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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴字第1969號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年3月19日辯論終結 原　　　告　昇億貿易股份有限公司 代　表　人　于新功（董事長） 訴訟代理人　王子文　律師 　　　　　　賴麗容　律師 被　　　告　國防部 代　表　人　高華柱（部長） 訴訟代理人　林家祺　律師 　　　　　　潘則華　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國101年11月16日訴0000000號申訴審議判斷、行政院公共 工程委員會中華民國101年10月12日訴0000000號申訴審議判斷、 行政院公共工程委員會中華民國101年10月12日訴0000000號申訴 審議判斷、行政院公共工程委員會中華民國101年10月26日訴000 0000號申訴審議判斷、行政院公共工程委員會中華民國101年10 月5日訴0000000號申訴審議判斷、行政院公共工程委員會中華民 國101年11月16日訴0000000號申訴審議判斷、行政院公共工程委 員會中華民國101年11月16日訴0000000號申訴審議判斷及行政院 公共工程委員會中華民國101年11月30日訴0000000號申訴審議判 斷，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 壹、程序部分︰ 一、本件採購案原由前國防部軍備局採購中心與原告簽立，惟因 民國（下同）102年1月1 日政府組織改造，將前國防部軍備 局採購中心與前國防部軍備局採購管理處合併，成立國防部 「國防採購室」，現為國防部一級幕僚單位，非屬機關而為 內部單位，故應由被告概括承受本件採購案之權利義務，爰 依法聲明承受訴訟，業據被告具狀聲明承受訴訟，核無不合 ，應予准許。 二、按有民事、刑事或其他行政爭訟牽涉行政訴訟之裁判者，行 政法院在該民事、刑事或其他行政爭訟終結前，得以裁定停 止訴訟程序，固為行政訴訟法第177 條第2 項所明定，惟該 條項係規定「得」以裁定停止訴訟程序，故是否停止訴訟程 序，行政法院本得依職權審酌之。再者，行政爭訟事件並不 受刑事判決認定事實之拘束，原可各自認定事實。原告雖主 張：原處分所依據之案件並未審結，且原告代表人根本未被 起訴，無從針對卷證表示意見；又被告據以原處分之案件之 審理範圍，並非原告或原告代表人，自不宜於原告案件確定 前遽予審結云云，聲請依行政訴訟法第177 條第2 項規定裁 定停止訴訟程序，揆諸前揭說明，本院核無必要，應予駁回 ，合先敘明。 貳、實體部分： 一、事實概要： （一）原告參與被告所辦理「翅膀軸等第163項（第1組）」採購 案，因不服被告101年5月15日備採購辦字第1010004225號 書函【下稱原處分㈠】通知原告追繳標金新臺幣（下同） 1,191,957元，以101年5月24日昇億字第101052401號書函 向被告提出異議，復不服被告101年5月30日備採購辦字第 1010004693號書函所為異議處理結果【下稱異議處理結果 ㈠】，提出申訴，遭行政院公共工程委員會（下稱工程會 ）101年11月16日訴0000000號申訴審議判斷【下稱申訴審 議判斷㈠】駁回，遂提起本件行政訴訟。 （二）原告參與被告所辦理「翅膀軸等第163項（第2組）」採購 案，因不服被告以101年5月21日備採購辦字第1010004400 號書函【下稱原處分㈡】通知原告追繳押標金17,829元， 向被告提出異議，復不服被告以101 年6月7日備採購辦字 第1010004935號函所為之異議處理結果【下稱異議處理結 果㈡】，提出申訴，遭工程會101年10月12日訴0000000號 申訴審議判斷【下稱申訴審議判斷㈡】駁回，遂提起本件 行政訴訟。 （三）原告參與被告所辦理「翅膀軸等第163項（第3組）」採購 案，因不服被告依政府採購法第31條第2 項第8 款規定， 以101 年5 月21日備採購辦字第1010004401號書函【下稱 原處分㈢】通知原告追繳押標金456,426 元，向被告提出 異議，復不服被告101 年6 月7 日備採購辦字第10100049 36號書函所為之異議處理結果【下稱異議處理結果㈢】， 提出申訴，遭工程會101 年10月12日訴0000000 號申訴審 議判斷【下稱申訴審議判斷㈢】駁回，遂提起本件行政訴 訟。 （四）原告參與被告所辦理「翅膀軸等第163項（第4組）」採購 案，因不服被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，以 101年5月17日備採購辦字第1010004290號書函【下稱原處 分㈣】通知原告追繳押標金712,020 元，乃向被告提出異 議，復不服被告101 年6 月7 日備採購辦字第1010004937 號書函所為之異議處理結果【下稱異議處理結果㈣】，提 出申訴，遭工程會101 年10月26日訴0000000 號申訴審議 判斷【下稱申訴審議判斷㈣】駁回，遂提起本件行政訴訟 。 （五）原告參與被告所辦理「翅膀軸等第163項（第6組）」採購 案，因不服被告於101年5月21日以備採購辦字第10100044 03號書函【下稱原處分㈤】通知原告追繳押標金179,196 元，於101 年5 月30日以昇億字第101053004 號函向被告 提出異議，復不服被告於101 年6 月7 日以備採購辦字第 1010004939號書函所為之異議處理結果【下稱異議處理結 果㈤】，提出申訴，遭工程會101 年10月5 日訴0000000 號申訴審議判斷【下稱申訴審議判斷㈤】駁回，遂提起本 件行政訴訟。 （六）原告參與被告所辦理「翅膀軸等第163項（第7組）」採購 案，因不服被告依政府採購法第31條第2項第8款規定，於 101年5月21日以備採購辦字第1010004404號書函【下稱原 處分㈥】通知追繳押標金673,026 元，乃向被告提出異議 ，復不服被告101 年6 月8 日備採購辦字第1010004961號 書函所為之異議處理結果【下稱異議處理結果㈥】，提出 申訴，遭工程會101 年11月16日訴0000000 號申訴審議判 斷【下稱申訴審議判斷㈥】駁回，遂提起本件行政訴訟。 （七）原告參與被告所辦理「翅膀軸等第163項（第1組）」採購 案，因不服被告依政府採購法第50條第2項規定，於101年 8 月14日以備採購辦字第1010006870號書函【下稱原處分 ㈦】通知原告決標，向被告提出異議，復不服被告101年8 月29日備採購辦字第1010007375號書函所為之異議處理結 果【下稱異議處理結果㈦】，提出申訴，遭工程會101 年 11月16日訴0000000 號申訴審議判斷【下稱申訴審議判斷 ㈦】駁回，遂提起本件行政訴訟。 （八）原告參與被告所辦理「翅膀軸等第163項（第7組）」採購 案，因不服被告依政府採購法第50條第2項規定，於101年 8 月14日以備採購辦字第1010006868號書函【下稱原處分 ㈧】通知原告撤銷決標，向被告提出異議，復不服被告10 1年8月29日備採購辦字第1010007376號書函所為之異議處 理結果【下稱異議處理結果㈧】，提出申訴，遭工程會10 1年11月30日訴0000000號申訴審議判斷【下稱申訴審議判 斷㈧】駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張： （一）本件原處分通知僅以「圍標」作為行政處分之唯一事實依 據，工程會審議判斷，所持理由擅自追加圍標以外事實， 顯屬違法。本件被告雖提出被證19、20，主張可補充行政 處分之理由云云，惟查： 1.上開判決係針對可否補充理由表示意見，然本件爭議之點 ，在於原處分所依據之事實，均僅認定所謂原告與昶至電 料公司（以下簡稱昶至公司）「圍標」之事實，被告不得 事後補充處分所依據之事實，合先敘明。 2.按最高行政法院94年度判字第1582號判決：「按行政訴訟 法第四條之撤銷訴訟，旨在撤銷行政機關之違法行政處分 ，藉以排除其對人民之權利或法律上之利益所造成之損害 ，故行政法院於撤銷訴訟審核原處分是否適法，應以原處 分作成時之法律及事實狀態為基準。本件被上訴人係於91 年7 月9 日作成對上訴人停止就養之處分，上訴人循序提 起撤銷訴訟，行政法院審核原處分是否適法，自應以該日 之事實狀態為基準。」是以行政訴訟法第4 條之撤銷訴訟 ，旨在撤銷行政機關之違法行政處分，藉以排除其對人民 之權利或法律上之利益所造成之損害。行政法院之裁判基 準時，應以原處分作成時之事實狀態為準，此另揆諸最高 行政法院99年度判字第1161號判決亦明。 3.次按臺中高等行政法院97年度訴字第446 號判決：「按行 政程序法第96條第1 項第2 款規定，書面行政處分應記載 主旨、事實、理由及其法令依據，而主管機關對於人民有 行政法上之違章行為，所為之書面處分，應就行為人違章 行為之事實予以明確正確記載，如違章行為人、日期、地 點及違章行為之情形等，而其記載之內容，須達其要件已 可得確定之程度，且得據以與其他行政處分為區別，及判 斷其已否正確適用法律，方得謂行政處分已有事實之記載 。而行政處分是否合於法定之程式，應依既存之記載認定 之，苟既存之行政處分書未合上開事實記載之法定程式， 因依行政程序法第114 條第1 、2 項之規定，該條第1 項 第2 款至第5 款得於訴願程序終結前之補正之行為，並未 包括違反行政程序法有關行政處分事實記載之瑕疵，是該 瑕疵並無法於行政處分作成後予以補正，而屬違法。」是 以原處分之事實記載，不得於事後補正，此分別揆諸行政 程序法第96條第1 項第2 款規定及行政程序法第114 條第 1 項、第2 項之規定。 4.經查原處分所依據之事實，僅記載認定所謂原告與昶至公 司「圍標」之事實，依前揭規定，被告事後自不得另行補 充其他事實作為處分之依據。 （二）被告追繳押標金所憑據之基礎事實，根本未經被告職權調 查證據程序，且被告亦未盡舉證責任，且作成不利處分前 亦未通知原告表示意見，顯屬違法： 1.