則第28條及29條，係於85年4月17日修正公布施行，其時 證券交易市場僅有「上市」與「上櫃」兩種型態，迨91年始 有興櫃市場之建置，是興櫃股票交易自非立法者於85年制定 相關法令時所能預料或加以審酌之事項，此與立法疏漏無涉 ，則興櫃股票市場自應涵蓋於行為時遺產及贈與稅法施行細 則第28條規定之範圍內。從而財政部就行政法規所為之94年 及98年釋示，即屬「闡明法規之原意」，固應自法規生效之 日起有其適用，原告主張該函釋係就遺產及贈與稅法施行細 則第28條未規範之興櫃制度進行法律補充，非屬「闡明法規 之原意」，逾越法律保留原則，顯屬誤解。 另有關原告主張系爭股票移轉王凱利立等16人，係依債之本 旨所為之給付，昱晶公司為招募優秀人才及獎勵公司建廠期 間有貢獻的人員，於94年7月29日發起人會議，即決議授權 董事長處理特定股東專案持股，適時以其持股按股票面額釋 股，乃擇定特定股東即原告、潘文炎、潘志郎、吳蕙玲等人 ，以其持股按股票面額轉讓為誘因，引進優秀人員及獎勵對 公司籌備建廠期間有貢獻的人員，原告之股份轉讓行為，即 與贈與無涉等語。查原告雖提示昱晶公司說明書「為吸引各 專業領域的優秀人才，本公司成立之初，原始股東即達成共 識，擬比照科技專業人才招募方式，擇定特定股東吳蕙玲、 潘文炎、潘志郎及陳俊同等四人，以其持股按股票面額轉讓 為誘因，引進優秀人才……。」，惟該說明書係於97年4月2 4日事後向被告說明，不足為據，又原告於95年3月20日開始 持有股票，該公司發起人會議於94年7月29日召開，8月10日 申請設立登記，顯見該公司成立之初，原告當時並非股東， 自非原始股東所擇定之特定股東，則該公司與原告及受讓人 之債權債務如何發生、給付關係為何，原告並未提示相關協 議或會議紀錄、對價支付等證據資料，本件原告移轉股票予 受讓人除面額外，並無其他對價或附有負擔之證明，主張並 無可採。 原告與昱晶公司間之協議部分，被告於100年12月15日以財 北國稅法二字第1000267206號函（以下簡稱被告100年12月 15日函）請昱晶公司提示其與原告間之協議資料、公司決議 原告需以面額轉讓股份予王凱立等人之股東會議事錄資料及 受讓人王凱立等人與昱晶公司債權債務憑證或帳載資料，乃 該公司除提示94年7月29日發起人會議記錄外（當時原告並 非發起人，亦非公司設立時之股東），並未提示其他憑證資 料。被告復於101年1月12日以財北國稅法二字第1010220085 號函（以下簡稱被告101年1月12日函），請昱晶公司再提示 上開資料，並諭知如於文到7日內未提供者，視同原告之股 票移轉行為與該公司業務無關；該函業於101年1月16日送達 ，被告亦於同年2月10日多次與該公司郭姓聯絡人聯繫，聯 絡人亦稱並無其他憑證可資提供，另原告提示之94年7月29 日發起人會議記錄，當時原告並非發起人，亦非公司設立時 之股東，發起人會議記錄亦與原告無涉。故本件原告股票移 轉予王凱立等人，顯係個人行為，與昱晶公司之業務無涉， 從而原告所稱係依債之本旨為給付，並無可採；並聲明求為 判決駁回原告之訴。 五、本件兩造之爭點厥為原告轉讓系爭昱晶公司股票每股交易價 格超過10元部分，是否構成遺產及贈與稅法第5條第2款規定 以贈與論，而應課徵贈與稅？本院之判斷如下： ㈠按「凡經常居住中華民國境內之中華民國國民，就其在中華 民國境內或境外之財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與 稅。」、「財產之移動，具有左列各款情形之一者，以贈與 論，依本法規定，課徵贈與稅．．．二、以顯著不相當之代 價，讓與財產、免除或承擔債務者，其差額部分。．．．」 、「遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與 人贈與時之時價為準；．．．」、「凡已在證券交易所上市 （以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下稱上櫃）之有 價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收盤價估定之。 但當日無買賣價格者，依繼承開始日或贈與日前最後一日收 盤價估定之，其價格有劇烈變動者，則依其繼承開始日或贈 與日前一個月內各日收盤價格之平均價格估定之。有價證券 初次上市或上櫃者，於其契約經證券主管機關核准後，至掛 牌買賣前，應依繼承開始日或贈與日該項證券之承銷價格或 推薦證券商認購之價格估定之。」、「未上市或上櫃之股份 有限公司股票，除前條第二項規定情形外，應以繼承開始日 或贈與日該公司之資產淨值估定之。」