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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴字第1464號 原　　　告　景文科技大學 代　表　人　張文雄（董事長） 訴訟代理人　黃旭田律師 　　　　　　黃永琛律師 　　　　　　楊尚訓律師 被　　　告　新北市政府工務局 代　表　人　高宗正（局長）住同上 訴訟代理人　李承志律師 　　　　　　黃文承律師 上列當事人間建築執照事件，原告不服新北市政府中華民國101 年7月23日北府訴決字第1011230761號（案號：0000000000號） 訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： ㈠緣原告委託訴外人黃永琛律師及劉桂君律師於100年3月9日 以台北南海郵局存證號碼000262號存證信函（以下簡稱原告 100年3月9日存證信函），函告訴外人川成建設股份有限公 司（以下簡稱川成建設公司），略以「．．．（五）．．． 協商通行及相關設施使用開發事宜，逾期本校為維護產權及 全體師生權益，．．．將管制貴公司所有車輛進出，並對貴 公司申請建照是否涉及違法向調查局、監察院提出檢舉．． ．．．」等語，並副知被告。嗣被告於100年3月24日以北工 建字第1000238591號函（以下簡稱被告100年3月24日函）復 原告，略以該建照案審查時，依內政部89年10月30日（89） 台內營字第8984755號函（以下簡稱內政部89年10月30日函 ），無須檢附私設道路所有權人之使用同意書等語。 ㈡嗣原告董事會於100年12月12日以景大仲總字第0000000001 號函（以下簡稱原告董事會100年12月12日函），請求被告 撤銷川成建設公司建造執照。經被告於100年12月22日以北 工建字第1001863802號函（以下簡稱被告100年12月22日函 ）覆，略以本案執照所處土地，既已取得雜項使用執照，依 內政部89年10月30日函，應無須私設道路所有權人之使用同 意書等語。原告不服上開被告100年3月24日函及100年12月 22日函，提起訴願，遭訴願決定不予受理，原告仍不服，遂 向本院提起行政訴訟。 二、本件原告主張： ㈠本案事實： ⒈原告係新北市○○區○○段○○路小段第70-10、73、 247-32地號土地（即安忠路）所有權人，該等土地為原告校 地使用；另川成建設公司為新北市○○區○○段1股坡小段 第○-5、○-○、○○、125地號等4筆土地所有權人，並已 取得被告核發之99年店建字第210號建照，擬興建地上7層、 地下3層之建物。而川成建設公司興建中建物，與原告校地 即新北市○○段○○路○段○○○○號、第○-○號相鄰， 合先敘明。 ⒉川成建設公司興建該建物期間，除大型機具通行原告校地即 安忠路，對原告校內師生構成重大安全危害外，且興建中建 物與原告校地相鄰，若有工安意外，亦將對原告校內師生構 成重大危害。另川成建設公司所興建之建物使用到原告之雜 項工作物、污水處理設備等，對原告校產之權利構成損害， 原告遂於100年3月9日寄發存證信函予川成建設公司，表示 異議，並副知被告，復以原告100年12月12日函請求被告撤 銷前述建照。 ⒊詎料，被告先後以100年3月24函及100年12月22日函否准原 告所請撤銷99年店建字第210號建照之處分。原告不服前開 處分，遂向新北市政府訴願審議委員會提起訴願，經新北市 政府訴願審議委員會於101年7月23日以北府訴決字第 1011230761號做成訴願不受理決定（以下簡稱新北市政府 101年7月23日訴願決定），駁回原告請求。原告不服，遂提 起行政訴訟。 ㈡程序事項： ⒈本件原處分係否准撤銷建照之行政行為，係就特定具體之公 法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，當屬行政 處分： ⑴依據最高行政法院93年度判字第931號判決：「按行政機關 行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效 果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及 是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。是以行 政機關送達於人民之公文書，是否為行政處分，應探求行政 機關之真意，從實質上認定，而不拘泥於公文書所使用之文 字；即使內容足認係對人民依公法申請之案件為准否之表示 者，不論係基於何等理由，既屬就特定具體之公法事件，為 行使公權力之單方行政行為，並已對外發生其不准所請之法 律上效果，即應認係行政處分。」。 ⑵經查本件被告100年3月24日函及100年12月22日函均係否准 原告請求撤銷建照之文書，係針對原告所有之安忠路使用、 收益、學校校地使用完整性、校務發展與全校師生通行安全 之特定事件，發生規制之單方行政行為，當屬公權力之行使 。此外，前述川成建設公司所興建之建物，與原告校地緊鄰 ，且使用到原告所有雜項工作物（此部分詳後述），影響原 告法律上權利甚鉅，該函雖未明確表示屬行政處分，但探求 行政機關真意，業已對原告權利義務發生法律上具體影響， 且對外發生不准所請之法律上效果，依據前揭最高行政法院 判決意旨，當屬行政處分。 ⒉本件原告校地與99年店建字第210號建照土地具有相鄰關係 ，而屬利害關係人： ⑴行政處分相對人以外之利害關係第三人，主觀上認為行政處 分違法損害其權利或法律上之利益，亦得依上開法條提起訴 願及撤銷訴訟。而所謂利害關係乃指法律上之利害關係，應 就「法律保護對象及規範目的」等因素為綜合判斷。亦即， 如法律已明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而 可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請 求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律 雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整 體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等 綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，即應許其依法 請求救濟，而具有當事人適格。（司法院大法官會議釋字第 469號解釋理由意旨參照）。 ⑵按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權 利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或 提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月 不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟」，行政訴訟 法第4條第1項定有明文。次按「因不服中央或地方機關之行 政處分而循訴願或行政訴訟程序謀求救濟之人，依現有之解 釋判例，固包括利害關係人而非專以受處分人為限，所謂利 害關係乃指法律上之利害關係而言，不包括事實上之利害關 係在內」，為行政法院75年判字第362號所闡明。換言之， 得提起行政訴訟之人須經訴願程序，惟不以原處分之相對人 為限，與原處分具有法律上利害關係之人，亦得對原處分提 起爭訟程序。 ⑶再按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、 土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」，建築法第30條定 有明文。又「依建築法第30條規定，申請建造執照須檢附土 地權利證明文件。所謂土地權利，不僅指土地所有權而言， 凡得使用土地之一切權利，均包含之」，行政法院50年判字 第113號判例有所闡明。換言之，所謂之土地權利證明文件 係指「凡得使用土地之一切權利」均須檢附證明文件。 ⑷復按內政部74年11月4日台內營字第361726號函（以下簡稱 內政部74年11月4日函）：「按山坡地之雜項工程係為建築 房屋而從事者，其雜項執照與建造執照之起造人，原則上應 屬同一人，且該雜項工程應於該建築基地內。