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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴字第1404號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年1月3日辯論終結 原　　　告　龍炎營造股份有限公司 代　表　人　林莊瑞珍（董事長）住同上 訴訟代理人　駱忠誠律師 被　　　告　行政院農業委員會林務局新竹林區管理處 代　表　人　張偉顗（處長） 訴訟代理人　龍其祥律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國101 年7 月6 日訴0000000 號申訴審議判斷，提起行政 訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、事實概要： 被告辦理「滿月圓自然中心新建工程」（下稱「系爭工程」 ）採購案（下稱「系爭採購案」），於民國99年3 月5 日決 標於原告，並與原告於99年3 月10日簽訂系爭工程契約書（ 下稱「系爭契約」），契約總價新臺幣（下同）2,965 萬元 。被告嗣因接獲訴外人東宜石材有限公司（下稱「東宜公司 」）100 年12月19日申請書指稱與原告間有財務糾紛，向被 告及行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）陳情及請求 ，經工程會以101 年1 月5 日工程企字第10000483150 號函 請被告就東宜公司申請書及附件所列疑點，檢討妥處（下稱 「101 年1 月5 日函」）。被告遂以東宜公司與原告間訂有 承攬工程契約書（下稱「系爭承攬契約」），其契約約定內 容違反系爭工程契約第9 條第（15）款第1 目及政府採購法 第65條第1項 、第2 項，禁止得標廠商將契約標的轉包其他 廠商之規定為由，於101 年3 月20日以竹育字第1012240766 號函通知原告將依政府採購法第101 條第1 項第11款之規定 將其刊登政府採購公報（下稱「原處分」）。原告不服，提 出異議，被告仍以101 年4 月18日竹育字第1012103538號函 維持原處分（下稱「異議處理結果」）。原告仍不服，提起 申訴，經工程會以訴0000000 號申訴審議判斷作成：「有關 政府採購法第101 條第1 項第11款部分，申訴駁回；其餘申 訴不受理。」原告猶不服，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張：依政府採購法第65條第1 項、第2 項、政府 採購法施行細則第87條、工程會98年10月21日工程企字第09 800468030 號函（下稱「98年10月21日函」）及91年4 月24 日工程企字第91016404號函（下稱「91年4 月24日函」）之 意旨，轉包係指原告將契約中應自行履行之全部或其主要部 分，由其他廠商代為履行，且代為履行契約之全部或其主要 部分，不應僅以伊與他人簽訂之契約為據，尚必須有由其他 人代為履行全部契約之事實，如尚未著手為履行行為者，自 非轉包。又系爭承攬契約雖約定「乙方承做工程範圍：滿月 圓自然中心新建工程合約全部範圍」，惟不能僅憑此即認伊 已將全部契約轉包予東宜公司，且觀之系爭承攬契約第8 條 約定，僅能認定伊係連工帶材交由東宜公司辦理，伊仍對東 宜公司所派工地負責人及工人予以監督，亦對所有施工方式 、範圍、材料進場及檢驗等予以監督，是伊實非將系爭工程 全部交由第三人負責，應與轉包不同。另伊決標後均係由伊 繳交履約保證金及差額保證金，且履約保證金及差額保證金 之金額合計占契約金額之12% ，若一旦遭沒收，伊將受有相 當之損失，而伊不僅未要求東宜公司提出擔保，甚至先給付 定金予東宜公司，可知伊之目的非在轉包，而係委由東宜公 司協助僱工及購買材料，所有施工責任仍由伊負責。且系爭 工程於開工後，即因可歸責於被告之原因無法進場施工，而 處於停工之狀態，現場亦僅完成告示牌及圍籬與測量，其中 新設之告示牌及測量放樣工作，均係由伊支付費用由其他廠 商施作，系爭工程之保險亦係由伊自行投保。