，行為時遺產及贈與 稅法第3條第1項、第5條第2款、第10條暨遺產及贈與稅法施 行細則第28條第1項、第29條第1項分別定有明文。 ㈡本件原告於95年12月18日、19日，將其所持有昱晶公司之股 票675,000股，按每股10元出售予王凱立等16人。經被告初 查，以昱晶公司於95年12月8日向櫃買中心登錄為興櫃櫃檯 買賣，嗣於95年12月12日經核准登錄為興櫃股票，並於95年 12月22日可開始櫃檯買賣；而登錄後推薦證券商群益證券公 司、一銀證券公司、金鼎證券公司、日盛證券公司等4 家公 司等均係以每股220 元認購昱晶公司股票，該價格復係該公 司登錄掛牌價為由，認原告以每股10元價格移轉系爭股票， 低於當時每股220 元之股價，有以顯著不相當之代價讓與財 產之情事，其差額部分應以贈與論課徵贈與稅，乃以97年9 月3 日函通知原告補辦理系爭贈與稅之申報。經原告於97年 9 月15日完成系爭贈與稅申報，被告遂依行為時遺產及贈與 稅法第5 條第2 款規定，核定其95年度贈與總額為 141,750,000 元【（220 －10）元×675,000 股】、淨額為 140,640,000 元，發單補徵贈與稅額61,542,800元。原告不 服，申經復查結果，未獲准變更，提起訴願，亦遭決定駁回 ，遂向本院提起行政訴訟。嗣經本院以99年度訴字第866 號 判決駁回原告之訴，原告猶不服，提起上訴，經最高行政法 院以100 年度判字第1308號判決廢棄原判決，發回本院更為 審理，兩造並主張如事實欄所載。經查： ⑴按「證券經紀商或證券自營商，在其營業處所受託或自行買 賣有價證券者，非經主管機關核准不得為之。前項買賣之管 理辦法，由主管機關定之。」，證券交易法第62條第1、2項 定有明文。次按「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券 ，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券 商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣」、「櫃檯買賣 之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買 賣之股票及其他經本會（按：證期會）指定之有價證券為限 。」、「有價證券在櫃檯買賣，除政府發行之債券或其他經 本會指定之有價證券，由本會依職權辦理外，其餘由發行人 向證券櫃檯買賣中心申請上櫃或登錄。」，分別為證券商營 業處所買賣有價證券管理辦法第2條、第4條及第5條所規定 。又按「本辦法所稱興櫃股票，謂發行人依本中心（按：證 券櫃檯買賣中心）證券商營業處所買賣興櫃股票審查準則（ 以下簡稱興櫃股票審查準則）規定申請登錄買賣之普通股票 。」、「興櫃股票之櫃檯買賣，得採經紀或自營方式，以議 價方法為之，其買賣雙方至少有一方須為該興櫃股票之推薦 證券商。前項所稱經紀方式，指證券經紀商接受客戶委託， 將委託資料依規定格式輸入興櫃股票電腦議價點選系統，與 推薦證券商進行議價買賣。自營方式，指推薦證券商使用興 櫃股票電腦議價點選系統，自行與證券經紀商或他證券自營 商所為之議價買賣；或推薦證券商在其營業處所自行與客戶 議價買賣。」、「推薦證券商輸入買賣報價、透過興櫃股票 電腦議價點選系統點選成交或證券經紀商輸入客戶委託買賣 資料後，本中心即透過資訊傳輸系統對外揭示以下資訊．． ．二、當市最近一筆成交價格、數量及累計成交量、加權平 均成交價。」、「本中心於每日交易時間終了後，就興櫃股 票名稱、當日成交數量、最高、最低、最後及加權平均成交 價格，製作並揭示興櫃股票行情表。」，亦分別為證券櫃檯 買賣中心興櫃股票買賣辦法第3條第1項、第4條、第12條第1 項及第13條所明定。再按「發行人申請其已發行之普通股股 票在證券商營業處所登錄買賣者（以下簡稱興櫃股票），應 依本準則規定向財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心申請。 」，復為證券櫃檯買賣中心買賣興櫃股票審查準則第3條所 規定。另「證券交易法第150條規定，上市有價證券之買賣 應於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之，至於上 櫃及興櫃股票並無禁止場外交易之限制，．．．」、「．． ．興櫃股票之櫃檯買賣，得採經紀或自營方式，以議價方法 為之，其買賣雙方至少有一方須為該興櫃股票之推薦證券商 」、「興櫃股票議價成交方式說明如下：．．．