是山坡地領得 雜項工程使用執照後，其申請建造執照，除應檢具建築法第 30條所列之文件圖說及雜項工程使用執照外，如起造人與雜 項工程起造人不同時，並應檢具該土地上雜項工程（工作物 ）之使用權利文件，方准為之」及內政部營建署91年2月18 日營署建管字第0910005311號函（以下簡稱內政部91年2月 18日函）：「按建造執照依建築法第53條、第54條作廢後， 原有建築法律關係即告終止，重新申請建築時應依同法第30 條辦理，本部71年10月7日台內營字第110385號函已有明示 。是本案建造執照因逾期作廢，其重新申請建築執照，應依 上開函示取得該私設通路土地所有權人之同意書」，從上開 函釋之意旨可知，建築法第30條所謂之土地權利證明文件， 係包括「土地上雜項工程（工作物）之使用權利文件」及「 私設通路土地所有權人之同意書」。 ⑸細究建築法第30條「土地權利證明文件」檢附之規定及前開 判例及函釋，旨在確認起造人對系爭基地有權使用，避免土 地利用侵害他人之權利，減少土地利用之紛爭，達到敦親睦 鄰之土地規劃及利用。換言之，建造執照之核發，如有涉及 第三人之一切土地權利，起造人須取得該第三人之同意，始 符前開法令判例本旨。推及於此，該土地權利證明文件之檢 附，倘涉及第三人之土地權利，需得第三人同意，隱含有保 護第三人之權利之意義，應屬保護規範無疑。 ⑹依新北市○○區○○段一股坡小段第○地號第二類登記謄本 與地籍圖所示，該土地係原告所有，且與新北市○○段○○ 路○段○○○○○○號、第○號、第○-2號、第○號、第○ 號、第○號、第○號、第○-1號、第○號、第○- ○號；新 北市○○段○○○○段○○○號、第○號、第○號、第○號 、第○號、第○號、第○號、第○號、第○號、第○- ○號 、第○- ○號同為原告之建築基地，故原告與前述建照土地 具有相鄰關係。 ⑺另依新北市○○區○○段一股坡小段第○-5號、第○-6號、 第○○號、第○○號土地第二類登記謄本所示，該等土地因 信託關係，登記所有權人為華泰商業銀行股份有限公司，但 信託之委託人為「何金城」等人，而何金城係川成建設股份 有限公司之負責人，故該等土地雖係信託登記予銀行，但仍 為川成建設公司所有。 ⑷綜上所述，99年店建字第210號建照土地與原告土地具有相 鄰關係，原告自得依據利害關係人提起本件訴訟，而屬當事 人適格；且原告為系爭建築基地之雜項執照之起造人亦為系 爭基地對外通路之所有權人，而依據建築法第30條、內政部 74年11月4日函釋及內政部91年2月18日函之意旨，原處分（ 即建造執照）之申請應先向原告取得「雜項工作物之使用權 限」及「道路通行之權限」，惟原處分之起造人並未取得、 亦未檢附上開土地使用權利之情況下，被告卻仍為核發處分 ，顯然違反建築法及上開內政部函釋之規定，故原告對於原 處分係屬法律上利害關係之人。 ⒊原處分未給予原告陳述意見之機會，即逕自駁回原告之申請 ，違反行政程序法第102條： ⑴依據行政程序法第102條之規定：「行政機關做成限制或剝 奪人民自由或權利之行政處分前，除已依第39條通知當事人 到場陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予相對人陳述意 見之機會。」，故行政機關為不利人民處分前，需給予當事 人陳述意見之機會，合先敘明。 ⑵前述建照核發後對原告權利妨害甚鉅，原告遂請求被告撤銷 該建照之核發，被告卻未給予原告陳述意見之機會，且未顧 及原告學校師生安全之重大公益危害與雜項工作物所有權受 有侵害等事由，逕自駁回原告之請求，被告違反前揭行政程 序法第102條之規定甚明。 ⒋本件訴願決定以原告寄發存證信函之時間點起算得提起訴願 時間，而認定原告逾越訴願法第14條第2項所定30日之期間 ，然此存證信函僅為私權之主張，不應據此認定原告知悉時 點： ⑴按訴願法第14條第1、2項之規定：「訴願之提起，應自行政 處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。利害關係人提起 訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告 期滿後，已逾三年者，不得提起。」。 ⑵本件訴願決定，係以原告前曾於100年3月9日寄發存證信函 予川成建設公司，並副知被告，經被告以100年3月24日函認 定前述建照核發無須再檢附土地所有權人使用同意書。原告 嗣於100年12月12日再度發函被告請求撤銷前述建照核發， 復遭被告100年12月22日函，認定無須檢附土地使用同意書 為由再度駁回原告請求。 ⑶新北市政府訴願審議委員會遂以原告寄發存證信函之時間認 定原告業已知悉該建照之核發，至訴願提起時，逾越前揭訴 願法所訂30日之期間，而為訴願不受理之決定。但此認定仍 有待商榷，蓋前述存證信函寄發對象係川成建設公司，且內 容係以川成建設公司未得原告之同意，擅自使用原告校地作 為出入之用，且川成建設公司迄今仍未申請相關給水、輸水 系統，將來有使用到原告之管線之虞，此存證信函係主張原 告私權之意思表示，而該存證信函副本函送被告，亦係請被 告對該建照核發涉有私權爭議一併注意，但此並不表示原告 對於該建照核發是否有程序上得撤銷之事由業已知悉，故訴 願決定據此認定原告知悉該建照核發時間，已逾30日方提起 本件訴願，過於率斷。實則，原告是否知悉該建照核發是否 具有撤銷事由，仍應以原告實際知悉是否具有程序上得撤銷 之時點，方為妥適。 ⒌本件被告從未通知原告系爭建照之核發，且經原告以前述存 證信函副知被告後，被告亦僅表示無須檢附私設道路所有權 人同意書，此記載使原告誤認被告僅為私權事項之函覆，故 該處分內容記載不明，且未告知救濟期間，故不應據此認定 知悉之時點： ⑴依據司法院院解字第1430號解釋：「原訴願人以外之利害關 係人，既未受原決定送達，其提起再訴願之期間，自應由其 知悉時起算。至何時知悉，應負證明之責。」。依據該司法 院解釋意旨，訴願人未獲訴願書之送達，對於訴願時間與訴 願決定內容並不知悉，其提起再訴願，應以知悉時起算，故 此所謂知悉，除知悉處分存在外，另應知悉處分內容有無侵 害利害關係人公法上權利之情形，方屬妥適。且依我國相關 訴訟法之規定，對於判決書不服者，於收到判決書後方開始 起算不變期間，此係因判決書之送達，使當事人得以知悉判 決書內容為何，且判決書內亦均有記載上訴期間，此係維護 當事人程序上權利之重要事項，使當事人得以知悉對判決書 何處不服，並能遵期提起上訴而救濟。 ⑵經查本件請求撤銷建照訴願迄今，被告前後兩次函覆原告之 函文內容，僅表示該建照核發無須檢附所有權人使用同意書 ，此模糊之用語除讓原告誤認此為私權爭議，而無法明確知 悉該建照之核發有行政程序上違誤外，且該二次函文內容始 終未明確告知救濟期間，另有規避行政程序法第98條第3項 告知救濟期間之嫌。果若如訴願決定所採之見解，則訴願法 第14條將架空行政程序法第98條未告知救濟期間，致相對人 或利害關係人遲誤，延長救濟期間為一年之立法目的形同虛 設，訴願決定就此所持見解，容有誤會。 ⒍本件訴願之提起係於法定期間內所為，並未逾越訴願期間： ⑴按「行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相 對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所 或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表 人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之 姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。．． ．．．六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟 方法、期間及其受理機關」、「處分機關未告知救濟期間或 告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處 分書送達後一年內聲明不服時，視為於法定期間內所為」、 「訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起三十 日內為之。利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算 。