本件軍事檢察官起訴書雖有所謂圍標之記載云云，惟該起 訴書所列證據清單無一與圍標有關，且被告關於圍標從未 經詢問，亦未列為被告偵查，且工程會審議中經預審委員 一再命機關提出相關事證，被告均無法提出，足見被告關 於本件行政處分，並未善盡行政調查之職責，僅以軍事檢 察官抽象懷疑之文書，作為行政處分之依據，顯屬違誤。 2.按最高行政法院100 年度判字第652 號判決：「行政機關 依法應作成行政處分者，除有法規之依據外，即應依職權 調查證據，對當事人有利及不利事項一律注意。並斟酌當 事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果，依論理 及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分或其他行政行為 之根據（行政程序法第36條、第43條參照）。又認定事實 應依證據，無證據尚不得以擬制方式推測事實，此為依職 權調查證據認定事實之共通法則。故行政機關本應依職權 調查證據以證明違規事實之存在，始能據以作成負擔處分 。據此，行政機關對於作成處分違規事實之存負有舉證責 任，受處分人並無證明自己無違規事實存在之責任，因而 尚不能以其未提出對自己有利之資料，即推定其違規事實 存在。再者，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘 束（本院59年判字第410 號判例參照），自不能僅憑檢察 官起訴書及尚未確定之地方法院一審刑事判決內容，資為 認定上訴人有採購法第50條第1 項第7 款違反法令行為之 論據。2.而查原判決以上訴人涉有系爭工程採購弊端，經 臺北地院檢察署檢察官提起公訴，並經臺北地院刑事判決 有罪在案，且依相關各人之自白及相關證詞等情節，互核 相符，…被上訴人對於本件原處分上訴人之違規事實，是 否業已盡其客觀舉證責任，容有疑義，上訴人指稱原判決 未為實質調查，即認定其有影響採購公正之違反法令行為 ，即非無據。」、最高行政法院95年度判字第1917號判決 「按『行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘 束，對當事人有利不利事項一律注意』、『行政機關為處 分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之 結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及 理由告知當事人』、『行政機關作成限制或剝奪人民自由 或權利之行政處分前，除已依第39條規定，通知處分相對 人陳述意見，或決定舉行聽證者外，應給予該處分相對人 陳述意見之機會。但法規另有規定者，從其規定。』亦分 別為行政程序法第36條、第43條、第102 條所規定。」另 最高行政法院99年度判字第784 號、101 年度判字第88號 判決均同此見解，是以依行政程序法第36條、第43條、第 102 條之規定，機關作成行政處分前，應職權調查證據， 斟酌當事人及相關人員之陳述與調查事實及證據之結果， 依論理及經驗法則判斷事實之真偽，以作為處分之根據， 否則即屬違法。 3.經查：被告作成原處分時，雖於說明一載述「依據高等軍 事法院高雄分院檢察署100 年9 月22日偵字第017 號起訴 書」，然處分機關關於裁罰事實應職權調查證據，對當事 人有利及不利事項一律注意。並斟酌當事人及相關人員之 陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事 實之真偽，以作為處分之依據，並於作成不利處分前應通 知當事人陳述意見，已如前述，本件被告就本件裁罰事實 ，事實上根本未作任何調查，亦無任何舉證，僅單純依據 前述起訴書之片面記載作成追繳押標金之處分，顯屬無據 。 4.本件被告雖稱依被證10、13已為完整之行政調查云云，於 所進行之行政調查已分別協請軍檢署、高等軍事法院提供 調查事證，綜合研判事證、全卷資料及行政調查結果後， 依主客觀事實及採購法令，始認定具備政府採購法第50條 第1 項第7 款云云，然依被告所提證物5 起訴書之證據清 單，並無任何關於圍標之事證，證物6 之國防部高等軍事 法院高雄分院判決，並無隻字提及圍標；至於證物5 起訴 書第5 頁固提及「于新功事前便與陳俊森謀議圍標」，然 該案原告代表人並非當事人，更無原告之程序參與，能否 僅以他案之臆測，據以為本件原處分之依據，已非無疑， 況所謂圍標，係指同一投標案中，參與的所有公司事先約 定以高於合理價錢競投，以賺取額外利潤，所得再約定分 配，然而系爭「翅膀軸等163 項」第1 至第7 組係有諸多 其他廠商參與投標，而其中二家廠商豈可能從事圍標？如 何據以從事圍標？是依其客觀事證，更足以懷疑其依據是 否存在，而被告所謂圍標業經地檢署偵查中云云，實則此 節於地檢署從未調查及詢問，若如被告所稱偵查中之事證 已明足以為本案認定之依據，則何以地檢署迄今無任何起 訴? 足徵被告所謂行政調查所檢具之事證，根本不足以認 定圍標，地檢署亦無法據以起訴，被告所辯顯與事實不符 。 5.