櫃檯買賣中 心於每日交易時間終了後，就興櫃股票名稱、當日成交數量 、最高、最低、最後及加權平均成交價格予以揭示，供投資 人參考。」，業經金管會以98年2月11日金管證三字第 0980004142號函（以下簡稱金管會98年2月11日函）及證券 櫃檯買賣中心以97年8月18日證櫃審字第0970021013號函（ 以下簡稱證券櫃檯買賣中心97年8月18日函）暨98年2月18日 證櫃交字第0970001956號函（以下簡稱證券櫃檯買賣中心98 年2月18日函）分別闡示在案。 ⑵第以興櫃股票市場乃係為使符合一定資格之未上市（櫃）公 開發行公司，透過綜合證券商之推薦，在證券商營業處所交 易該等股票，並由櫃買中心建置報價及成交資訊揭示系統暨 由集保公司辦理後續交割結算作業，故該市場之交易具有一 定程度之公開及透明化，其價格具有相當之客觀性，業經證 期會90年10月12日函示甚明。又依前述法令規定及函釋意旨 ，公司股票發行人申請其已發行之普通股票在證券商營業處 所登錄買賣者（即興櫃股票），除須向證券櫃檯買賣中心申 請登錄，並應於證券商營業處所買賣（即櫃檯買賣）之普通 股票，證券櫃檯買賣中心每日並依法公告揭示興櫃股票行情 表予投資人參考，是興櫃股票自屬遺產及贈與稅法施行細則 第28條第1項所規定之「在證券商營業處所買賣之有價證券 」，殆無疑義。 ⑶本件原告主張系爭股票之價值，依遺產及贈與稅法施行細則 第29條規定，應以昱晶公司當時之資產淨值計算，被告所依 據之遺產及贈與稅法施行細則第28條第2項規定，係針對初 次上市或上櫃的情形，與本件情形並不相符，所為核定自屬 違誤等語；被告則以本件行為時昱晶公司已與承銷證券商訂 約及開始交易股票，有一銀證券公司97年5月22日一銀證承 字第0972052001號函（以下簡稱一銀證券公司97年5月22日 函）所檢附95年度推薦昱晶公司上興櫃時之相關契約書及認 購股份之付款資料（包括原告在內，其他出售人為葉丁豪等 人出售昱晶公司之股票予一銀證券公司等4家公司；原處分 卷第92頁至第84頁參照）等件可稽，其中原告係以每股220 元價格出售昱晶公司86,000股出讓予推薦證券商金鼎證券公 司（其他昱晶公司股票持有人潘蓓蓓亦係以每股220元價格 出售），自應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定，以贈 與日證券承銷價格估訂系爭股票價格等語資為答辯。 ⑷經查昱晶公司於本件行為時（95年12月18日、19日）係屬經 櫃買中心以95年12月12日函（見原處分卷第124頁至第122頁 ）及95年12月12日第0000000000號公告（以下簡稱櫃買中心 95年12月12日公告，原處分卷第121頁至第120頁參照）核准 登錄興櫃之公司，並准自95年12月22日開始買賣興櫃股票， 有上開函、公告等影本各1份在卷可佐。是昱晶公司既於95 年12月12日業經公告核准登錄興櫃，該公司股票自其登錄興 櫃時（即95年12月12日）起即係屬興櫃股票，至堪認定。原 告所稱昱晶公司之股票於95年12月18日、19日本件行為時係 屬尚未登錄興櫃買賣股票云云，顯係將昱晶公司自95年12月 12日起係屬興櫃公司，與其個人是否在興櫃股票市場出售所 持昱晶公司股票混為一談，容有誤會，合先指明。 ⑸次查，櫃檯買賣中心依主管機關頒訂之證券商營業處所買賣 有價證券管理辦法第8條規定，所訂定之「財團法人中華民 國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券審查準則 」（以下簡稱櫃買中心買賣有價證券審查準則）及證券櫃檯 買賣中心買賣興櫃股票審查準則，復均係初次申請股票上櫃 及登錄興櫃案件之審查依據，是系爭興櫃公司（即昱晶公司 ）之股票係已向櫃檯買賣中心申請登錄核准，並應於證券商 營業處所買賣之普通股票有價證券，自具有公開市場之交易 價格，毋庸置疑。徵諸櫃買中心買賣有價證券審查準則及證 券櫃檯買賣中心買賣興櫃股票審查準則規定，本件昱晶公司 之股票既經證券櫃檯買賣中心同意其登錄並為櫃檯買賣，故 昱晶公司之股票自95年12月22日開始，係有興櫃櫃檯買賣交 易價格足供依循，應可確定。 ⑹又查身為昱晶公司股東之原告，於昱晶公司在95年12月22日 開始興櫃櫃檯買賣交易前之95年12月18日、19日，將其所持 有昱晶公司之股票675,000股出售予王凱立等16人（該等交 易與過戶日期、移轉股數及價格、核定差價與贈與金額等， 被告製作一覽表如附表1所示），因其時間係在昱晶公司於 95年12月12日經公告核准登錄興櫃之後，自不容諉為不知昱 晶公司已經公告核准登錄興櫃之事實，所稱昱晶公司於95年 12月18日、19日尚未登錄興櫃買賣云云，核與事實不符，殊 無可採。