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾三年者，不得提起 。訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願 書之日期為準」、「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願 管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視 為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」 為行政程序法第96條第1項、行政程序法第98條第3項、訴願 法第14條、訴願法第57條定有明文。 ⑵次按「訴願法第57條規定之立法意旨乃在保護訴願人之訴願 權利，並非在縮短行政程序法第98條第3項所定之視為於法 定期間內提起訴願之期間。故原行政處分如未依行政程序法 第96條第1項第6款規定教示救濟期間等事項，致訴願人雖遲 誤訴願法第14條第1項所定之訴願期間，惟已於行政程序法 第98條第3項所定之視為於法定期間內提起訴願之期間內提 起訴願者，若仍要求訴願人應依訴願法第57條但書規定於30 日內補送訴願書，否則為訴願不受理之決定，不啻縮短行政 程序法第98條第3項所定之視為於法定期間內提起訴願之期 間，而與訴願法第57條規定係為保護訴願人之訴願權利之立 法意旨相悖。又按行政程序法第98條第3項所定之視為於法 定期間內提起訴願之期間，不若訴願法第57條但書所定之補 送訴願書之期間為法定期間，故原行政處分如未依行政程序 法第96條第1項第6款規定教示救濟期間等事項，致訴願人雖 於行政程序法第98條第3項所定之視為於法定期間內提起訴 願之期間內提起訴願，惟未於該視為於法定期間內提起訴願 之期間內補送訴願書者，訴願機關即應定期命訴願人補送訴 願書。如訴願機關未定期命訴願人補正或雖定期命訴願人補 正，惟在訴願機關以訴願人逾期（即該視為於法定期間內提 起訴願之期間或訴願機關命訴願人補正所定之期間）未補送 訴願書為由，而為訴願不受理之決定前，訴願人已補送訴願 書者，訴願機關即不得以訴願人逾期未補送訴願書為由，而 為訴願不受理之決定．．．因上訴人並未於其93年8月6日函 教示救濟期間等事項，被上訴人於該函送達後1年內以不合 乎訴願書法定程式之93年10月23日函表示不服，依行政程序 法第98條第3項規定，視為已在法定期間內提起訴願．．． 嗣被上訴人於96年10月26日以合乎法定程式之訴願書對系爭 補徵棧埠業務費（含滯納金）之處分，提起訴願，應認已補 正其原不合乎訴願書法定程式之瑕疵，訴願機關即應就系爭 處分為實體審究。詎訴願機關疏未注意及此，遽認被上訴人 對於性質屬觀念通知而非行政處分之上訴人96年1月26日函 提起訴願，於法不合，而為訴願不受理之決定，於法有違等 情，業已論述綦詳，揆諸上揭規定及說明，本院核無不合」 ，為最高行政法院99年度判字第1162號判決所指摘。 ⑶依上開最高行政法院之意旨可知，行政處分未記載教示期間 ，依行政程序法第98條第3項規定延長救濟期間為一年，訴 願人於處分送達一年內向訴願機關或原處分機關聲明不服時 ，依訴願法第57條之規定，即視為在法定期間提起訴願，且 若訴願機關並未命訴願人補正訴願書之法定程式，且訴願機 關亦未作出駁回決定前，訴願人已補正訴願書之法定程式時 ，訴願機關即應就原處分為實體審認，而不得為訴願不受理 之決定。換言之，倘行政處分未記載教示期間，依行政程序 法第98條第3項延長救濟期間為一年，卻又以訴願法第57條 規定相箝，無非係補提理由書之三十日期間限縮行政程序法 第98條第3項之適用，與行政程序法第98條第3項避免教示瑕 疵使人民受有救濟不利益之立法目的及訴願法第57條保護訴 願人權利之立法本旨相悖。是以，訴願人已依行政程序法第 98條第3項之規定，於處分送達一年內向訴願機關或原處分 機關聲明不服時，即視為在法定期間提起訴願，不須受訴願 法第57條規定之拘束，只要在訴願機關為不受理決定前，訴 願人已正式提出訴願書，即已補正訴願書之法定程式，訴願 機關即應就系爭處分為實質內容之審查，而不得為訴願不受 理之決定。 ⑷經查原處分係於99年5月11日作成，且處分之書面並未記載 有教示救濟期間之條款，故依行政程序法第98條之規定，訴 願人得於原處分送達一年內為聲明不服之意思表示。是以， 原告於100年3月9日以存證信函向被告為不服原處分之意思 表示，依訴願法第57條之規定係「視為在法定期間提起訴願 」，雖未提出符合法定格式之訴願書，惟依最高行政法院99 年度判字第1162號判決之意旨，因訴願機關並未命原告為補 正且在訴願機關作成駁回決定前，原告已於101年2月14日函 送符合法定程式之訴願書，故訴願機關即應就原處分之違法 性進行實體審認，而不得作成不受理之決定。詎料，本件之 訴願機關疏未注意，即逕以原告提起訴願逾越法定救濟期間 ，作成訴願不受理之決定，而未對原處分為實質之審究，於 法顯有不合，是原告提起訴願，並無逾越訴願期間。 ⑸被告先後兩次處分，均未告知救濟期間，且處分用語過於模 糊，易使人誤解為私權解釋，致使原告未能即時提起救濟， 故本件仍應以行政程序法第98條第3項，以一年為法定救濟 期間，方屬妥適。故即令以被告100年3月24日函送達期間起 算，至原告提起訴願時，仍未逾越一年之法定救濟期間，本 件原告提起本件撤銷訴訟，程序上仍屬適法。 ⒎本件建照核發後，被告另於100年6月27日、100年7月15日前 後兩次准予變更起造人，此兩次變更亦屬行政處分，且均未 通知原告，直至本件訴願進行中，被告於101年2月10日訴願 答辯書所附證1方提出前述建照內容，原告對此變更起造人 知悉之時點，係在訴願進行中，訴願決定對此兩次變更起造 人之處分隻字未提，造成原告對該兩次變更起造人之行政處 分無從為程序上之救濟，亦有違誤。 ⒏原告之先位聲明如起訴狀所載。又原告依行政訴訟法第111 條第3項第2款追加備位聲明及理由詳列如下： ⑴按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被 告同意或行政法院認為適當者，不在此限（第1項）。．． ．．．有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：． ．．．二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變 者。」，行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款分別定有明 文，對於同一基礎下所生不同請求所為之追加，有益於紛爭 之一次解決。 ⑵本件原告為訴之追加備位聲明，先位聲明與備位聲明均係以 「原處分機關核發川成建設建照」之基礎事實所衍生，在同 一訴訟程序中進行追加審理，無礙被告之攻擊防禦之提出， 且可減少裁判之矛盾，亦有助於紛爭解決一次性，避免紛爭 之再燃。 ⑶本件先位聲明請求撤銷被告100年3月24日函否准請求撤銷99 年店建字第210號建照之處分及100年12月22日函再度否准撤 銷建照之處分暨訴願決定書，備位聲明請求撤銷被告99店建 字第210號建照暨訴願決定書，二者請求撤銷之「原處分」 不同，從而原告之訴訟權能不同，是以先位與備位請求間互 斥且顯不相容，得提起預備合併之訴。況且，除原告所提之 先位聲明與備位聲明有顯不相容之情事外，二個聲明皆係本 於「原處分機關核發訴外人川成建設建造執照」之基礎事實 上而衍生之請求，雙方就先位聲明及備位聲明所提示之證據 皆可相互流用，並無礙於鈞院審理之便利，從而允以同一訴 訟程序中提起預備合併之訴，更有助於達成訴訟經濟及避免 裁判矛盾之目的。 ㈢實體事項： ⒈原處分以內政部89年10月30日函申請雜項執照時已檢附土地 權利證明文件，申請建照時無須再檢附使用同意書，作為否 准撤銷建照之理由，亦牴觸內政部74年11月4日台內營字第 351726號函令（以下簡稱內政部74年11月4日函）及91年2月 18日台內營字第0910005311號函令（以下簡稱內政部91年2 月18日函）之意旨： ⑴依內政部74年11月4日函：「按山坡地之雜項工程係為建築 房屋而從事者，其雜項執照與建造執照之起造人，原則上應 屬同一人，且該雜項工程應於該建築基地內。是山坡地領得 雜項工程使用執照後，其申請建造執照，除應檢具建築法第 30條所列之文件圖說及雜項工程使用執照外，如起造人與雜 項工程起造人不同時，並應檢具該土地上雜項工程（工作物 ）之使用權利文件，方准為之」之意旨亦可知，雜項執照與 建築執照之起造人原則上為同一人，故後申請之建築執照之 起造人因得使用雜項工作物，故無須再檢附雜項工作物之使 用證明文件，惟若起造人不同時，申請建築執照時則須檢附 雜項工作物之使用權利文件。 ⑵在內政部74年11月4日函仍屬有效之情形下，內政部89年10 月30日函自當然承襲上開函示之見解。亦即，內政部89年10 月30日函係立基於「雜項執照與建築執照之起造人為同一」 之基礎下，方可認為後申請之建築執照之起造人無須再次檢 附土地所有權人之使用同意證明文件。由其函釋之內文：「 申請雜項執照時已檢附山坡地之土地權利證明文件．．．是 其私設道路於後續申請建造執照時，自應作為各建築基地連 接建築線使用。按此，本案已領得雜項使用執照之山坡地． ．．．應無須檢附私設道路所有權人之使用同意書作為認定 之依據」可知，後申請建築執照之無需檢附土地使用證明文 件之前提在於：「雜項執照與建築執照之起造人為同一」且 先前「申請雜項執照時已檢附過」，故其當然具有使用權限 而無須再檢附。惟若建築執照與雜項執造之起造人不同一時 ，按上開內政部74年11月4日函釋之意旨，自應再檢附「使 用土地之權利證明文件」，用以證明建築執照之起造人具有 使用該雜項工作物及系爭道路之土地之權限。故被告援引內 政部89年10月30日函作為駁回原告之申請之理由，顯係錯誤 之比附援引，適用上開函釋有所不當。 ⑶況由內政部91年2月18日函令：「．．．二、按建造執照依 建築法第53條、第54條作廢後，原有建築法律關係即告終止 ，重新申請建築時應依同法第30條辦理，本部71年10月7日 台內營字第110385號函已有明示。是本案建造執照因逾期作 廢，其重新申請建築執照，應依上開函示取得該私設通路土 地所有權人之同意書。」可知，重新申請之建照需取得土地 所有權人之同意書，係因原本存在之私設道路之通行權利， 可能隨原有法律關係終止而終止，故應重新檢附「私設土地 所有權人同意文件」。換言之，在原有法律關係有所變動後 ，再申請的建築執照，均應檢附「土地所有權人之同意證明 文件」以證明其具有合法使用之權限，方屬妥適。 ⑷故本案中，78店雜使字第9號、第10號雜項使用執照之申請 時，起造人與通行土地之使用權人為同一人（皆為原告所有 ），惟嗣後系爭建築基地之所有權變更（變更為川成建設公 司所有），故原本存在之「私設道路之通行權」當然已為終 止，川成建設公司重新為申請建築執照時，自應重新檢附土 地所有權人之同意證明文件。況自78年申請雜項執照至99年 申請建築執照之間，已歷經20餘年，法律關係早已變動，若 不嚴格要求其提出通行土地所有權人之同意，毋寧係使建築 法第30條「原則應檢附土地證明文件」之立法意旨破壞殆盡 ，顯然違背建築法之精神。 ⒉本件雜項執照所載工作物共有土方、道路、排水溝、集水井 等21項，何以獨獨認定協議書效力及於12米寬道路，對其他 雜項工作物未予說明： 經查本件78年1月21日核發之雜項執照所載工作物共計21項 ，分別為1.挖土方、2.填土方、3.12米寬道路、4.8米寬道 路、5.6米寬道路、6.三明治檔土牆、7.鵝卵石護牆坡、8. 蛇龍壩、9.RC溝、10.RC溝、11.RC溝、12.RC溝、13.大排水 溝、14.集水井、15.陰井、16.高壓水泥管、17.高壓水泥管 、18.高壓水泥管、19.滲水管、20.邊波植生、21.平面植生 等21個項目，起造人為私立景文工業專科學校籌備處，亦即 為原告成立前之籌備處，原告法人格成立後，當然為上開雜 項工作物之所有權人，而原告從未同意川成建設公司使用上 開雜項工作物，被告卻逕自以具有瑕疵之協議書認定原告已 同意（此部分參後述），非但與事實不符，亦明顯於法未合 ，合先敘明。 ⒊本件建照之核發，仍未取得原告主管機關（即教育部）之同 意，土地權利證明文件仍有欠缺： 按最高行政法院92年判字第806號判決：「按建築法第30條 所稱土地權利證明文件，係指申請人得合法使用土地建築之 一切證明文件，非僅指土地所有權人或有使用權人之同意使 用文件。是所申請土地如管制規定須經主管機關同意者，申 請人自應取得該主管機關同意，始能於該土地上建築。該主 管機關之同意證明應屬土地權利證明文件之一，臺灣省非都 市土地容許使用執行要點第七點規定：『依管制規則規定經 主管機關同意得為建築使用之土地，於申請建築執照時，應 檢附有關主管機關同意之證明』，並無牴觸建築法第30條規 定。」，經查原告為私立大學，依私立學校法第49條之規定 ，學校法人就不動產之處分或設定負擔，應經董事會決議， 並報經學校主管機關核轉法人主管機關（即教育部）核准後 辦理，本件建照之核發並未取得主管機關（即教育部）之同 意，甚至教育部於96年6月7日以台技（二）字第0960085226 號函（以下簡稱教育部96年6月7日函）業已明白表示：「． ．．．該協議書未依私立學校法第61條第1項之規定辦理， 該契約自始不生效力」。於此情況下，被告仍逕自核發建照 ，依據前述最高行政法院判決，本件建照核發已然牴觸建築 法第30條之規定。 ⒋該建照之核發違反私立學校法之規定，且無限期供他人使用 ，侵害不亞於設定負擔，故此協議書不足作為核發建照之依 據： ⑴依據現行之私立學校法第32條第1項之規定：「董事會之決 議，應有董事總額過半數之出席，以出席董事過半數之同意 行之。但有下列重要事項之決議，應有董事總額三分之二以 上董事之出席，以董事總額過半數之同意行之：．．．四、 依第49條第1項規定，為不動產之處分、設定負擔、購置或 出租。」；同法第49條：「學校法人就不動產之處分或設定 負擔，應經董事會決議，並報經學校主管機關核轉法人主管 機關核准後辦理；其購置或出租不動產者，亦同。前項不動 產之處分或設定負擔，應符合下列規定：一、不動產之處分 ，以不妨礙學校發展、校務進行為限。二、不動產以與教學 無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負 擔」。另依據最高法院90年度台上字第2013號判決：「．． ．．．次按私立學校之不動產，不得處分或設定負擔。但與 教學無直接關係或無使用價值，經董事會依私立學校法第27 條第2項但書之決議（即現行條文第49條第2項），報經主管 教育行政機關核准者，不在此限。修正前之私立學校法第58 條第1項訂有明文。查上訴人為私立學校，將系爭校舍、土 地交由被上訴人『無限期』使用，勢將妨礙學校之正常教學 及日後之發展，其嚴重性不亞於設定負擔，依上開法條之立 法目的，及參照上訴人前揭學校校舍及土地若皆歸被上訴人 無限期使用，上訴人即無校舍、土地可供教育學生之主張， 能否謂與教學無直接關係或無使用價值，不影響校務運作？ 即有再事斟酌之餘地。．．．」。 ⑵經查前述21項雜項工作物（含安忠路）既屬原告所有，且依 據私立學校法之相關規定，私立學校校地無限期供他人使用 ，其侵害程度不亞於設定負擔，自當遵循私立學校法第32條 第1項與第49條第2項之規定，經董事會決議後，並報請學校 主管機關（即教育部）核准後始得為之，被告對此置若罔顧 ，對於張萬利所簽署之協議書未經董事會決議、報請原告主 管機關（即教育部）核准之程序重大瑕疵視而不見，逕自核 發此建照，明顯違反私立學校法之規定與前述最高法院判決 所揭意旨甚明。 ⒌前董事長張萬利簽署協議書時，仍未取得建築執照，不足認 定該協議書有供他人永久使用之權： 另按最高法院99年台上字第1585號判決：「土地與其上房屋 之法律關係設有多端，究竟成立何種法律關係，即應視個案 情形具體審認之。倘房屋起造人依據建築法第30條規定所提 出之土地權利證明文件中，記載其他地主未申請建築執照而 同意出讓使用權，尚難逕以認定房屋起造人或其前手有土地 之永久使用權及增建未申請建照建物等權利。」。經查本件 協議書簽署時間為88年7月31日，然系爭建照係99年核發， 二者相距10餘年，依據前述最高法院判決所揭示意旨，尚難 認定原告有同意他人永久使用之權。況且，78年申請雜項執 照至99年申請建築執照之間，已歷經20餘年，法律關係早已 變動，不能依20餘年前之雜項執照內容認定本件建照核發時 之法律關係。 ⒍本件張萬利所出具之協議書，業經原告否定其真正，被告不 得依此認定證明文件合格，而核發系爭建照： 復按最高行政法院88年判字第3880號判決：「按建築法第30 條規定：『起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請 書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。』