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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴字第1017號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年12月13日辯論終結 原　　　告　林春花即伍勝室內裝修工程實業社 訴訟代理人　許富雄律師 被　　　告　新北市三峽區公所 代　表　人　楊美峰（區長） 訴訟代理人　施汎泉律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服新北市政府中華民國10 1 年3 月26日100 購申11069 號採購申訴審議判斷，提起行政訴 訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項： ㈠按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立 之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起 之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之 行政處分為違法之訴訟，亦同。」「撤銷訴訟進行中，原處 分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認 判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分 為違法。」為行政訴訟法第6 條第1 項、第196 條第2 項所 明定。而所謂即受確認判決之法律上利益，須因法律關係之 存否不明確，致原告在公法上之地位有受侵害之危險，而此 項危險得以對於被告之確認判決除去之者，始為存在。 ㈡又按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經 被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「被告於訴 之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變 更或追加。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予 准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎 不變者。……五、依第197 條或其他法律之規定，應許為訴 之變更或追加。」行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項、第 3 項第2 款及第5 款分別定有明文。查原告提起本件訴訟時 ，原係聲明：「原處分、異議處理結果、申訴審議判斷均撤 銷。」（見本院卷第7 頁之行政撤銷訴訟狀、第59頁之準備 程序筆錄），惟因被告「行政大樓結構修復補強工程」（下 稱系爭工程）已另於民國100 年11月9 日公開招標（見本院 卷第111 頁之公開招標公告），並已決標予訴外人○○○○ 營造工程有限公司（下稱○○○○公司）（見本院卷第147- 149 頁之決標公告），且已進行施作（見本院卷第136 頁之 被告101 年2 月2 日新北峽工字第1012082586號函），縱使 本件原告勝訴，被告並不會就系爭工程採購案重新招標，業 據被告訴訟代理人於本院101 年11月7 日準備程序期日陳述 在案（見本院卷第143 頁之準備程序筆錄）。原告因而認為 縱使撤銷系爭撤銷決標之原處分及異議處理結果，並無法使 原告回復系爭工程採購案得標廠商之地位，且其因原處分而 受有損害，則原處分是否違法即不明確，並有致原告公法上 之地位受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決 除去，原告自有即受確認判決之法律上利益存在。是原告嗣 於本院101 年11月7 日準備程序審理時變更訴之聲明為：「 ⒈確認原處分、異議處理結果違法。⒉被告應給付原告新臺 幣（下同）899,999 元，及自收受本訴狀繕本之翌日起至清 償日為止，按年息5%計算之利息。」（見本院卷第143 頁） ，其訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變，且依 行政訴訟法第6 條第1 項後段及第196 條第2 項之規定，應 許為訴之變更，又被告對之並無異議，而為本案之言詞辯論 ，揆諸前揭規定，本院認為原告所為訴之變更，洵屬適當， 應予准許，合先敘明。 二、事實概要： 被告辦理系爭工程採購案，於100 年8 月25日由原告得標， 決標金額為8,999,999 元。