故本件系爭昱晶公司股票之價值究應如何計算，所 涉及法令為遺產及贈與稅法施行細則第28條（被告主張）或 第29條（原告主張）之適用問題，自應審酌全卷證據資料綜 合判斷，爰析述如下： ①茲原告主張系爭股票每股應以10元計算，無非以昱晶公司在 95年12月間，其公司資產淨值每股不超過10元為據，爰就昱 晶公司於95年12月12日經公告核准登錄興櫃之後，其股票價 值與興櫃股票市場之關係等，敘述如下： A.經查昱晶公司於系爭行為時（95年12月18日、19日）雖屬未 上市（櫃）公開發行股票公司，但已於95年12月12日登錄興 櫃（代碼為3514號），該公司登錄為興櫃股票後之掛牌價格 係每股220元，其股票有興櫃櫃檯買賣交易價格可供依循， 即堪確定。是本件與司法院大法官會議釋字第536號解釋所 揭「．．．未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法涉及人 民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權於施行細則訂 定，以貫徹上揭憲法所規定（指憲法第15條）之意旨。」意 旨，即認未上市或上櫃公司之股票價值之估算方法，不宜由 行政機關以行政命令訂定其估算方法，應由法律或依法律授 權於施行細則訂定之情形仍有所不同，原告所稱容有誤會， 先予陳明。 B.就本件言，昱晶公司於系爭行為時既已登錄興櫃，徵之金管 會98年2月11日函說明欄三、㈠所載「依證券交易法第150條 規定，上市有價證券之買賣，除但書所規定各款情形外，應 於證券交易所開設之有價證券集中交易市場為之。就此，『 證券交易法並未禁止證券商營業處所買賣之上櫃股票及興櫃 股票於櫃檯買賣市場以外進行交易，故得由買賣雙方私下轉 讓交易』。．．．」等字樣，可知上櫃股票及興櫃股票雖均 無禁止場外私下交易，但『上櫃公司』股票之價值仍係以公 開證券市場交易成交價格為準，別無於證券交易日外（例如 證券商營業買賣休假日）有以其私下買賣之價格或依公司之 資產估定其股票價值之情形。則興櫃股票既係已向證券櫃檯 買賣中心申請登錄之股票，除於證券商營業處所買賣（即櫃 檯買賣）股票外，證券櫃檯買賣中心每日並依法公告揭示其 興櫃股票行情表，自無不以公開證券市場交易成交價格為準 ，反以公司資產淨額計算其興櫃股票價值之理。原告所稱系 爭已於95年12月12日登錄興櫃之昱晶公司股票價格應按公司 資產淨額來計算，亦即按昱晶公司於95年12月間每股淨值不 超過10元估定云云，顯違實務處理原則，要無可採。 C.且徵之金管會98年2月11日函說明欄三、㈠「．．．惟上櫃 公司及興櫃公司董事、監察人、經理人或持有公司股份超過 股份總額百分之十之股東，其股票之轉讓仍應依證券交易法 第22條之2規定，．．．」之記載，可知興櫃公司於董事、 監察人、經理人或持有公司股份超過股份總額百分之十之股 東在轉讓股票時，仍受證券交易法第22條之2董事、監察人 等股票之轉讓方式規定之規範。況證券交易法第22條之2規 定業已明文規定「．．．（第1項第2款）依主管機關所定持 有期間及每一『交易日』得轉讓數量比例，於向主管機關申 報之日起3日後，在『集中交易市場』或『證券商營業處所 』為之。．．．」，究其立法意旨乃已依證券交易法發行股 票公司之董事、監察人或大股東參與股票之買賣，與藉上市 （櫃）轉讓股權，不但影響公司經營，損害投資人之權益， 並破壞市場穩定，為健全證券市場發展、維持市場秩序，所 為嚴加管理之限制規定。是以，興櫃公司董事、監察人等轉 讓股票時，如有該當於證券交易法第22條之2規定之要件情 形，仍限制其轉讓股票之方式（第1項分3款規定），其轉讓 地點亦僅在『集中交易市場』或『證券商營業處所』而已， 尚無得以私下交易之可能性，足見興櫃股票市場之交易因具 有一定程度之公開及透明化，其價格具有相當之客觀性，自 得據為興櫃股票價值之評斷，尚不因法令漏未就興櫃股票市 場為明文規定即異其性質，堪以認定。 D.又查興櫃股票市場乃政府為使尚未上市股票交易有共同之平 台及公開之報價而建立之市場，究其意旨係讓未上市之股票 能在公平可信賴之平台上交易，以保障投資人買賣雙方之權 益。