所謂土地權 利，係指使用土地以建造建築物之權利而言，如所有權、地 上權、租賃權、借用權等是，斯屬私權事項，．．．。依申 請人提出之土地權利證明文件，尚不足以證明其有土地權利 ，或出具土地權利證明文件之所有權人已向主管建築機關表 示否定申請人之土地權利之意思，私權爭執尚待確定者，主 管建築機關自不得認為土地權利證明文件合格而發給建築執 照。」。經查本件建照之核發，無非係因原告前董事長張萬 利曾簽立協議書，同意大學詩鄉社區無償使用原告所有之安 忠路，姑不論該協議書業經主管機關即教育部認定無效之情 形，此協議書簽署之當事人僅「大學詩鄉社區管理委員會」 與「訴願人前董事長張萬利」，而該協議書上「僅有張萬利 之私章與代理人之簽名」，並無原告之大章，該協議書張萬 利之簽名因不具原告之大章，當屬無權代表，非經原告同意 或承認，對原告不生效力。 ⒎原處分之起造人（即川成建設），既非系爭基地雜項執照之 起造人，亦未取得該雜項工作物之使用權利，惟被告卻仍核 發建造執照，顯然違反山坡地建築管理辦法第3條及建築法 第30條之規定： ⑴按依山坡地建築管理辦法第3條：「從事山坡地建築，應向 直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理：一、 申請雜項執照。二、申請建造執照。前項建築農舍及其他經 直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一併施工 者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之」及建築法第30 條：「起造人申請建造執照或雜項執照時，應具備申請書， 土地權利證明文件、工程圖樣及說明書」之規定可知，山坡 地之建築須先取得雜項執照之後才能申請建造執照，此乃因 山坡地建築，必須先興建所需之雜項工作物（如土方、道路 、排水溝、集水井等），始得進行建築物之興建。換言之， 申請建造執照之起造人，自須領有「系爭基地之雜項執照」 或具有「使用系爭雜項工作物之權利」時，始具備申請建造 執照之資格。 ⑵承上可知，原處分之核發，係建立「系爭雜項工作物存在」 之前提上，經查本件系爭雜項執照所載工作物共有土方、道 路、排水溝、集水井等21項，惟原處分之起造人（即川成建 設）自始皆未向原告取得上開雜項工作物之使用權限，故不 僅侵害原告對於系爭雜項工作物之所有權，亦違反建築法第 30條之規定。本件78年1月21日核發之雜項執照所載工作物 共計21項，分別為1.挖土方、2.填土方、3.12米寬道路、4. 8米寬道路、5.6米寬道路、6.三明治擋土牆、7.鵝卵石護牆 坡、8.蛇籠壩、9.RC溝、10. RC溝、11. RC溝、12. RC溝、 13.大排水溝、14.集水井、15.陰井、16.高壓水泥管、17. 高壓水泥管、18.高壓水泥管、19.滲水管、20.邊坡植生、 21.平面植生等21個項目，起造人為私立景文工業專科學校 籌備處（主任：張萬利），亦即為原告改制前之籌備處，原 告當然為上開雜項工作物之所有權人，而原告從未同意川成 建設使用上開雜項工作物。是以，本件建造執照之起造人（ 川成建設），並未領有系爭基地之雜項執照，亦未取得系爭 雜項工作物所有權人（即原告）之使用同意，亦即，其不具 有使用系爭雜項工作物之權限，惟被告卻仍核發系爭建造執 照，顯然違反山坡地建築管理辦法第3條及建築法第30條之 規定。 ⒏又原處分之起造人亦未取得系爭聯外道路（即安忠路）之使 用權限，而原告前董事長張萬利所簽署之協議書，非依法律 程序為之，亦未得教育主管機關之核准，故不發生法律上之 效力。退步言之，縱該協議書為有效（惟原告否認），亦僅 同意供大學詩鄉無償使用，效力並不及於川成建設，故原處 分據此認定川成建設業已取得原告同意，顯具重大明顯瑕疵 ： ⑴按「董事會之決議，應有董事總額過半數之出席，以出席董 事過半數之同意行之。但有下列重要事項之決議，應有董事 總額三分之二以上董事之出席，以董事總額過半數之同意行 之：．．．四、依第49條第1項規定，為不動產之處分、設 定負擔、購置或出租」、「學校法人就不動產之處分或設定 負擔，應經董事會決議，並報經學校主管機關核轉法人主管 機關核准後辦理；其購置或出租不動產者，亦同。前項不動 產之處分或設定負擔，應符合下列規定：一、不動產之處分 ，以不妨礙學校發展、校務進行為限。二、不動產以與教學 無直接關係或經核定廢置之校地、建築物為限，始得設定負 擔」，為私立學校法第32條第1項、第49條定有明文。 ⑵次按最高法院90年度台上字第2013號判決：「．．．次按私 立學校之不動產，不得處分或設定負擔。但與教學無直接關 係或無使用價值，經董事會依私立學校法第27條第2項但書 之決議（即現行條文第49條第2項），報經主管教育行政機 關核准者，不在此限。修正前之私立學校法第58條第1項訂 有明文。查上訴人為私立學校，將系爭校舍、土地交由被上 訴人『無限期』使用，勢將妨礙學校之正常教學及日後之發 展，其嚴重性不亞於設定負擔」之意旨可知，私立學校校地 無限期供他人使用此種行為，其侵害程度不亞於設定負擔， 自當遵循私立學校法第32條第1項與第49條第2項之規定，經 董事會決議後，並報請學校主管機關（即教育部）核准後始 得為之。 ⑶再按最高行政法院92年判字第806號判決：「按建築法第30 條所稱土地權利證明文件，係指申請人得合法使用土地建築 之一切證明文件，非僅指土地所有權人或有使用權人之同意 使用文件。是所申請土地如管制規定須經主管機關同意者， 申請人自應取得該主管機關同意，始能於該土地上建築。該 主管機關之同意證明應屬土地權利證明文件之一，臺灣省非 都市土地容許使用執行要點第七點規定：『依管制規則規定 經主管機關同意得為建築使用之土地，於申請建築執照時， 應檢附有關主管機關同意之證明』，並無牴觸建築法第30條 規定。」。 ⑷原告為私立大學，依私立學校法第49條之規定，學校法人就 不動產之處分或設定負擔，應經董事會決議，並報經學校主 管機關核轉法人主管機關（即教育部）核准後辦理。然原告 前任董事長張萬利所簽具「同意大學詩鄉社區無償使用原告 校地（即安忠路）」之協議書，不僅全然未經「董事會總額 三分之二以上出席且董事總額過半數之同意後，並經報請學 校主管機關（即教育部）核准」之程序，亦未取得主管機關 （即教育部）之同意，甚至教育部業已明白表示該協議書具 有無效之情況下，即屬違反私立學校法第32條第1項與第49 條第2項之規定，故該協議書之同意應為無效，惟被告逕以 此協議書作為認定原告已然同意之文件，逕自核發原處分， 依據前述最高行政法院判決之意旨，原處分顯然違反建築法 第30條之規定，故原告請求撤銷，於法有據。 ⑸復按最高行政法院88年判字第3880號判決：「按建築法第30 條規定：『起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請 書、土地權利證明文件、工程圖樣及說明書。』所謂土地權 利，係指使用土地以建造建築物之權利而言，如所有權、地 上權、租賃權、借用權等是，斯屬私權事項，如有爭執，惟 民事法院有權確定之。主管建築機關審查土地權利證明文件 ，僅在於認定是否合乎建築執照核發要件，並無確定私權之 效力，其審查固從形式上為之，依申請人提出之土地證明文 件及其他圖說，認合乎規定，即得依同法第33條規定發給建 造執照。惟雖如此，依申請人提出之土地權利證明文件，尚 不足以證明其有土地權利，或出具土地權利證明文件之所有 權人已向主管建築機關表示否定申請人之土地權利之意思， 私權爭執尚待確定者，主管建築機關自不得認為土地權利證 明文件合格而發給建築執照」之意旨可知，若系爭土地之所 有權人已否定申請人使用土地之權利時，主管建築機關自不 得認為土地權利證明文件合格而發給建築執照。經查本件原 告既已明確表達原處分之起造人並不具有使用系爭道路及雜 項工作物之權限，惟被告卻仍為核發建造執照，顯屬違反建 築法第30條之情形。 ⑹退萬步言，縱認該協議書係為有效（惟原告否認之），該協 議書亦僅具債權效力，亦即僅大學詩鄉社區管理委員會具有 使用之權限，故系爭建造執照之起造人（即川成建設）並不 具有使用系爭道路之權限。且按最高法院99年台上字第1585 號判決：「土地與其上房屋之法律關係設有多端，究竟成立 何種法律關係，即應視個案情形具體審認之。倘房屋起造人 依據建築法第30條規定所提出之土地權利證明文件中，記載 其他地主未申請建築執照而同意出讓使用權，尚難逕以認定 房屋起造人或其前手有土地之永久使用權及增建未申請建照 建物等權利」之意旨可知，土地使用權限應個案認定，不能 僅以前手多年前所取得之土地之使用權限，作為嗣後主張土 地使用權限之權源。