嗣被告於100 年10月5 日以新北 峽工字第1000023825號函（下稱原處分），認原告為資本額 20萬元之室內裝修工程行，其廠商資格於可承攬資格部分未 包括結構補強項目，有政府採購法第50條第1 項第2 款所定 「投標文件內容不符合招標文件之規定」情事，爰依同條第 2 項規定撤銷決標。原告不服，提出異議，復不服被告100 年10月27日新北峽工字第1000026687號函之異議處理結果， 向新北市政府提出申訴，經審議判斷駁回後，遂向本院提起 行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠本案依行政訴訟法第111 條第1 項、第3 項第2 款、第3 款 規定，變更訴之聲明為確認原處分違法，其訴訟標的之請求 雖有變更，但其請求之基礎不變，且揆諸行政訴訟法第6 條 第1 項規定，已明示原告對於已執行而無回復原狀可能之行 政處分，仍得提起確認之訴以資救濟。因被告已將系爭工程 發包予○○○○公司，如認（假設語，非自認）原處分因已 執行完畢，依原告原起訴聲明請求撤銷原處分、異議處理結 果及採購申訴審議判斷，顯已無從藉由該訴訟以取得排除該 違法行政處分之判決，故原告將原起訴聲明轉換為確認行政 處分違法，自屬適當，於法並無不合（91年7 月9 日各級行 政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第13則、最高行 政法院101 年度判字第695 號判決參照）。 ㈡原處分、異議處理結果及採購申訴審議判斷書，俱於法無據 ，且有理由不備之違法： ⒈由系爭工程投標須知（下稱投標須知）貳、一般條款十六、 訂約㈡規定：「本採購案一經決標，契約即生效力，決標日 即為契約生效日」可知，此為雙方特別約定之條款，自應遵 循。當被告決標予原告時，系爭工程採購案之私法效力即產 生，原、被告雙方均受契約之拘束，並應依照契約之內容為 履行，倘若被告欲終止該私法契約，應說明有何等終止契約 之事由，而非依政府採購法之規定撤銷決標。是以，被告在 契約發生效力後，以原處分認原告違反政府採購法第50條第 1 項第2 款及同條第2 項規定，而撤銷「決標」之行為，顯 屬無據。蓋系爭工程採購案一經決標，契約即生效力，如被 告欲終止或解除系爭契約，一定要依循契約之約定條款方可 ，不可透過撤銷決標之方式終止既已發生效力之契約。 ⒉其次，原告依被告100 年8 月19日公開招標更正公告「廠商 資格摘要」－「丙等以上綜合營造業或得以承攬本標案之合 格廠商」條款中「得以承攬本標案之合格廠商」之資格參與 投標，完全合法。且公開開標當日係在被告3 樓開標室舉行 ，經被告審標小組成員依程序從嚴審標，在場有設計監造代 表、其他參標廠商出席，審標小組從形式文件、資格文件至 價格文件逐一審查，最終被告當場決標予原告，爾後原告於 期限內依約定繳交履約保證金，並讓被告驗證正本投標資料 ，此段期間，被告從未提及原告投標文件內容有如何不符合 招標文件之情形。詎料，被告事後卻以資格不符來撤銷決標 ，系爭契約既已發生效力，如何撤銷決標？被告所憑撤銷決 標基礎，應為新北市政府採購處100 年10月31日北採工字第 1001001811號函釋內容。姑不論新北市政府採購處上開函釋 內容為何能當作契約之一部，該函釋所提及之「新北市政府 工務局建照科業務工作手冊處理原則」之內容為何？與系爭 工程採購案之間有何關係？既是處理原則，是否有例外？該 「新北市政府工務局建照科業務工作手冊」為何對被告有拘 束力？工程款項超過35萬元，如一定要由依營造業法登記之 營造業承攬營繕工程時，被告於公開招標及廠商資格審查時 ，又為何會認為原告具有資格？為何遲至契約發生效力後之 40餘天，才認定原告資格不符？俱未見被告或申訴審議機關 加以說明。 ⒊細繹營造業法第3 條規定，所謂營造業泛指承攬營繕工程之 廠商，原告係從事工程方面之廠商，當然是營造業法規定之 營造業廠商無疑。被告未就營造業法第3 條與本案之關連性 進行涵攝，主觀認定原告資格不符，顯然該撤銷決標之決定 ，有理由不備之違法。被告以原告非營造業且經營項目無「 結構修復補強」而撤銷決標，亦令原告不解，原告全銜為「 林春花即伍勝室內裝修工程實業社」，此一事實原告未曾隱 瞞，亦為被告審標時已知，原告名稱與招標公告之投標廠商 資格並無衝突或矛盾之處。加以招標公告對廠商資格並無資 本額之限定，原告資本額20萬元與能否承攬系爭工程，根本 無關連性。且經濟部頒布之公司行號營業項目代碼表檢索系 統，無「結構補強」項目，招標公告中對此亦無設限。原告 曾於99年11月在桃園縣大園國小完成相關補強工程，投標時 有附驗收結算證明於資格文件內；原告於100 年9 月14得標 之案件，現正執行「臺灣士林地方法院〈下稱士林地院〉10 0 年行政大樓走廊及屋頂板結構修復補強工程」，亦屬大樓 補強工程，由該契約書可知，承攬士林地院工程之總價款為 247 萬元，原告確實有承攬「結構補強」工程之能力。