就興櫃公司言，因一般申請上市（櫃）須有一定之設立 年限、獲利能力及標準暨股權分散程度等要求，而興櫃市場 僅需具備公開發行、二家以上證券承銷商申報輔導及推薦等 要件，即可向證券櫃檯買賣中心申請登錄，其在興櫃股票交 易市場滿6個月後，復可依相關法令規定申請上櫃（櫃買中 心買賣有價證券審查準則第3條第1項第7款參照；本件昱晶 公司係於94年8月10日申請設立登記，於95年12月12日經公 告核准登錄興櫃，於95年12月22日起於興櫃股票市場櫃檯買 賣），對公司正式上市或上櫃掛牌交易具有相當程度之實質 利益，此由系爭推薦證券商一銀證券公司、金鼎證券公司等 公司，皆係以每股220元價格認購昱晶公司之股票，即足以 徵之。 E.再自投資者角度觀之，興櫃股票市場目的在使未上市股票交 易台面化，提供交易上之保障（相對地，在交易過程中，證 券商收取之手續費亦較高），免除私下透過未上市盤商進行 撮合買賣所生之爭議（例如買到假股票、賣方未獲得交易對 價等），參以證券櫃檯買賣中心98年2月18日函說明欄三、 ㈡1.所載「．．．櫃檯買賣中心於每日交易時間終了後，就 興櫃股票名稱、當日成交數量、最高、最低、最後及加權平 均成交價格予以揭示，供投資人參考。」（即製作並揭示興 櫃股票行情表）等情，是興櫃股票市場既有行政上之目的， 藉以提高市場之交易具有一定程度之公開及透明化，其價格 具有相當之客觀性，自不因其成交數量多寡而異其性質；反 觀興櫃公司股票之私下交易，因並非於有價證券集中交易市 場或證券商營業處所為買賣，致流通變現性未若上市（櫃） 股票，而無客觀市場交易價值，是其價值自難由形式上判定 ，此在昱晶公司於95年12月12日經公告核准登錄興櫃之後， 而於95年12月22日開始興櫃櫃檯買賣交易前之交易，亦適用 同一之法理。 F.復查遺產及贈與稅法施行細則第28條及29條，係於85年4月 17日修正公布施行沿用迄本件行為時（即95年12月18日、19 日；嗣於本件行為後之98年9月17日修正），其時證券交易 市場僅有「上市」與「上櫃」兩種型態，迨91年1月2日始有 興櫃市場之建置（參證券櫃檯買賣中心新聞稿、91年年鑑－ 回顧與展望），是興櫃股票交易自非立法者於85年制定相關 法令時所能預料或加以審酌之事項，尚與立法疏漏無涉。第 以本件昱晶公司於95年12月12日既經公告核准登錄興櫃，其 公司股票自登錄興櫃時起即係屬興櫃股票，此與其在95年12 月22日開始興櫃櫃檯買賣交易，應分別以觀；且興櫃股票因 於證券商營業處所買賣之特性，具有公開市場交易之一定程 度透明化，其價格具有相當之客觀性，已如前述，自仍較興 櫃股票場外私下交易之價格或公司之資產淨值為可採，堪以 認定。 G.況查卷附之昱晶公司興櫃股票認購契約（原處分卷第38頁至 第45頁參照），與系爭行為時間同係95年12月19日，群益證 券公司、一銀證券公司、金鼎證券公司、日盛證券公司等4 家公司皆係以每股220元認購昱晶公司股票各100,000股、 200,000股、200,000股、50,000股，登錄後推薦證券商認購 昱晶公司股票明細表如附表2所載，其中原告於95年12月19 日以每股220元價格，出售昱晶公司86,000股（交易總額計 18,920,000元、應納證券交易稅額為56,760元、交易淨額為 18,863,240元）予推薦證券商金鼎證券公司，金鼎證券公司 則係於前1日（即95年12月18日）將18,863,240元匯至原告 所有合作金庫二重分行帳戶內，有昱晶公司興櫃股票出讓明 細、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款 書、彰化銀行匯款回條聯等件影本各1份在卷（見原處分卷 第84頁至第86頁）足稽。 H.經查昱晶公司登錄為興櫃股票後之掛牌價格即係每股220元 ，以金鼎證券公司、一銀證券公司等4家公司均為專業之證 券業者，復均係昱晶公司此次興櫃登錄之推薦證券商，衡諸 經驗法則，斷無不知昱晶公司於95年12月12日經核准登錄為 興櫃股票後之股票價格，渠等既皆在昱晶公司於95年12月22 日開始興櫃櫃檯買賣交易前之95年12月19日，認購如附表2 所載之昱晶公司興櫃股票，並於前1日（金鼎證券公司於95 年12月18日匯款）或同（95年12月19）日匯款完畢，所為交 易價格皆為每股220元（金鼎證券公司等4家公司交易總價額 計121,000,000元、應納證券交易稅額為363,000元、交易淨 額為120,637,000元），有群益證券公司95年12月21日群金 字第0950008147號函（函對象為櫃買中心；以下簡稱群益證 券公司95年12月21日函）及所附該證券公司與其他公司（包 括金鼎證券公司、一銀證券公司及日盛證券公司）之認購昱 晶公司股票數量及認購價格暨認購比例一覽表（原處分卷第 83頁至第80頁參照）與登錄後推薦證券商認購昱晶公司股票 明細表（如附表2）足資對照，復為兩造所不爭執，自堪認 該等證券之成交價格為可信。 