故即使認為本件協議書為有效之前提下 ，其簽署時間為88年7月31日，而原處分係99年核發，二者 相距十餘年，依據前述最高法院判決所揭示意旨，尚難認定 原告有同意他人永久使用之權。況且，78年申請雜項執照至 99年申請建築執照之間，已歷經20餘年，法律關係早已變動 ，更不能依20餘年前之雜項執照內容認定本件建照核發時之 法律關係。 ⒐被告援引內政部89年10月30日台內營字第8984755號函（以 下簡稱內政部89年10月30日函），作為系爭建造執照無須檢 附私設道路所有權人同意文件之依據，係對上開函釋為錯誤 之闡釋且亦已違反建築法第30條之規定： ⑴按「起造人申請建造執照或雜項執照時，應備具申請書、土 地權利證明文件、工程圖樣及說明書」、「從事山坡地建築 ，應向直轄市、縣（市）主管建築機關依下列順序申請辦理 ：一、申請雜項執照。二、申請建造執照。前項建築農舍及 其他經直轄市、縣（市）政府認定雜項工程必需與建築物一 併施工者，其雜項執照得併同於建造執照中申請之」，建築 法第30條及山坡地建築管理辦法第3條定有明文。申言之， 因申請建造執照之前提是必須先申請過「雜項執照」，故申 請建造執照時，依建築法第30條所稱之「土地權利證明文件 」即包括「雜項執照」。 ⑵次按「山坡地之雜項工程係為建築房屋而從事者，其雜項執 照與建造執照之起造人，原則上應屬同一人，且該雜項工程 應於該建築基地內。是山坡地領得雜項工程使用執照後，其 申請建造執照，除應檢具建築法第30條所列之文件圖說及雜 項工程使用執照外，如起造人與雜項工程起造人不同時，並 應檢具該土地上雜項工程（工作物）之使用權利文件，方准 為之」，內政部74年11月4日函已有闡明。依上開函釋意旨 可知，在雜項執照與建築執照之起造人為同一人時，建造執 照之起造人因得使用雜項工作物，故無須再檢附雜項工作物 之使用證明文件，惟若起造人不同時，申請建築執照時則「 須檢附雜項工作物之使用權利文件」。 ⑶再按「申請雜項執照時已檢附山坡地之土地權利證明文件． ．．．是其私設道路於後續申請建造執照時，自應作為各建 築基地連接建築線使用。按此，本案已領得雜項使用執照之 山坡地．．．應無須檢附私設道路所有權人之使用同意書作 為認定之依據」，內政部89年10月30日函應在內政部74年11 月4日函仍屬有效(並未廢止)之情形下，內政部89年10月30 日函之解釋自應承襲74年函為同一脈絡之解釋。換言之，89 年函之解釋亦係立基於「雜項執照與建築執照之起造人為同 一」之前提下，認為起造人在先前請雜項執照時已經檢附過 「道路所有權人之使用同意書」，所以當同一起造人之後申 請「建築執照」時，即無須再次檢附土地所有權人之使用同 意證明文件。 ⑷惟若建築執照與雜項執造之起造人不同一時，按上開內政部 74年11月4日函之意旨，自應再檢附「使用土地之權利證明 文件」，用以證明建築執照之起造人具有使用該雜項工作物 及系爭道路之土地之權限。然本案雜項執照之起造人與建築 執照之起造人不同一，故被告援引內政部89年10月30日函作 為原處分不須檢附「使用土地之權利證明文件」之理由，顯 係錯誤之比附援引，適用上開函釋顯有違法。 ⑸況按「建造執照依建築法第53條、第54條作廢後，原有建築 法律關係即告終止，重新申請建築時應依同法第30條辦理， 本部71年10月7日台內營字第110385號函已有明示。是本案 建造執照因逾期作廢，其重新申請建築執照，應依上開函示 取得該私設通路土地所有權人之同意書」，內政部營建署91 年函釋之意旨可知，當「原有的(舊)建築法律關係終止」時 ，重新申請建築時，「新的起造人」即應重新檢附「私設土 地所有權人同意文件」，以證明其具有使用道路之權限。換 言之，在原有法律關係有所變動後，再申請的建築執照，均 應檢附「土地所有權人之同意證明文件」以證明其具有合法 使用之權限。 ⑹綜上可知，內政部74年11月4日函，係指雜項執照與建造執 照之起造人同一時，才例外不須依建築法第30條之規定檢附 土地權利證明文件。而內政部89年10月30日函在承襲74年函 釋之脈絡解釋下，亦係指在雜項執照與建造執照之起造人同 一時，建造執照之起造人才不須再檢附私設道路所有權人之 同意使用文件，否則，自當回歸建築法第30條之原則，以檢 附土地權利證明文件為必要。此由內政部營建署91年函釋之 意旨更可證，當原有之法律關係終止，即建築執照之起造人 與土地所有權人間之法律關係已有變動時，新的起造人即應 重新檢附土地所有權人之同意使用文件，以證明其土地之使 用權源。 ⑺原告為系爭雜項執照（即臺北縣政府工務局78店雜使字第9 號、第10號雜項使用執照）之起造人，而系爭雜項執照之建 築基地範圍除原告現有之校地外，還包括「原處分之建築基 地」及「系爭聯外道路(即安忠路)」等，上開基地之所有權 本皆為原告所有，是原告自有安忠路之通行使用權限。惟嗣 後，原處分建築基地之所有權變更為川成建設所有，然川成 建設自始並未取得安忠路之所有權或使用權限，亦非系爭雜 項執照之起造人，自無上開74年、89年及91年函釋之適用， 故川成建設向被告申請建築執照時，自應重新檢附土地所有 權人之同意證明文件。況從事實面而言，民國78年申請雜項 執照至99年申請建築執照之間，已歷經二十餘年，法律關係 早已變動，若不嚴格要求其提出通行土地所有權人之同意， 毋寧係使建築法第30條「原則應檢附土地證明文件」之立法 意旨破壞殆盡，顯然違背建築法之精神。 ⑻綜上可知，川成建設既非原先雜項執照之起造人，依建築法 第30條之規定，自應提出道路所有權人之同意文件證明其具 有使用道路之權利，故被告錯誤援引內政部89年10月30日函 作為准許川成建設無須檢附道路所有權人之同意使用文件之 理由，不僅錯誤適用上開函釋，亦明顯違反建築法第30條之 規定；並聲明求為判決： （一）先位聲明： ⑴被告100年3月24日函、100年12月22日函及訴願決定均撤 銷。 ⑵上開撤銷範圍，請求儘速發回原處分機關另為適當處分或 由鈞院自為撤銷99年店建字第210號建照之處分。 （二）備位聲明：原處分及訴願決定均撤銷。 三、被告則以： ㈠本案事實： 本案源於原告主張川成建設公司興建建物施工期間，大型機 具通行原告之校地，即新北市○○區○○路之私設道路，對 原告之校內師生造成重大安全危害，再者，原告並未同意川 成建設公司使用該私設道路，被告即核發系爭建照執照予川 成建設公司，至生川成建設公司使用系爭道路，顯有瑕疵云 云以為主張，經原告二次要求撤銷系爭建照未果，並經被告 100年3月24日函、100年12月22日函拒絕原告之請求，原告 仍不服，故提起本件行政訴訟救濟。 ㈡首就本案被告100年3月24日函、100年12月22日函非行政處 分之部分而論，系爭函覆均僅係針對原告之陳情所為之回復 ，並無任何公法上行為及法律效果者，本件原告應不得提起 撤銷訴訟之，茲說明如下： ⒈按行政程序法第92條第1項之規定：「本法所稱行政處分， 係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措 施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」，換言之， 構成行政處分之要件，乃需屬公法行為或公權力行為、並有 直接發生法律效果方屬之，核屬當然。 ⒉經查本件系爭原告依法並無要求被告撤銷之公法上請求權， 其請求之性質應僅屬「陳情」者，則被告100年3月24日函、 100年12月22日函，乃係針對原告之陳情所為之回復者，並 非公法行為或公權力行為，亦並無發生任何法律效果，依據 前開法令之規定，實難認系爭函文有何構成處分之餘地。是 以，前開函文實僅係屬單純之觀念通知，而並非有何處分者 ，原告對此提起撤銷訴訟，其主張顯有無理由之處，當屬甚 明。 ㈢次就本案實體部分而論，川成建設公司於申請建照執照時， 依法無須「雜項執照土地所有權人之同意，縱有爭議，亦僅 係屬私權爭執，而與建照執照之核發無涉」，原告主張依據 內政部74年11月4日函意旨，應得土地所有權人同意云云， 自顯有誤會之處： ⒈按內政部75年3月13日台內營字第384951號函（以下簡稱內 政部75年3月13日函），略以「查山坡地開發建築前開挖整 地所申領之雜項工程使用執照，僅係該山坡地可供建築使用 得以申請建照執照之證明而已。故申請建照執照時，自以合 於建築法第三十條之規定並檢附雜項工程使用執照謄本為已 足，尚無再經雜項使用執照持有人同意之規定。