再由 原告所提「伍勝室內裝修工程實業社鋼鐵結構相關實績整理 」可知，原告曾施作桃園榮民醫院停車場出入口增設雨遮棚 工程、桃園縣立仁和國中游泳池增設遮陽網工程、國立臺灣 師範大學林口校區游泳池遮陽網暨烤肉區遮陽棚建置工程、 桃園縣龍潭衛生所4 樓採光罩新建工程、桃園縣龜山鄉楓樹 國小活動中心屋頂改善工程、桃園縣仁和國小午餐廚房後續 工程暨設備案、中央造幣廠鎔軋工場氣體儲存區遮蔽裝置工 程。足見原告確有能力進行型鋼、鋼板作業。又原告曾承攬 新北市政府衛生局1 、3 、8 樓辦公室裝修工程，工程總價 款高達9,095,010 元，可見招標金額之多寡與得標廠商是否 有能力施作，並無關連。 ⒋依政府採購法施行細則第60條第1 項規定，被告審查廠商投 標文件，發現內容有不一致情形時，應確認其正確內容，在 確認手段上，須通知投標廠商提出說明，以符合比例原則。 此等公共工程涉及公益，如採購機關發現投標文件內容矛盾 或有誤時，應立即通知廠商提出說明，而非不給予廠商說明 之機會，直接撤銷決標，否則無疑剝奪廠商程序上應受保障 之權利。是以，倘若原告有資格不符之情形，被告於審查時 應已清楚知悉，被告根本未讓原告有任何說明之機會，即為 撤銷決標之決定，其所為之行政行為實有違誠實信用及其應 注意之事項，而屬不正當程序（行政程序法第8 條、第9 條 規定參照），該撤銷決標之決定，應予撤銷。 ㈢審視被告撤銷決標是否有理由，應以原告所提出之投標文件 是否不符合招標文件之規定，作為唯一判準： ⒈被告係以原告違反政府採購法第50條第1 項第2 款為由撤銷 決標，審視被告撤銷決標是否有理由，自應以「原告所提出 之投標文件是否不符合招標文件之規定」作為唯一判準。就 此點而言，如由被告檢附之原告投標資格文件可知，被告並 無指摘原告所提出之投標文件內容不符合招標文件之規定， 反而是以「承辦人員於資格審查時，雖於形式上審標時認定 原告曾具有承作『結構補強改善工程』之相關經驗，惟並未 注意其所承作之總價僅有227,000 元」作為其主觀臆測原告 無承作系爭工程之能力，進而撤銷決標： ⑴既然被告不爭執原告提出之投標文件與招標文件規定相符 ，則被告以政府採購法第50條第1 項第2 款作為撤銷決標 之事由，即無理由。況且，原告於投標文件中已清楚揭示 係「獨資」之「實業社」，資本額為20萬元，此等事項均 係被告決標時知悉，原告並無隱匿或提供任何錯誤資訊讓 被告陷於錯誤，被告怎可嗣後認定原告存有違反政府採購 法第50條第1 項第2 款之事由而撤銷決標？此舉顯然有違 誠信。其次，原告提出之「桃園縣大園鄉大園國民小學工 程結算驗收證明書」中，有關契約金額清楚載明為227,00 0 元，被告抗辯是「承辦人員並未注意其所承作之總價僅 有227,000 元」而決標，令原告難以想像。實則，原告所 提出之文件並無任何不實之處，則被告撤銷決標即於法無 據。如同意被告以此等抗辯作為撤銷決標之正當化事由， 無異同意被告可隨意更改決定，逼迫原告去承擔被告人員 之疏失，有何公理可言？ ⑵再者，是否違反政府採購法第50條第1 項第2 款規定，並 非以「工程品質維護之公益考量」作為判斷基準，而應以 「提出之投標文件是否不符合招標文件之規定」作為唯一 之判斷依據。被告先以「投標文件內容不符合招標文件之 規定」，復又以該撤銷決標係出於「工程品質維護之公益 」「原告無能力施作」等情作為撤銷決標之理由，前後矛 盾。至被告所稱「公益考量」「原告無能力施作」等語， 非政府採購法第50條第1 項第2 款所規定之要件，更何況 在原告未進場施作前即認定原告無能力施作，顯流於主觀 ，對原告毫無保障可言。 ⒉其次，我國法令對於安裝阻尼器之資格並未設限。原告原本 計畫透過坊間購買阻尼器後再為安裝，施作工法上並無困難 性與獨特性，在原告尚未進行施作前，被告就主觀臆測原告 無能力，誠屬不公。又投標須知壹、重要條款六，是規範「 招標階段」之招標模式，非對於得標後禁止分包之規範。換 言之，在決標後得標廠商是否視情況將工程分包出去，系爭 採購契約並無限制。且原告本即計畫自坊間購入阻尼器後再 自行安裝，並無要將阻尼器之安裝分包予他人之計畫，此應 澄清。原告不爭執己身非屬「丙等以上綜合營造業」，係以 「得以承攬本標案之合格廠商」身分進行投標，且被告在清 楚知悉原告為「資本額20萬元」之「獨資」「實業社」情況 下，仍將系爭工程決標予原告。被告耗費大篇幅闡釋營造業 法及其施行細則、營造業承攬工程造價限額工程規模範圍申 報淨值及一定期間承攬總額認定辦法之規範內容，據以論斷 原告不符合前揭規範，及被告撤銷決標有理云云，實難令人 理解。蓋被告並未論述何以原告為前揭規定之規範客體，即 遽引前揭規定作為撤銷決標之理由，於法無據。 ⒊被告提出重行招標之招標公告、重行招標後得標廠商之投標 資格文件，指摘原告不具承攬系爭工程之資格，有失公平。 