I.另由金鼎證券公司係於昱晶公司興櫃股票過戶前1日（即95 年12月18日），即將購自原告處之昱晶公司興櫃股票86,000 股之交易淨額18,863,240元，匯至原告所有合作金庫二重分 行帳戶內等情以觀，原告既於95年12月18日，即已對昱晶公 司興櫃股票金鼎證券公司認購之價格為每股220元一節甚為 明瞭，豈有於同一日（即95年12月18日）反以每股10元之低 價移轉系爭股票之理，所為於常理有違，則被告認其有以顯 著不相當之代價讓與財產之情形，遂按金鼎證券公司等4家 公司之交易價格每股220元予以計算，就差額部分【（220－ 10）元×675,000股】核課贈與稅，即非無憑。 J.則被告以本件行為時適用之遺產及贈與稅法施行細則，係於 85年4月17日修正公布施行，興櫃股票市場係於91年1月2日 始建立，仍受遺產及贈與稅法施行細則第28條規定規範，且 相對照遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項、第2項規定， 可知係著重於「證券商營業處所買賣」，是興櫃股票市場既 使符合一定資格之未上市（櫃）公開發行公司，透過綜合證 券商之推薦，在證券商營業處所交易該等股票，並由櫃買中 心建置報價及成交資訊揭示系統及由集保公司辦理後續交割 結算作業，其股票係屬須向證券櫃台買賣中心申請登錄，並 應於「證券商營業處所買賣」之普通股票，自應涵蓋於遺產 及贈與稅法施行細則第28條規定之範圍內，即屬有據。 K.從而本件被告以昱晶公司登錄興櫃（代碼為3514號）後，因 不禁止私下交易，故系爭昱晶公司興櫃股票在該公司於95年 12月22日開始興櫃櫃檯買賣交易前（即95年12月18日、19日 ）之私下交易，其價格需回歸至遺產及贈與稅法第5條第2款 及第10條暨施行細則第28條規定，所涉估價原則應按遺產及 贈與稅法施行細則第28條第1項規定，其贈與財產價值應依 贈與日該證券之最後成交價格（即每股220元）估定之，所 為核定，於法洵無不合。原告所稱系爭昱晶公司股票尚非興 櫃股票，其價格應按該公司資產淨額來計算，亦即按昱晶公 司於95年12月間每股淨值不超過10元估定本件出讓總額之主 張，非惟將使興櫃股票市場之行政目的無法落實，亦將無法 確保興櫃公司股票品質及投資大眾權益，自非興櫃股票市場 建置之本旨，所言殊無足取。 ②再就原告主張其同意為昱晶公司之利益「專案持股」，所涉 及對昱晶公司指定之人「讓與（系爭昱晶公司興櫃股票）財 產」，是否有「以顯著不相當之代價」出讓情事，應以專案 持股協議時為斷，而非以股票交割時點為斷，分別敘述如下 ： A.衡之常情，投資購買營利事業股票係以獲得利益為主要目的 ，蓋若非如此，以我國銀錢業者市場，存款仍有相當利息孳 息之情況下（尤以定存1年期以上更明顯），斷無將大筆資 金投入證券市場多時後，卻仍以原購入價格拋售之理。本件 依昱晶公司所提原告在該公司之投資情形變動表（原處分卷 第4頁參照）顯示，原告係於95年3月20日起始持有昱晶公司 之股票1,200,000股，總金額為12,000,000元，每股金額為 10元，均係「現金股」；然而原告在「現金持股」（昱晶公 司股票）近9個月後之95年12月19日、18日，仍以每股10元 之價格出售予王凱立等16人，其交易股票數量為675,000股 ，已逾原持有股票數量2分之1以上，核與首揭一般事理之常 相去甚遠，本令人起疑。 B.原告雖主張其受94年7月29日所召開之發起人會議內容－授 權昱晶公司董事長可全權處理「專案持股」事宜之拘束云云 。惟自昱晶公司所提原告在該公司之投資情形變動表（見原 處分卷第4頁）以觀，原告係於95年3月20日起以「現金股」 持有昱晶公司之股票1,200,000股（每股金額為10元，總金 額計12,000,000元），而昱晶公司卻係在此之前之94年7月 29日即已召開發起人會議，並於94年8月10日申請設立登記 完竣，距原告於95年3月20日始成為昱晶公司之股東相隔達7 月餘之久，乃原告所不爭執之事實，是原告並非昱晶公司之 發起人或原始股東，即堪以確定。故原告既非昱晶公司之發 起人或原始股東，亦未參與昱晶公司於94年7月29日召開之 發起人會議，殊無於事前同意授權昱晶公司董事長可全權處 理「專案持股」事宜之可能性（蓋未持有任何昱晶公司之股 票，何來權利可供授權處理？），則昱晶公司於94年7月29 日所召開之發起人會議，姑不論其會議結論為何，本無拘束 原告之餘地。 C.