至該持有人 如有異議時，純係私權爭執，宜由當事人另循司法程序解決 之」。 ⒉經查本件系爭雜項執照持有人即原告，雖有主張「川成建設 公司未經其同意」云云，然依據前開函示所載，此乃僅係「 私權爭執」，而並非核發建照執照之要件者，若原告對此部 分有所爭議，自應另循民事訴訟之途徑加以救濟，而不得據 以主張原建照執照之核發有何違法之處，是以，原告之主張 顯無理由，而應予駁回之。 ㈣縱退萬步言，自本件系爭建照執照核發後，至原告提起訴願 時止，業已逾法定訴願期間，縱認原告得撤銷本件被告100 年3月24日函及100年12月22日函，亦仍無礙系爭建照執照之 效力，原告之主張實顯無實益，而仍應予駁回之： ⒈蓋依據訴願法第14條之規定：「一、訴願之提起，應自行政 處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。二、利害關係人 提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或 公告期滿後，已逾三年者，不得提起。．．．」，是以，若 自知悉時起，已逾30日者，依法自不得提起訴願之，當屬甚 明。 ⒉經查本件原告於100年3月9日委託律師函告川成建設公司， 則至遲原告應已於100年3月9日即已知悉核發系爭建照乙事 ，然原告遲至101年2月14日始提起訴願，自業已逾前開訴願 法第14條所規定之30日，而不得再行主張撤銷系爭建照執照 ，則本件系爭建照執照既不得予以撤銷，縱原告撤銷前開被 告100年3月24日函及100年12月22日函，亦仍顯無實益，而 仍難認原告之起訴為適當。 ㈤綜上所陳，本案系爭被告100年3月24日函及100年12月22日 函實非屬行政處分之性質，原告之起訴均顯非適法，且縱就 原告主張之實體理由以觀，亦仍難認原告之主張為有理由者 ；並聲明求為判決駁回原告之訴。 四、本院之判斷如下： ㈠按提起任何訴訟，請求法院裁判，均應以有權利保護必要為 前提，具備權利保護必要者，其起訴始有值得權利保護之利 益存在，故又稱為訴之利益，是原告之訴，依其所訴之事實 ，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法律上顯無 理由，行政法院得不經言詞辯論，逕以判決駁回之，行政訴 訟法第107條第3項定有明文。 ㈡次按行政訴訟法第4條第1項規定：人民因中央或地方機關之 違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願 法提起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴 訟。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央 或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施 而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，由此可知， 行政處分之概念特徵之一，乃直接對外發生法律上效果，此 並為行政處分與觀念通知主要區分標準。 ㈢又按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不 當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另 有規定者，從其規定。」、「本法所稱行政處分，係指中央 或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施 而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」、「訴願事件 有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：．．．．八、 對於非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起 訴願者。」，分別為訴願法第1條第1項、第3條第1項及第○ 條第1項第8款所明定。再按「提起訴願，以有行政處分之存 在為前提要件。所謂行政處分，乃行政主體就具體事件所為 之發生法律上效果之單方的行政行為，至行政官署所為單純 的事實之敘述或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生法 律效果，自非行政處分，人民對之，即不得提起訴願。」、 「提起訴願，係對官署之行政處分，請求救濟之程序，必以 有行政處分之存在為前提，對人民所為足以發生法律上具體 效果之處分而言。若非屬行政處分，自不得對之，依行政訟 爭程序，請求救濟。」，行政法院（現改制為最高行政法院 ）分別著有19年上字278號、44年判字第18號、53年判字第 230號判例可資參照。 ㈣復按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回 ，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後 ，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特 定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項固定有明 文。然所謂「依法申請之案件」，係指人民依據法令之規定 ，有向機關請求就某一特定具體之事件，為一定處分之權利 者而言；所謂「應作為而不作為」，係指行政機關對於人民 之申請負有法定作為義務，卻違反此一作為義務而言。職是 之故，法令如僅係規定行政機關之職權行使，因其並非賦予 人民有公法上請求行政機關為行政處分之權利，人民之請求 行政機關作成行政處分，性質上僅係促使行政機關發動職權 ，並非屬於「依法申請之案件」，行政機關對該請求之人民 並不負有作為義務，即令其未依其請求而發動職權，該人民 無從主張其有權利或法律上利益受損害。且提起行政訴訟法 第5 條之課予義務訴訟，以主張其權利或法律上利益，因行 政機關違法之不為行政處分，或拒為行政處分而受損害為要 件，此即學說上所稱原告必須具有「訴訟權能」，其提起訴 訟始能謂適格，亦有最高行政法院96年度判字第1735號判決 意旨可資參佐。 ㈤再按課予義務訴訟，其違法判斷基準時點，依目前學理及實 務通說，原則上應以事實審行政法院言詞辯論終結時之法律 及事實狀態為準。（最高行政法院95年度判字第2203號判決 意旨參照）。蓋行政訴訟程序新舊法規更迭之情形，並無如 行政處理程序，有中央法規標準法第18條之明文規定，且所 謂「行政決定基準時點」與「行政訴訟判斷基準時點」，乃 分屬不同概念，以課予義務訴訟而言，行政法院須於判決中 宣示被告是否有為某一行政處分之義務，而此項宣示並非針 對「原告之申請於行政機關當初審查時是否應予核准」，而 係針對「於法院判決時原告之請求權是否成立、行政機關有 無行為義務」之問題，自應綜合考量事實審言詞辯論終結時 之法律及事實狀態，以為判斷，若當事人所提訴訟，依其所 訴之事實，係欠缺權利保護必要者，即屬無訴之利益，在法 律上顯無理由，行政法院自得判決駁回之。 ㈥本件原告係對被告100 年3 月24日函及100 年12月22日函不 服，提起本件行政訴訟，主張略以川成建設公司興建建物期 間，大型機具通行原告校地，且興建中建物與原告校地相鄰 ，若有工安意外，將對原告校內師生構成重大危害，惟前揭 被告函文否准原告所請撤銷99年店建字第210 號建照之處分 ，爰請求撤銷被告100 年3 月24日函及100 年12月22日函云 云。經查： ⑴關於被告100年3月24日函部分： ①本件被告100年3月24日函，略以「主旨：有關貴校（即原告 ）函告川成建設99店建字第201號（實係『210』號之筆誤） 申請建照相關疑義乙案，．．．說明：．．．．。二、有關 貴校（即原告）函告川成建設99店建字第201號（實為『210 』號之誤）建照所處土地係屬袋地，執照核發時應取得貴校 同意使用，始可取得執照乙節，查該建照案審查時，依內政 部（89年10月30日）台89內營字第8984755號函說明《二、 》：案經本部營建署邀集各有關機關及團體共同研商獲致結 論如下：『按山坡地開發建築依規定應向直轄市、縣(市)主 管機關依順序申請開發許可、雜項執照及建照執照，而申請 雜項執照時已檢附山坡地之土地權利證明文件，並於取得雜 項使用執照時，即已完成各建築基地連接建築線之道路工程 ，是其私設道路於後續申請建造執照時，自應作為各建築基 地連接建築線使用。