而系爭工程之 施工計畫、品管計畫、材料送審均為伊員工所為，東宜公司 僅與伊簽約，尚未有任何履約行為，東宜公司亦自稱其為協 力廠商。此外，伊得標後，雖與東宜公司於契約中約定由訴 外人邱鈺惠擔任工地負責人，惟嗣後伊改變原意而轉請邱鈺 惠為伊服務，並負責現場施工工作，且系爭工程得標至今， 被告辦理之相關會議及會勘，均由伊派員參加，足證系爭工 程仍由伊執行，並非將所有工程交由東宜公司負責，自難謂 有將原契約中應自行履行之全部或主要部分，由其他廠商代 為履行。再者，政府採購法第101 條第1 項各款之規定，均 係違反行政法上義務之行為，予以不利處分，而所謂違反行 政法上義務之行為，縱不以結果發生為必要，亦應必須已著 手為違反行政法上義務為要件，申訴審議判斷係以伊與東宜 公司簽約，即認為有轉包行為，惟此一簽約行為是否已構成 「其他廠商代為履行」之「著手」即有疑義。且伊雖與東宜 公司簽訂契約，惟東宜公司尚未進場履行契約，故此簽約充 其量亦應僅此於預備階段，尚未達由他人代為履行之程度， 自不應受罰等語。並聲明：原處分、異議處理結果及申訴審 議判斷關於申訴駁回部分均撤銷。 三、被告則以：依政府採購法第65條、第67條第1 項後段及政府 採購法施行細則第87條之規定，政府採購契約廠商「應自行 履行」之「全部」或其「主要部分」，由其他廠商代為履行 稱為轉包，非此部分由其他廠商代為履行稱為「分包」。而 系爭工程之主要部分，依政府採購法第65條、第66條、政府 採購法施行細則第87條、系爭契約第2 條及建築法第8 條之 規定，係指自然中心工程之本體，並不因伊招標公告未標示 「主要部分」，即謂系爭工程無主要部分，至於原告指稱系 爭工程之工地管理、工程推動、工地環境清潔等事項均由其 親自施作部分，惟此僅為施工前之準備工作，並非系爭工程 主要部分。又原告申報之工地負責人邱鈺惠，實係東宜公司 與原告間簽訂系爭承攬契約後派駐在工地之負責人，形式上 雖以原告為勞、健保投保單位，惟此僅係依系爭契約第9 條 之約定，承商必須指派工地負責人，故將邱鈺惠改以原告為 投保單位以茲配合，且原告在得標系爭工程後之99年3 月29 日為邱鈺惠加保，99年8 月30日退保，投保期間僅5 個月， 而邱鈺惠退保不久後，東宜公司即在同年10月間向經濟部申 請停業，亦可證明邱鈺惠係東宜公司派駐工地之工地負責人 。另原告與東宜公司所簽訂之系爭承攬契約已明示承攬者為 系爭工程之「全部」，而原告與東宜公司簽訂系爭承攬契約 之日期在99年3 月5 日，伊與原告簽訂系爭工程契約之日期 係在3 月10日，原告在尚未與被告正式簽定書面契約，即將 系爭工程轉包，與一般「分包」均於簽定書面契約後，始就 各個自行履約之非主要部分之工項，再分包其他下游廠商之 情形不同。又系爭工程總金額為2,965 萬元，而系爭承攬契 約總金額則為2,300 萬元，幾乎是系爭工程款之8 成，是綜 合交易上習慣、原告與東宜公司間所定系爭承攬契約之目的 、人員、機具提供等情形，原告自係將系爭工程主要部分轉 包與東宜公司，且系爭工程因諸多因素遲遲無法動工，東宜 公司為實際施作系爭工程，自99年3 月至100 年3 月間已進 駐人員、調度重機械車輛等，實際上已開始著手進行系爭工 程之各項準備工作，且依政府採購法第66條第1 項所稱得標 廠商將工程轉包其他廠商時，機關得解除契約、終止契約等 規定，本不以轉包之公司實際履行契約為必要。至原告所舉 改制前行政法院60年判字第645 號判例，與本件情形不同， 自無法加以援用。此外，政府採購法第65條第1 項、第66條 第1 項所定得標廠商不得轉包；工程轉包其他廠商，機關得 要求損害賠償等規定，本不以轉包之公司實際履行契約為必 要，而依原告製作之99年9 月16日至11月15日施工報表載明 ，系爭工程之假設工程已完成8.54％，自已開始著手系爭工 程之準備工作，並非如原告所稱僅為準備階段等語，資為抗 辯。並聲明：原告之訴駁回。 四、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約影本、系爭承攬契約書影本、東宜公司100 年12月19日申 請書影本、工程會101 年1 月5 日函影本、原處分影本、異 議處理結果函影本及申訴審議判斷影本在卷可稽（本院卷第 18至35、41、44至47、177 至178 、181 至191 頁、答辯卷 第179 至180 頁），堪認為真正。 