且自被告就訴外人葉丁豪案函查時，昱晶公司於97年4月24 日所提說明書記載之「為吸引各專業領域優秀人才，『本公 司成立之初，原始股東即達成共識』，擬比照科技專業人才 招募方式，擇定特定股東吳蕙玲、潘文炎、潘志郎及陳俊同 （即本件原告）等4人以其持股按股東面額轉讓為誘因，引 進優秀人才．．．．」字樣觀之，原告既非昱晶公司之發起 人或原始股東，自與說明書所謂「本公司成立之初，『原始 股東』即達成共識」之要件相間，仍無拘束原告之效力。故 原告所稱其受昱晶公司於94年7月29日所召開之發起人會議 內容－授權昱晶公司董事長可全權處理「專案持股」事宜之 拘束云云，核與其係自95年3月20日起以「現金股」持有昱 晶公司之股票1,200,000股之事實相悖，委無可採。 D.又按憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅 依法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間 等項而負納稅之義務。至於課稅原因事實之有無及有關證據 之證明力如何，乃屬事實認定問題，不屬於租稅法律主義之 範圍，業經司法院大法官會議著有第217號解釋明揭在案。 是以，法院於審判案件時，固應斟酌全辯論意旨及調查證據 之結果，以判斷事實之真偽。然按稅務訴訟之舉證責任分配 理論與一般行政訴訟相同，即主張權利之人，於有疑義時除 法律另有規定外，應就權利發生事實負舉證責任，而否認權 利之人或主張相反權利之人，對權利之障礙或係消滅、抑制 之事實，負舉證責任，此觀行政訴訟法第136條準用民事訴 訟法第277條之規定自明。至行政訴訟法第133條規定法院於 撤銷訴訟應依職權調查證據，僅使法院於裁判時，作為裁判 基礎之資料不受當事人主張之拘束，並得就依職權調查所得 之資料，經辯論後，採為判決基礎，惟當事人之舉證責任並 不能因法院採職權調查證據而免除。是以，如法律業就權利 發生事實另有明文規定其構成要件，自應就已該當於該特別 法律規定之要件負舉證責任，毋庸置疑。 E.本件依昱晶公司所提原告在該公司之投資情形變動表（原處 分卷第4頁參照）顯示，原告係於95年3月20日起以「現金股 」持有昱晶公司之股票1,200,000股（每股金額為10元，總 金額計12,000,000元），別無任何「技術入股」或其他特別 備註之情形，是原告主張其係與昱晶公司間有「特別股東」 或「專案持股」（即昱晶公司增資發行新股時，給予原告認 股的機會，原告亦願意保留認購股份中一部分為昱晶公司專 案持股之用）之協議協定，就該反於昱晶公司所提上開原告 投資情形一覽表之事實，自應負舉證責任甚明。 F.惟查原告空言主張其與昱晶公司間專案持股的約定雖僅係口 頭約定，但係屬真正的云云，卻迄未提出任何旁證或資料以 實其說，本難信實。且被告於本件行政訴訟審理時，先以 100年12月15日函昱晶公司，請該公司就該函說明欄所載 提出其與原告間之協議資料、昱晶公司決議陳俊同（即原告 ）等人以面額轉讓股份予王凱立等人之股東會議事錄資料或 帳證等資料，暨股票受讓人王凱立等16人與昱晶公司債權債 務關係（提供知識、技術、勞務、酬勞等）憑證資料，惟昱 晶公司於101年1月9日以昱總字第01009號函復，僅提示前已 提出之94年7月29日發起人會議紀錄（當時原告並非發起人 ，亦非公司設立時之股東，已如前述）而已，並未就被告 100年12月15日函詢事項提出任何憑證資料供查，被告遂再 以101年1月12日函請昱晶公司提示上開資料，然昱晶公司逾 限仍未提出任何證據資料供查，徵之前揭稅務訴訟之舉證責 任分配法理說明，殊難信原告所稱其與昱晶公司間確有專案 持股之協議存在一節為實在。 G.參以最高行政法院100年度判字第1308號廢棄發回判決「． ．．．王凱立、林姿伶、侯佑昇、李存義、劉寧、吳英俊、 黃玲媛、張宗達、謝璧璘、李陳惠蘭、廖筱君、侯昀昇、侯 佳欣、吳宜潓、黃念國及林美雲等16人受讓系爭股票，除支 付股票面額之價金外，是否另已或需再提供知識、技術或勞 務等為對價，綜合其價值是否構成以顯不相當之代價受讓系 爭股票，而有遺產及贈與稅法第5條第2款規定以贈與論之適 用？又如果其行為須以贈與論，受贈人是否附有負擔（提供 知識、技術或勞務等），而應自贈與額中扣除該負擔之財產 價值？．．．」意旨，就系爭原告所持有昱晶公司之股票（ 共計675,000股）出售對象即王凱立等16人，是否另已或需 再提供知識、技術或勞務等為對價等項，因原告主張王凱立 等16人係昱晶公司所指定，伊僅依其與昱晶公司間之專案持 股協議移轉系爭昱晶公司股票予王凱立等16人，惟因「專案 持股」（即昱晶公司增資發行新股時，給予原告認股的機會 ，原告亦願意保留認購股份中一部分為昱晶公司專案持股之 用）之協議協定部分為不可採，已如前述，故該部分既屬對 原告有利之證明，自應由原告提出相關之證據資料加以證明 。