被告在重新招標後，對於投標廠商資格已限縮至「丙等以上 綜合營造業」，故該重行招標之招標公告、得標廠商之投標 資格文件，原告對於該等文件之形式真正雖不爭執，惟該等 文件之情形與本案不同，與本案無關，自不應採為判決基礎 。更何況得標廠商○○○○公司大都針對建築物外牆整修工 程進行施作，是否有能力承攬系爭工程，並非無疑。又最高 行政法院94年度判字第1049號判決是廠商得標後無履約意願 ，而要求被告應撤銷決標，遭最高行政法院認無理由而駁回 其訴。然本案是原告有履約意願及履約能力，要求招標機關 應本於誠信讓原告繼續履約，卻因被告恣意撤銷決標而衍生 本件訴訟，兩者情形截然不同，該判決當不得據為有利於被 告之證據。 ㈣如細分本案工程之施工項目（如標單所示），並檢視原告所 登載之營業項目，皆足以判斷原告確有履約能力： ⒈原有木櫃拆除修復：符合原告營業登記之室內裝潢業。 ⒉阻尼器：符合原告營業登記之機械安裝業（營業項目代碼E6 04010 ）。由中華民國經濟部公司行號營業項目代碼檢索系 統表可知，所謂「機械安裝業」是指各式機械安裝、修理、 維護之行業。阻尼器為機械設備之一種，如營業項目中有「 機械安裝」之記載時，當可施作。此外，公司登記資本額3, 000 萬元之強固企業有限公司（下稱強固公司），所營事業 包括阻尼器之安裝，其在經濟部商業司公司基本資料中登記 之所營事業資料，亦僅概括記載「E604010 」機械安裝業， 未有「阻尼器」安裝之字眼，惟此仍不妨礙強固公司確有能 力從事阻尼器之安裝。足認原告所營事業資料中既然有「E6 04010 機械安裝業」，當可為被告安裝阻尼器。被告以原告 所登記之資本額僅20萬元、員工數少為由，推定原告無能力 承攬系爭工程，誠屬不公。 ⒊型鋼、鋼板作業：符合原告營業登記之電焊工程業、鑽孔工 程業，且由「士林地院100 年行政大樓走廊及屋頂板結構修 復補強工程契約書」投標標價清單可知，原告確實有為士林 地院施作「冷軋型鋼」，故原告確有能力從事型鋼、鋼板安 裝作業。 ⒋廢棄物清運作業：符合原告營業登記之廢棄物清理業；（五 ）其他工項：符合原告營業登記之ZZ99999 ，除許可業務外 ，得經營法令非禁止或限制之業務。且由「士林地院100 年 行政大樓走廊及屋頂板結構修復補強工程契約書」之投標標 價清單亦可得知，原告亦有負責處理「營建廢棄物清運」事 項，足見原告確有能力處理廢棄物清運事項。 ⒌此外，系爭工程採購合約並未禁止得標廠商將部分工程分包 予其他廠商施作，由政府採購法第67條第1 項規定可知，得 標廠商透過分包模式完成工程內容，當為政府採購法所容許 。縱認（假設語，非自認）原告無施作「阻尼器」之能力， 惟如能找到適合之廠商予以安裝且經驗收並無問題時，即已 盡到履約之內容，被告在無任何事證之情況下，怎能以原告 資本額及員工人數多寡，作為撤銷決標之依據？ ㈤因原處分有前述之違法情事存在，造成原告損失，原告當可 依行政訴訟法第7 條規定，向被告請求損害賠償。考量原告 繳納之履約保證金為899,999 元，是為確保契約之履行，其 性質相當於民法之定金概念（最高法院77年度台上字第767 號、98年度台上字第607 號民事判決參照）。依民法第249 條第3 款規定，因本件採購案係可歸責於被告之事由致原告 無法履約，而被告僅退還原告所繳納之履約保證金899,999 元，顯與民法應加倍返還之規定不符等情。並聲明求為判決 ：⒈確認原處分、異議處理結果違法。⒉被告應給付原告89 9,999 元，及自收受本訴狀繕本之翌日起至清償日為止，按 年息5%計算之利息。 四、被告則以： ㈠依據系爭工程採購案之招標文件，所需求之投標廠商資格為 「丙等以上綜合營造業或得以承攬本標案之合格廠商」，然 依原告提出之投標文件，確不符合招標文件中資格要求： ⒈被告於投標須知壹、重要條款十、投標廠商資格及文件中規 定，規範詳如「資格文件審查表」，參諸「資格文件審查表 」之要求，投標資格為「丙等以上綜合營造業或得以承攬本 標案之合格廠商」，並要求投標廠商需提出綜合營造業登記 證書，或由政府機關或其授權機構所核發予投標廠商係合法 登記或設立之證明文件，且該文件須足以認定投標廠商得從 事上開資格規定之有關業務。準此，系爭工程採購案所需投 標廠商至少應為丙等以上綜合營造業或相同等級資格能力者 ，方符合投標資格甚明。 ⒉依營造業法第7 條第1 項及其施行細則第4 條規定，基於營 造業法對於丙等綜合營造業之資格要求，至少需具備「技師 證書」及「工程經驗」之專任工程人員1 人，且實收資本額 達300 萬元以上，始足該當。今依照原告所提出之證明文件 ，僅有新北市政府經濟發展局100 年4 月19日北經登字第10 05115594號函暨商業登記抄本，不僅無符合丙等營造業之資 格證明，且其資本額僅20萬元，亦不達丙等營造業應具備資 本額之要求。