按此，本案已領得雜項使用執照之山坡 地，應可認定其各建築基地具有符合寬度之私設道路可供連 接建築線，應無須檢附私設道路所有權人之使用同意書作為 認定之依據。』，又本案所處土地業已取得78雜使字第010 號雜項使用執照，依上開解釋函釋應無須檢附私設道路所有 權人之使用同意書。」等字樣，有被告100年3月24日函影本 1份在卷足佐。 ②究之被告100年3月24日函內容，僅係單純針對原告100年3月 9日存證信函所載「．．．㈣貴公司（即川成建設公司）所 有土地係屬袋地，未經本校（即原告）同意報請教育部核准 提供上開設施供貴公司（即川成建設公司）使用，卻可取得 建照，貴公司（即川成建設公司）申請建造相關事宜，顯涉 違法。．．．」一節，重申內政部89年10月30日函意旨，即 系爭土地業已取得78雜使字第010號雜項使用執照，尚無須 檢附私設道路所有權人之使用同意書等情而已，乃係屬單純 事實之陳述，為意思通知，並未就原告100年3月9日存證信 函所載內容為任何否准之表示，非屬以發生、變更或消滅公 法上法律效果為目的之行政處分，尚不對外發生任何准駁之 法律上效力，原告本不得對之提起訴願。 ③況查川成建設公司為起造人之臺北縣政府工務局99店建字第 00210號建照執照及起造人為「私立景文工業專科學校籌備 處主任及自然人張萬利等四人」之78雜使字第010號雜項使 用執照之核發，均屬該局本於職權所為之行政處分，係分別 針對川成建設公司、「私立景文工業專科學校籌備處主任及 自然人張萬利等四人」之申請案件為之。而原告100年3月9 日存證信函所載上開內容，則僅陳述川成建設公司未經其同 意報請教育部核准使用，卻取得建照，顯涉違法云云，性質 上既僅係促使被告發動職權，並非屬於「依法申請之案件」 ，被告對原告並不負有作為義務，即令被告未依其請求而發 動職權，原告亦無從主張其有權利或法律上利益受有損害， 故原告並無提起本件行政訴訟之「訴訟權能」，即堪以認定 。 ④從而，本件訴願決定以被告100年3月24日函非屬行政處分， 以程序不合而予以不受理，揆諸前揭法條規定及判例意旨， 並無不合，原告提起本件撤銷行政訴訟（即先位聲明「被告 100年3月24日函、100年12月22日函及訴願決定均撤銷。」 及備位聲明「原處分及訴願決定均撤銷」部分），顯非合法 ，應予駁回；又本件依原告起訴意旨，尚無以導衍出其對於 被告機關有何公法上請求權，則原告提起本件課予義務訴訟 部分（即先位聲明「上開撤銷範圍，請求儘速發回原處分機 關另為適當處分或由本院自為撤銷99年店建字第210號建照 之處分」部分），即不具訴訟權能，其訴為無理由，自應予 以駁回。至於兩造其餘之主張及陳述暨請求調查事項等，因 與本件判決結果不生影響，爰不予一一審斷、斟酌，併此述 明。 ⑤另被告100年3月24日函主旨欄雖記載「有關貴校（即原告） 函告川成建設『99店建字第201號（實係210號之筆誤）』申 請建照相關疑義乙案．．．」等字樣，然查該函既係針對原 告100年3月9日存證信函所為回覆，而原告100年3月9日函說 明欄二、係記載「．．．㈠川成建設股份有限公司為台北市 ○○區○○段○○○○段第○-5、○- ○、○○、○○等4 筆土地所有權人，已取得99年店建字第210 號建照，擬與精 心建設事業股份有限公司興建地上七樓地下三樓建物共七棟 。．．．．」等字樣，參以卷附川成建設公司為起造人之臺 北縣政府工務局99店建字第00210 號建照執照【存根】（原 處分卷第5 頁參照），足見被告100 年3 月24日函所稱之「 99 店 建字第201 號」實係「99店建字第210 號」之誤植， 惟被告100 年3 月24日函非屬行政處分性質，業如前述，該 部分之筆誤尚無礙於原告本不得對該函提起行政爭訟及行政 訴訟之認定，附予陳明。 ⑵關於被告100年12月22日函部分： ①本件被告100年12月22日函「主旨：為貴校（即原告）董事 會再函陳請撤銷99店210號建造執照事宜乙案，．．．說明 ：一、復貴校（即原告）董事會100年12月12日景大仲總字 第0000000001號函。二、有關來函主張旨揭執照與前78雜使 字第10號雜項使用執照之起造人不同，應檢具其雜項執照權 利同意文件乙節，按內政部89年10月30日（89）台內營字第 8984755號函釋說明二：『按山坡地開發建築依規定應向直 轄市、縣(市)主管機關依順序申請開發許可、雜項執照及建 照執照，而申請雜項執照時已檢附山坡地之土地權利證明文 件，並於取得雜項使用執照時，即已完成各建築基地連接建 築線之道路工程，是其私設道路於後續申請建造執照時，自 應作為各建築基地連接建築線使用。按此，本案已領得雜項 使用執照之山坡地，應可認定其各建築基地具有符合寬度之 私設道路可供連接建築線，應無須檢附私設道路所有權人之 使用同意書作為認定之依據。』，是本案執照所處土地，既 已取得雜項使用執照，依上開部函所釋，應無須私設道路所 有權人之使用同意書。三、經查，貴校（即原告）多次來函 指陳旨揭執照路權使用疑義，業經本局前100年3月24日以北 工建字第1000238591號函、100年8月21日北工建字第 1001034244號函（諒達）函復說明在案。」等語，有被告 100年12月22日函影本1份附卷可稽。 ②經查被告100年12月22日函係回覆原告董事會100年12月12日 函請求被告撤銷系爭99店建字第210號建造執照一事，惟查 該董事會僅屬原告之內部單位，並不具有訴訟法上之當事人 能力，本不能以其（董事會）名義對原告之行政爭訟事件為 任何主張或訴訟行為；且究之被告100年12月22日函內容， 亦僅係單純陳述其前100年3月24日函及100年8月21日北工建 字第1001034244號函（諒達）函復說明業已確認之事實狀態 ，即再次重申內政部89年10月30日函－就「已取得雜項使用 執照應無須私設道路所有權人之使用同意書」部分再次引述 而已，並未就該具體事項作任何行政行為或決定，自不對外 （包括函覆對象原告董事會）產生任何規制性之公法上法律 效果，核其性質為觀念通知，尚非屬行政處分甚明，原告董 事會即便對之有所不服，因與行政機關就具體事項所為發生 公法上法律效果之單方行政行為有間，仍不得據為爭執之標 的；況原告董事會100年12月12日函雖請求被告撤銷系爭99 店建字第210號建造執照，惟其僅屬原告之內部單位，並不 具有訴訟法上之當事人能力，本不能以其（董事會）名義代 原告為任何主張，退萬步言，即令認其有代理原告之權限， 依前開法理，該函性質上充其量亦僅能認係促使被告發動職 權而已，尚非屬「依法申請之案件」，被告對原告（董事會 ）並不負有作為義務，縱令被告未依其請求而發動職權，原 告（董事會）亦無從主張其有權利或法律上利益受有損害， 遑論原告並非被告100年12月22日函回覆對象，殊不得對之 聲明不服，故原告並無提起本件行政訴訟之「訴訟權能」， 亦堪認定。 ③從而原告不服被告100年12月22日函部分，訴願決定以該函 非屬行政處分性質，以程序不合而不予受理，徵諸首揭法條 規定及判例意旨，並無不合，原告復行提起本件行政訴訟， 所提撤銷行政訴訟（即先位聲明「被告100年3月24日函、 100年12月22日函及訴願決定均撤銷。」及備位聲明「原處 分及訴願決定均撤銷」部分），於法未合，應予駁回；又本 件依原告所訴之事實，尚無以導衍出其對於被告機關有何公 法上請求權，則原告提起本件課予義務訴訟部分（即先位聲 明「上開撤銷範圍，請求儘速發回原處分機關另為適當處分 或由本院自為撤銷99年店建字第210號建照之處分」部分） ，欠缺權利保護之必要，屬無訴之利益，在法律上顯無理由 ，自應予以判決駁回。另兩造其餘之主張及陳述暨請求調查 事項等，因與本件判決結果不生影響，爰不予一一指駁論究 ，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為不合法且顯無理由，依行政訴訟法第 107條第3項、第1項第10款、第98條第1項前段、第104條、民事 訴訟法第95條、第78條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　1　　月　　28 　日 臺北高等行政法院第六庭 審判長法 官　闕 銘 富 法 官　張 國 勳 法 官　林 育 如 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　1　　月　　28 　日 書記官 劉 育 伶