然原告徒稱王凱立等16人與昱晶公司有何原因關係，伊亦 無從得知云云，迄未就本院於準備程序庭多次命其補正事項 （即昱晶公司為何會擇定原告以按股票面額轉讓為誘因為「 專案持股」，暨昱晶公司與原告間是否有何契約約定或特殊 理由、協議等節）補正說明，亦未提出任何資料供查，依前 開稅務訴訟之舉證責任分配法理說明，殊難認原告有義務代 昱晶公司「專案持股」。 H.況退萬步言之，縱原告所稱其因與昱晶公司間有為昱晶公司 專案持股之協議，遂依昱晶公司之意，將系爭昱晶公司股票 移轉予特定人（即王凱立等16人）一節屬實，因係屬原告與 昱晶公司間之私契約，其時既係在昱晶公司於95年12月12日 經公告核准登錄興櫃（代碼為3514號）後，昱晶公司業經公 告核准登錄興櫃，該公司之股票自登錄興櫃時（即95年12月 12日）起即係屬興櫃股票，自應涵蓋於遺產及贈與稅法施行 細則第28條規定之範圍內，原告所稱本件行為時，系爭昱晶 公司股票非屬興櫃股票云云，為不可採，則系爭昱晶公司興 櫃股票在該公司於95年12月22日開始興櫃櫃檯買賣交易前（ 即95年12月18日、19日）之私下交易，其價格自需回歸至行 為時遺產及贈與稅法第5條第2款、第10條暨遺產及贈與稅法 施行細則第28條規定，所涉估價原則自應按遺產及贈與稅法 施行細則第28條第1項規定，其贈與財產價值應依贈與日之 證券最後成交價格（即每股220元）估定之，已詳如前述， 原告所稱其與昱晶公司間之私契約或協議，仍無解於其有以 顯著不相當之代價讓與系爭昱晶公司興櫃股票財產之事實之 成立，自無礙於本件之認定。 I.從而被告以系爭行為之95年12月18日、19日，依群益證券公 司95年12月21日函）及所附該證券公司與其他公司（包括金 鼎證券公司、一銀證券公司及日盛證券公司）之認購昱晶公 司股票數量及認購價格暨認購比例一覽表（原處分卷第83頁 至第80頁參照）與登錄後推薦證券商認購昱晶公司股票明細 表（如附表2所載），及昱晶公司興櫃股票出讓明細、財政 部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書、彰化 銀行匯款回條聯等件資料顯示，昱晶公司於該2日雖尚未開 始興櫃櫃檯買賣交易（95年12月22日開始興櫃櫃檯買賣交易 ），但昱晶公司登錄興櫃（代碼為3514號）後，因不禁止私 下交易，其價格自需回歸至行為時遺產及贈與稅法第5條第2 款、第10條暨遺產及贈與稅法施行細則第28條規定，所涉估 價原則自應按遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規定， 其贈與財產價值應依贈與日之證券最後成交價格（即每股 220元）估定之，遂以登錄後推薦證券商金鼎證券公司等4家 公司認購該公司興櫃股票之價格每股200元計算系爭贈與之 昱晶公司股票價值，核定系爭原告以顯著不相當之代價讓與 昱晶公司興櫃股票之差額贈與總額為141,750,000元【（220 －10）元×675,000股】、淨額為140,640,000元，補徵贈與 稅額為61,542,800元，徵之遺產及贈與稅法施行細則第28條 第1項規定，於法要無不合。 綜上所述，本件被告所為原處分，揆諸首揭法條規定及上開說 明，並無違誤，復查決定、訴願決定遞予維持，亦均無不合， 原告徒執前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回。另兩造其餘 之主張及陳述等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指 駁論究，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　3 　 月　 29　 日 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　闕 銘 富 法 官　張 國 勳 法 官　林 育 如 上為正本係照原本作成。 如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上 訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後 20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　3 　 月　 29　 日 書記官 劉 育 伶