五、經核本件兩造爭點為：原告是否違反政府採購法第65條第1 項之規定？本院判斷如下： ㈠按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。」「 前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部 分，由其他廠商代為履行。」「機關辦理採購，發現廠商有 下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提 出異議者，將刊登政府採購公報：……十一、違反第65條之 規定轉包者。……」政府採購法第65條第1 項、第2 項及第 101 條第1 項第11款分別定有明文。系爭契約第9 條第15款 第1 目前段亦明定：「廠商不得將契約轉包。……」次按「 本法第65條第2 項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招 標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規 規定應由得標廠商自行履行之部分。」則為政府採購法施行 細則第87條所明定。是政府採購法及其施行細則對於轉包之 認定有明確規定，得標廠商將契約中應自行履行之全部或其 主要部分，由其他廠商代為履行，即構成所謂「轉包」。而 所謂「主要部分」，除招標文件標示為主要部分者外，凡招 標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分 ，亦屬主要部分，尚不以標示於招標公告為必要，否則工程 採購之招標文件如未標示主要部分，即謂該工程得全數轉包 而不受政府採購法第65條之限制，顯與本法立意不符（最高 行政法院98年度判字第453 號判決意旨參照）。 ㈡經查： 1.系爭工程主要係為興建新式、符合森林自然生態之遊客服 務中心，以作為諮詢服務遊客、展示生態及經營管理之硬 體設施，此觀諸系爭契約第2 條所定之廠商應給付之標的 及工作事項：「滿月圓自然中心新建工程」自明。而依建 築法第8 條規定：「建築物之主要構造，為基礎、主要樑 柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造。」可知系爭契約之 主要部分，至少應為滿月圓自然中心建築物本體新建工程 ，且不因系爭採購案之招標文件未標示「主要部分」，即 謂系爭契約無主要部分。 2.被告辦理系爭採購案，於99年3 月5 日決標予原告，並於 99年3 月10日與原告簽訂總價2,965 萬元之系爭契約（本 院卷第18至35頁）。惟原告於99年3 月5 日決標當日即與 東宜公司簽訂契約總價為2,300 萬元之系爭承攬契約（本 院卷第46至47頁），不僅工程名稱為「滿月園自然中心新 建工程」，而與系爭契約完全相同外，並於系爭承攬契約 第6 條約定「合約範圍：1.依新竹林區管理處本工程合約 所有規定條文及圖說規範辦理。2.乙方（即東宜公司）承 做工程範圍：滿月圓自然中心新建工程合約『全部範圍』 。」可見原告係將依系爭契約所承作之系爭工程「全部」 轉包予東宜公司，且須依系爭契約所有規定條文、圖說規 範辦理。況原告於申訴書理由二之㈠亦表示伊將系爭工程 連工帶材交由東宜公司辦理，伊則對東宜公司所派工地負 責人及工人、施工方式、範圍、材料進場及檢驗等負監督 之責（答辯卷第22頁），足徵依系爭承攬契約之約定，原 告將系爭工程之「全部」轉包予東宜公司施作，伊就系爭 工程依約無須自行施工，而係僅負監督之責甚明。 3.再依系爭契約第9 條第1 款第1 目前段約定：「施工管理 ㈠工地管理：1.契約施工期間，廠商（即原告）應指派適 當之代表人為工地負責人，代表廠商駐在工地，督導施工 ，管理其員工及器材，並負責一切廠商應辦理事項。廠商 應於開工前，將其工地負責人之姓名、學經歷等資料，報 請機關（即被告）審查；……」（本院卷第22頁背面）。 