再者，原告不僅不具備丙等營造業之資格，依 其所提出之資格證明文件，亦難認其具備施作系爭工程之能 力。蓋依據營造業法第6 條規定，「土木包工業」應屬最低 等級之營造業，而針對「土木包工業」之資格、資本額要求 ，營造業法第10條第1 項及其施行細則第6 條定有明文，原 告甚而不具備「土木包工業」之資格，何足以具備承作系爭 工程採購案之能力，尚非無疑。 ⒊觀察原告所營項目，可知其於商業登記抄本所列載之營業項 目，多屬一般裝修工程或廢棄物清理，並無任何重大工程結 構修繕之項目。系爭工程既已涉及建築物使用類組及變更使 用辦法之主要構造變更，實難認原告具備承作之能力。況依 營造業法第23條及該條第2 項授權訂定之「營造業承攬工程 造價限額工程規模範圍申報淨值及一定期間承攬總額認定辦 法」第2 條規定，姑不論原告是否該當營造業，且不論其是 否屬土木包工業，縱令其該當土木包工業之資格條件，本件 決標之金額8,999,999 元，依其所得承攬造價之限額及工程 規模之規範，洵難認其得以承作系爭工程。被告於系爭工程 決標後，於決標同日即100 年8 月25日查詢原告刊登之網路 資訊，不僅資本額20萬元，更載稱其員工僅有3 人，並宣稱 其為「小規模經營」，除依前揭規範足認其不具系爭工程之 投標資格外，亦徵其能力實不適宜承作如此重大營繕工程， 是系爭工程之工程顧問公司方會於決標後，提出原告專業施 工能力無法評估，並建請被告重新考量廠商資格。 ㈡系爭工程涉及建築物使用類組及變更使用辦法之主要構造變 更，於技術上、工法困難度上均屬困難，且所涉投標金額亦 高，依原告所營項目，實難認原告具備施作系爭工程之資格 與能力： ⒈系爭工程之工程項目及施工內容不僅涉及修補、補強「阻尼 器」，本件結構修補工程，另已涉及建築物使用類組及變更 使用辦法之「主要構造變更」，此依補強結構部分已屬營繕 工程之範疇，自應依營造業法登記之營造業承攬，此部分亦 為新北市政府採購申訴審議判斷書理由所載明。觀諸原告商 業登記抄本所示營業項目，多僅為「裝修工程」，全然無從 認定原告所營項目足以承攬施作本件「涉及建築物使用類組 及變更使用辦法之主要構造變更」之工程項目甚明。原告既 非屬營造業，對此涉及重大結構變更（非僅為阻尼器補強） 之工程，實難認原告所陳「機械安裝」之營業項目足以承作 系爭工程。 ⒉再者，依據系爭工程招標時於標單內所附「設計圖說」，可 知系爭工程涉及主要部分確為阻尼器之建構，由設計圖第2 頁索引表所列示「S2-1～S2-6圖說」即可知悉。復細觀S2-1 圖說，阻尼器建置必須在每根樑柱加裝6 根化學螺栓，並架 構H 型鋼與阻尼器鋼板，在在顯示系爭補強工程涉及建物之 主要結構變更甚明。又參設計圖第3 頁所示總說明，第2 大 項「鋼結構」之內容，亦足徵系爭工程主要內容均為「鋼構 工程」，惟原告之營業項目無任何鋼構工程，且其所營項目 多為裝修工程，亦無直接與「鋼構工程」相關者，是由原告 投標所附文件，參諸系爭工程標單之設計圖後，難認原告具 備承作之資格與能力。本於上情，新北市政府建管單位於審 酌原告是否具備「得以承攬本標案」之認定時，方以新北市 政府採購處100 年10月31日北採工字第1001001811號函復： 「……說明：……三、經查本採購案涉及阻尼器補強，按建 管單位表示應屬辦理變更使用之範疇（主要構造之變更）， 故本案應至市府工務局建照科辦理變更使用執照……」此益 徵系爭工程複雜程度絕非一般結構補強工程可比，自應交由 資本額較大及具有專業簽證技師之廠商承作，方無害公共利 益之虞。 ⒊原告雖一再執其施作之工程表明其具有施作系爭工程之能力 ，惟觀諸其曾承攬之工程，以桃園縣大園鄉大園國民小學工 程為例，其結算總價僅有227,000 元，與系爭工程決標金額 8,999,999 元相去甚遠，工程難易度亦無法相類比；而原告 承攬「士林地院100 年行政大樓走廊及屋頂板結構修復補強 工程」，依其提出之「士林地院100 年行政大樓走廊及屋頂 板結構修復補強工程」契約書，其內容僅得觀知雙方履約之 基本約定，對於工程工項均無從得知，況其履約價金僅有24 7 萬元，其設計圖說之工項是否有如本案涉及建築物使用類 組及變更使用辦法之「主要構造變更」，亦不無疑問，實難 僅憑原告曾施作該工程即認其具備承作系爭工程之能力。又 原告實不得以本案採購合約得分包他人作為其自身具有履約 能力之說明。原告雖執政府採購法第67條規定，主張廠商應 得將工程「分包」，故原告得透過分包之方式完成工程，惟 被告於投標須知壹、重要條款六、招標模式㈤即已載明，本 機關不允許投標廠商以分包廠商取代部分投標廠商資格參與 本案之投標，準此，對於廠商投標資格之審查，完全不會審 酌分包廠商之施工能力，故原告是否符合承作系爭工程之能 力，與系爭工程將來是否會分包，並無關聯性，原告之主張 ，顯有誤會。 ㈢依政府採購法第50條第1 項第2 款、第2 項規定，被告本得 衡酌工程招標需求，審視投標廠商所提文件（包含資格審查 文件）是否符合被告所定資格要求，如有不符，縱已決標， 被告亦得撤銷決標或終止契約，此乃政府採購法所賦予被告 之法定權限，不因工程標案已決標而受影響。申言之，系爭 工程對於投標廠商資格之要求，應由被告就工程所涉工項之 複雜程度及難易度加以審酌，原告於當初參標時所提出之投 標文件僅有商業登記抄本、其所承攬「桃園縣大園鄉大園國 民小學結構補強改善工程」之工程結算驗收證明書、臺灣票 據交換所之退票紀錄及完稅證明。被告於審酌工程所需，審 認根本不足以認定原告所營項目適宜承作系爭工程，且被告 係於決標之後，於同日發現原告員工竟僅有3 人，無施作大 型、標的工程造價金額較高之專業營繕工程經驗，原告亦無 專業技師參與簽證，員工人數及組織規模均難認其足以承作 此一工程造價甚高且技術複雜之案件。被告遂考量系爭工程 之施工品質及安全性，決定撤銷決標，此為政府採購法賦予 被告之法定權限，且政府採購法第50條第2 項係以「應」為 規定，被告並無撤銷決標與否之裁量權限，本於工程安全暨 品質之公益考量，被告為撤銷決標之決定，實無不妥，更無 違法之處。 ㈣原告訴請被告應給付（加倍返還）履約保證金共899,999 元 ，亦無理由： ⒈原告逕將系爭工程所繳交之履約保證金解為定金性質，進而 認定系爭工程係出於可歸責被告事由致不能履行，遂依民法 第249 條第3 款規定，請求加倍返還履約保證金。原告所持 理由，尚有誤會。依臺灣高等法院97年度建上字第33號民事 判決意旨，履約保證金與定金之性質並非當然相同，不可逕 等而視之。且如債務人基於法定事由而「不為履行」，亦非 「不能履行」，當無民法第249 條第3 款之適用。今被告本 於公益考量，依政府採購法第50條第1 項第2 款規定撤銷原 告之決標，此一處分當無違法之處，亦為被告「不令原告繼 續承作此工程」之法定事由，被告實無「不能履行」之情事 ，原告自無由執民法第249 條第3 款向被告請求加倍返還履 約保證金。 ⒉退萬步言，縱認被告撤銷原告決標之處分有任何不當之處（ 惟被告仍否認之），投標廠商亦僅得依政法採購法第85條第 4 項規定，向被告請求償付其準備投標、異議及申訴所支出 之必要費用，且其必要費用之範圍，更受有限制（鈞院96年 度簡字第688 號判決參照）。政府採購法第85條第3 項規定 ，於公共工程招標之場合，較諸民法應屬特別法，自應優先 民法規定加以適用，是本件政府採購法案件，當無捨政府採 購法而援引民法為請求權基礎之餘地等語，資為抗辯。並聲 明求為判決駁回原告之訴。 五、本件如事實概要欄所載之事實，有系爭工程採購案投標須知 （第36-52 頁）、系爭工程採購案第2 次招標形式審查表、 基本文件審查表、招標資格文件審查表、價格文件審查表（ 第185-205 頁）、被告100 年8 月25日開標／決標紀錄（第 184 頁）、招標結果通知書（第14頁）、原處分（第3 頁） 、被告100 年10月27日新北峽工字第1000026687號函（第2 頁）、新北市政府採購處100 年10月31日北採工字第100100 1811號函（第115 頁）、新北市政府101 年3 月26日100 購 申11069 號採購申訴審議判斷書（第271-281 頁）附申訴審 議卷可稽，洵堪認定。是本件爭點厥在：被告以原告有政府 採購法第50條第1 項第2 款「投標文件內容不符合招標文件 之規定」情事，而依同條第2 項規定撤銷決標，是否適法有 據？ ㈠按「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標前發現者，其 所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商 ：……二、投標文件內容不符合招標文件之規定。……」「 決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項情形者，應撤銷 決標、終止契約或解除契約，……」政府採購法第50條第1 項第2 款、第2 項前段分別定有明文。準此，投標廠商如有 投標文件內容不符合招標文件之規定情形，於開標前發現者 ，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應不決標予該 廠商；決標後發現者，應撤銷決標；簽約後發現者，應終止 契約或解除契約。此項應不予開標、不予決標、撤銷決標或 終止契約、解除契約之事由，既為政府採購法所明定，自屬 法定之事由，應優先於其他法律（例如民法之契約終止解除 規定）之適用。此觀之政府採購法第3 條規定：「政府機關 、公立學校、公營事業辦理採購，依本法之規定；本法未規 定者，適用其他法律之規定。」即明，毋待招標機關於招標 文件中加以明定始有適用之餘地。況查系爭工程投標須知貳 、一般條款十九、其他：（一）已有：「本採購案適用政府 採購法及其主管機關所訂定之規定。