而原告與東宜公司於所簽訂之系爭承攬契約第9 條亦約定 ：「乙方監工員：乙方（即東宜公司）應選派富有工程經 驗之工地負責人常駐工地負責管理施工之一切事宜，並接 受甲方（即原告）施工監督。」（本院卷第46頁背面）且 於系爭承攬契約載明東宜公司所派駐於系爭工程之工地負 責人為邱鈺惠（本院卷第47頁背面）。原告並於99年3 月 29日為邱鈺惠加保勞工保險（本院卷第52頁背面），而原 告嗣於99年4 月6 日報請被告審查之系爭工程工地負責人 亦為邱鈺惠（本院卷第49頁背面）。可知邱鈺惠實係原告 與東宜公司簽訂系爭承攬契約後，東宜公司依約派駐在系 爭工程之工地負責人。故形式上原告雖為邱鈺惠投保勞工 保險，惟不過係為符合系爭契約第9 條第1 款第1 目前段 之約定，始改以原告為勞保投保單位以茲配合。 4.至於原告辯稱伊於得標後雖與東宜公司簽有系爭承攬契約 ，確有約定由邱鈺惠擔任工地負責人，惟後來認為不妥， 故變更原意轉聘僱邱鈺惠為原告服務，負責現場施作云云 ，惟查，原告於99年3 月29日為邱鈺惠加保勞工保險，嗣 於99年8 月30為邱鈺惠辦理退保（本院卷第161 頁），而 依東宜公司向工程會提出原告所製作之「公司貸分包廠商 墊付款明細表」所載，有關邱鈺惠99年4 月至8 月之勞保 、勞退基金等支出，均係列在「廠商名稱」項下，與其他 廠商如「孫勝輝建築師事務所」、「富翔事務所企業有限 公司」……等並列（答辯卷第174 頁背面至175 頁），而 原告自行雇用之土木技師林永斌、品管人員何碧茹、工安 人員徐美娟等人（本院卷第50頁），其等勞保及勞退基金 之支出則未列在「廠商名稱」項下，益見邱鈺惠係東宜公 司代墊之「廠商費用」，而非原告之「員工」勞保、勞退 基金支出費用，是原告主張上情，洵不足採。又兩造於系 爭契約所約定之系爭工程總金額為2,965 萬元，而原告與 東宜公司於系爭承攬契約所約定之系爭工程總金額則為2, 300 萬元，益見原告與東宜公司簽訂系爭承攬契約，實屬 為賺取差價之轉包行為至明。是原告嗣於本院準備程序時 ，改稱邱鈺惠係以東宜公司名義與原告簽訂系爭承攬契約 ，該契約類似委任性質，係為避免施工費用超過預算，才 會於契約內限定金額，至於邱鈺惠之報酬則係於未逾約定 金額之範圍內，由邱鈺惠獨得云云（本院卷第216 至217 頁），惟此非但與系爭承攬契約所載內容及原告前開所述 不符，且原告如僅係為控制工程預算，邱鈺惠僅須單純受 原告僱用即可，豈須大費周章借用東宜公司名義與原告簽 訂系爭承攬契約之理？況原告將控制施工預算之利益（即 原告所可獲得之利潤），全部歸由邱鈺惠獨得，豈非完全 無利可圖？顯有違事理之常，是原告所述上情，亦不足採 。 5.又依原告「公司貸分包商墊付款明細表」所載，原告於99 年3 月10日與被告簽訂系爭契約當日，交付東宜公司230 萬元「預付款」（備註「鈺惠」），東宜公司亦開立面額 230 萬元統一發票予原告（答辯卷第174 頁），符合原告 與東宜公司所簽訂系爭承攬契約第4 條第1 款「契約成立 時，甲方（即原告）應先給付乙方百分之十合約價款新臺 幣貳佰參拾萬元整之訂金」之約定（本院卷第46頁），足 證原告與東宜公司間之契約關係存在，並已開始依約履行 。原告將系爭工程連工帶材轉包予東宜公司辦理，其有轉 包之行為，洵堪認定。至於原告嗣後雖又將上開定金轉作 其他用途（答辯卷第177 頁），則屬其與東宜公司間之履 約爭議（答辯卷第168 頁），尚不影響原告與東宜公司間 前已成立並依約履行之契約關係，附此敘明。 6.原告101 年4 月5 日龍營林字第000-00000 號函雖主張伊 將系爭工程分為「一般土木工程」與「小木屋建築工程」 兩部分，因該案木造小木屋建築部分設計材料規格及組立 方式較為特殊，故將木造小木屋建築部分委託分包予東宜 公司辦理云云（本院卷第42至43頁），惟與上開原告與東 宜公司所簽訂系爭承攬契約第6 條約定之合約範圍不符（ 本院卷第46頁）。是原告主張僅將小木屋工程分包予東宜 公司，而非轉包乙節，難以採信。至於原告主張系爭工地 之工地管理、工程推動、工地環境清潔、協調等事項均由 其親自施作云云，縱認屬實，亦此等事項或屬東宜公司所 派駐工地負責人邱鈺惠依約管理工地之內容，或屬原告監 督東宜公司施作之一環，是原告尚不得以此為由，即主張 伊未將系爭工程之主要部分轉包予東宜公司施作。 