本須知未載明之事項， 依政府採購相關法令。」之規定，則原告主張其縱有「投標 文件內容不符合招標文件之規定」情形，依投標須知貳、一 般條款十六、訂約：「（二）本採購案一經決標，契約即生 效力，決標日即為契約生效日。」之規定，亦不得適用政府 採購法第50條第2 項規定撤銷決標乙節，當非可採。 ㈡查被告於100 年8 月25日將系爭工程採購案決標予原告，其 決標金額為8,999,999 元，嗣被告認原告為資本額20萬元之 室內裝修工程行，其廠商資格於可承攬資格部分未包括結構 補強項目，有政府採購法第50條第1 項第2 款「投標文件內 容不符合招標文件之規定」情事，爰依同條第2 項規定撤銷 決標。則本件自應以原告參與投標時之投標文件內容，判斷 是否符合投標須知壹、重要條款十、投標廠商資格及文件： 「（一）本採購案之投標廠商資格，詳如『資格文件審查表 』。」及「資格文件審查表」項次１：「投標廠商投標資格 ：丙等以上綜合營造業或得以承攬本標案之合格廠商」「投 標廠商應繳之資格文件名稱：綜合營造業登記證書或由政府 機關或其授權機構所核發予投標廠商係合法登記或設立之證 明文件，且該文件須足以認定投標廠商得從事上開資格規定 之有關業務。」暨100 年8 月19日公開招標更正公告：「廠 商資格摘要：丙等以上綜合營造業或得以承攬本標案之合格 廠商」之規定（見本院卷第13頁背面、第23頁、第41頁）？ ㈢原告並非丙等以上綜合營造業，乃兩造不爭之事實，則本件 爭點厥為：原告投標文件內容是否符合招標文件有關「得以 承攬本標案之合格廠商」之投標廠商資格規定？依上開併列 「丙等以上綜合營造業」「得以承攬本標案之合格廠商」之 投標廠商資格規定，及「投標廠商應繳之資格文件名稱」中 要求文件「須足以認定投標廠商得從事上開資格規定之有關 業務」之規定，足知非丙等以上綜合營造業之投標廠商，亦 須具備足以認定「相當於」得從事丙等以上綜合營造業有關 業務之資格者，始符合招標文件之投標廠商資格規定，此為 上開招標文件之投標廠商資格規定之當然解釋。否則，丙等 以上綜合營造業，依營造業法第7 條第1 項規定，尚須具備 「置領有土木、水利、測量、環工、結構、大地或水土保持 工程科技師證書或建築師證書，並於考試取得技師證書前修 習土木建築相關課程一定學分以上，具2 年以上土木建築工 程經驗之專任工程人員1 人以上」「資本額在一定金額以上 （甲等綜合營造業之資本額為2,250 萬元以上；乙等綜合營 造業之資本額為1,000 萬元以上；丙等綜合營造業之資本額 為300 萬元以上，營造業法施行細則第4 條規定參照）」之 條件，且營造業承攬工程，依營造業法第23條規定，應依其 承攬造價限額及工程規模範圍辦理，其一定期間承攬總額， 不得超過淨值20倍；而「非」丙等以上綜合營造業，反無須 具備如同丙等以上綜合營造業之資格條件，亦不受承攬造價 限額及工程規模範圍限制，此當非符合上開招標文件之投標 廠商資格規定之合理解釋。 ㈣經查，本件原告就系爭工程採購案所提出之投標資格文件， 乃改制前臺北縣政府經濟發展局99年8 月3 日北經登字第09 93112394號函、商業登記抄本、台灣票據交換所第1 類票據 信用資料查覆單、營業人銷售額與稅額申報書（所屬年月份 ：100 年5-6 月）、桃園縣大園鄉大園國民小學工程結算驗 收證明書、投標廠商聲明書、返還押標金申請書（見本院卷 第105-110 頁之被證4 ）。則原告之資本額既僅為20萬元， 並原告未提出其置有一定資格土木建築工程經驗之專任工程 人員1 人以上之投標資格文件（原告員工人數為3 人，主要 在職人數2 人，臨時工數人，小規模經營，見原處分卷第4- 5 頁之原告網頁資料），自不足以確切認定原告具備「相當 於」得從事丙等以上綜合營造業有關業務之資格。則被告以 原告有政府採購法第50條第1 項第2 款「投標文件內容不符 合招標文件之規定」情事，依同條第2 項規定撤銷決標，依 法洵無不合。 ㈤況查，被告決標予原告後，於100 年10月4 日以新北峽工字 第1000025321號函（見本院卷第156 頁）新北市政府採購處 ，經新北市政府採購處以100 年10月31日北採工字第100100 1811號函復略以：「……說明：……三、經查本採購案涉及 阻尼器補強，按建管單位表示應屬辦理變更使用之範疇（主 要構造之變更），故本案應至市府工務局建照科辦理變更使 用執照，另依據『新北市政府工務局建照科業務工作手冊』 處理原則，其工程造價大於一定金額工程造價者，應交由營 造業承造並交由專業工程人員簽證負責，其一定金額之工程 造價之規定請詳『新北市建築物免由建築師設計、監造或營 造業造價標準表』規定……」等語（見本院卷第137 頁）， 堪認系爭採購案涉及阻尼器補強，屬辦理變更使用之範疇（ 主要構造之變更），而系爭工程造價大於一定金額工程造價 35萬元，應交由營造業承造並交由專業工程人員簽證負責【 見本院卷第207-219 頁之「新北市政府工務局建照科業務工 作手冊」第8 章變更使用類之處理原則、「新北市建築物免 由建築師設計、監造或營造業承造之一定金額工程造價標準 表」】，惟原告不具營造業資格，益徵被告認定原告有政府 採購法第50條第1 項第2 款「投標文件內容不符合招標文件 之規定」情事，洵屬有據。原告主張其本即計畫自坊間購入 阻尼器後再自行安裝，並無將阻尼器之安裝分包予他人之計 畫，如細分系爭工程施工項目，並檢視原告之營業項目，足 以判斷原告確有履約能力云云，尚難憑採。又本件被告並非 認定原告提出之投標資格文件不實，是原告就此部分所為之 主張，並無理由。 ㈥人民參與政府機關採購案之投標，本應依招標文件所規定之 內容參與投標，為確保參與投標之廠商有履行契約之能力（ 即確保採購品質，政府採購法第1 條規定參照），參與投標 之文件除別有規定外，自不得於事後始行補正，此觀乎政府 採購法第50條第1 項第2 款「投標文件內容不符合招標文件 之規定」不得決標，同法第33條第3 項明定「機關得於招標 文件中規定允許廠商於『開標前』補正『非契約必要之點』 之文件」即可得知。是本件原告是否有政府採購法第50條第 1 項第2 款「投標文件內容不符合招標文件之規定」情事， 而應依同條第2 項規定撤銷決標？自應以原告參與投標時之 投標文件內容加以審視，不得就原告於開標後始補正或補充 之「非」投標文件內容來判斷其是否符合招標文件之規定。 查原告於本件訴訟中提出之士林地院100 年行政大樓走廊及 屋頂板結構修復補強工程契約書（見本院卷第43-44 頁之原 證10、第65-92 頁之原證10-1）、原告鋼鐵結構相關實績整 理文件【見原告行政撤銷訴訟補充理由（一）狀之原證12】 ，均非原告參與投標時之投標文件，自不得就原告於開標後 始提出之「非」投標文件內容來判斷其是否符合招標文件之 規定，自無從以此作為有利於原告之論據（況原告自承其未 有施作主要結構變更之實績，見本院卷第129 頁之101 年9 月12日準備程序筆錄）。 ㈦另原告稱決標後得標廠商是否視情況將工程分包出去，系爭 工程採購契約並無限制，而透過分包模式完成工程內容，亦 為政府採購法第67條第1 項規定所容許乙節。查依系爭工程 投標須知壹、重要條款六、招標模式（五）規定：「本機關 『不允許』投標廠商『以分包廠商取代部分投標廠商資格』 參與本案之投標。」可知，系爭工程採購案業經招標機關即 被告明示不允許分包行為，且系爭採購案涉及之阻尼器補強 ，為系爭工程之重要施作內容，若容許得標廠商將主要工程 施作內容，分包由其他未經被告審查同意之廠商施作，將有 違反上開投標須知規定之虞，並與政府採購法第67條第1 項 所稱「分包」係指將契約之次要部分（非主要部分）由其他 廠商代為履行之意旨相悖。依原告上述理由，亦難遽認原告 已符合「得以承攬本標案之合格廠商」之投標廠商資格規定 。 ㈧又原告主張被告於撤銷決標前，未依政府採購法施行細則第 60條第1 項規定，通知原告提出說明，即逕為撤銷決標決定 ，有違比例原則、誠實信用原則，而屬不正當之程序云云。 查依政府採購法施行細則第60條第1 項規定：「機關審查廠 商投標文件，發現其內容有不明確、不一致或明顯打字或書 寫錯誤之情形者，得通知投標廠商提出說明，以確認其正確 之內容。」足知，機關通知投標廠商提出說明，係為確認其 投標文件明確性（正確性）。本件被告並非認定原告提出之 投標資格文件有何不明確、不正確之處，從而被告未依上開 規定通知原告提出說明，亦難謂有何違法可言。 ㈨再者，原告提起本件確認處分違法之訴部分，既無理由，則 其依行政訴訟法第7 條規定，合併提起之損害賠償訴訟部分 ，即因而失所附麗，應併予駁回。 六、綜上所述，原告之主張均無可採。被告以原告有政府採購法 第50條第1 項第2 款「投標文件內容不符合招標文件之規定 」情事，依同條第2 項規定撤銷決標，依上開規定及說明， 於法洵屬有據；異議處理結果仍予維持原處分，亦無違誤。 原告猶執前詞，訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁 回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院審酌後， 核與判決結果均不生影響，故不再逐項論述，附敘明之。 八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　27　　日 　 　　　　　臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官　黃本仁 法 官　林妙黛 法 官　曹瑞卿 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　101　 年　　12　　月　　27　　日 　　　　　　 　　　 書記官 黃玉鈴