7.按政府採購法立法宗旨，乃為建立政府採購制度，依公平 、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質 。而同法第101 條之立法理由，明定廠商有違法或重大違 約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之 處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機 關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加 投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之 違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商 間之良性競爭環境。故政府採購法第65條第1 項有關得標 廠商不得轉包之規定，解釋上應包括得標廠商不得將契約 之全部或主要部分著手簽約轉包予其他廠商之情形在內， 亦即得標廠商僅須將契約之全部或主要部分著手簽約轉包 予其他廠商，即足該當違反上開禁制規範，而不以受轉包 之廠商已實際履行契約之全部或主要部分為必要，至於得 標廠商於轉包後，是否因故（如改變心意、情事變更、一 方違約等）解除或終止轉包契約，而自行履行契約之全部 或主要部分，均非所問，始符合上開政府採購法相關規定 之立法意旨。本件原告既已與東宜公司簽訂系爭承攬契約 ，將系爭契約之「全部」轉包予東宜公司施作，並依約給 付東宜公司預付款230 萬元，且為東宜公司派駐現場之工 地負責人邱鈺惠加保勞工保險及提報被告審查，均如前述 ，故應認原告業已著手違反政府採購法第65條第1 項之規 定。原告主張東宜公司尚未實際施作，系爭工地現場之圍 籬、告示牌及測量放樣等工作，皆係原告委請其他廠商施 作，伊尚未著手違反政府採購法第65條第1 項之規定云云 ，尚難憑採。況東宜公司100 年12月19日申請書指稱伊為 施作系爭工程，自99年3 月至100 年3 月間已進駐人員、 調度重機械車輛，支出巨額搬運拖吊費用等語（答辯卷第 167 至168 頁）。另依原告於99年11月19日以龍營林字第 09900806號函檢送予被告之99年9 月16日至11月15日施工 報表亦載明，系爭工程中之假設工程（即配合工程施作而 進行之周邊工程）已完成8.54% ，累計出工人數技術工39 人、大工23人、小工36人，使用挖土機共10輛等情（本院 卷第236 至237 頁），原告否認上開事實，洵難憑採。且 原告亦自承工地現場之施工圍籬係由邱鈺惠僱工施作（本 院卷第216 頁），顯見原告非但已與東宜公司簽訂系爭承 攬契約轉包系爭契約之全部予東宜公司施作，而著手違反 政府採購法第65條第1 項之行為，且已依約履行系爭承攬 契約之部分內容，並非如原告所稱尚未開始著手政府採購 法第65條第1 項之轉包行為益明。 ㈢綜上所述，原告起訴主張各節，均無足採。從而，被告以原 告與東宜公司簽訂系爭承攬契約，將系爭契約全部轉包予東 宜公司施作，違反系爭工程契約第9 條第（15）款第1 目及 政府採購法第65條第1 項、第2 項之規定，而依政府採購法 第101 條第1 項第11款之規定，以原處分擬將其刊登政府採 購公報，認事用法，並無違誤，異議處理結果及申訴審議判 斷就此部分遞予維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷 原處分、異議處理結果及申訴審議判斷關於將刊登政府採購 公報部分，為無理由，應予駁回。 六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 102　　年　　1 　　月　　17　　日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　 闕銘富 　 法 官　 黃桂興 法 官　 張國勳 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　1　　 月　　17　　日 書記官 陳可欣