猶有進者，本件被告於處分後，始行文臺灣高雄地方法院 檢察署（以下簡稱高雄地檢署）請求提供相關證據而未果 ，益證被告關於圍標並無任何證據，否則何須於處分後行 為要求補充證據，且事實上高雄地檢署亦未提供任何證據 ，足證被告顯然在毫無證據下上簽行政處分，顯係架空行 政程序法第36條、第43條所規定職權調查事實之義務，所 為處分顯屬無據。 6.況當時參與系爭標案有諸多廠商，亦非原告與昶至二家公 司，在有其他人參與投標下，根本無從進行圍標，僅以系 爭採購第七組開標情形以觀，原告與昶至公司標價競爭激 烈，客觀上根本無圍標推由原告或昶至公司得標之情事， 足徵被告所據行政處分之事實基礎顯然與客觀不符，亦徵 原處分之粗造，顯不足為據。 7.況此節原告之代表人于新功根本未據起訴，遑論判決，足 證被告所據起訴書所記載之內容與事實不符，尚須多方查 證，是以被告竟怠於職權調查事實，亦未通知原告陳述意 見，即遽為處分，所具處分顯屬違法違誤。而原異議處理 結果（一）至異議處理結果（八）及申訴審議判斷（一） 至申訴審議判斷（八）未予糾正，並遞予維持前開不法之 處分，自應予撤銷。 （三）有關工程會擅自追加事實部分，參諸政府採購法第50條第 1 項第7 項、第31條第2 項第8 款之適用範疇限於「廠商 之行為」，且該行為類型，須事先經主管機關一般性認定 屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案 發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採 購公正之違反法令行為： 1.按最高行政法院100 年判字第1985號判決：「政府採購法 第31條第2 項第8 款：『機關得於招標文件中規定，廠商 有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已 發還者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響 採購公正之違反法令行為者。』此規定所稱之『其他經主 管機關認定有影響採購公正之違反法令行為』，係指特定 之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於『影響採購 公正之違反法令行為』，而非於具體個案發生後，始由主 管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法 令行為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無 異由同為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予 發還或追繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之 立法意旨（第1 條參照）。」是以政府採購法第50條第1 項第7 款之適用，係指特定之行為類型，事先經主管機關 一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非 於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是 否為影響採購公正之違反法令行為。 2.經查：工程會審議判斷雖引述高等軍事法院高雄分院檢察 署100 年9 月22日偵字第017 號起訴書，作為本件追繳押 標金之依據，惟政府採購法第50條第1 項第7 款、第32條 第2項 ，均以廠商涉及之影響採購公正之違法行為為其要 件，而本件工程會審議判斷追加事實之範疇，既非廠商之 行為（為機關所屬人員），且原處分、異議處理結果及原 審議判斷並未指明究竟構成何種「事先經主管機關一般性 認定屬於『影響採購公正之違反法令行為』」之情形，自 屬無據。 3.本件被告雖提出工程會關於「個案」之解釋函，然此並非 主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為 」，並非主管機關本無職責所頒布之法規命令，於本案並 無任何拘束力，被告之原處分顯屬違法。 （四）押標金應否追繳之爭議，非行政機關本於法令所為之形成 或下命之行政處分，被告自應負返還之責： 1.按臺中高等行政法院99年度訴字第272 號判決：「行政執 行法第11條第1 項規定，義務人依法令或本於法令之行政 處分或法院之裁定，負有公法上金錢給付義務，有法定情 形之一，逾期不履行，經主管機關移送者，由行政執行處 就義務人之財產執行之。故若縣政府以函通知返還溢領補 償，係基於公法上不當得利請求權所為，該函性質上並非 因依法令或本於法令行政處分而負有公法上金錢給付義務 所為，非屬前揭規定所指公法上金錢給付義務。換言之， 即縣政府係以公法上不當得利法律關係請求，準用民法有 關不當得利規定，其請求權行使、返還範圍等均須依民法 第180 條至第183 條規定，並無單方裁量決定權，該函通 知無非係通知履行債務，尚非行政機關本於法令所為之形 成或下命之行政處分。」是以若依法令或本於法令行政處 分而負有公法上金錢給付義務，僅係單純基於不當得利之 通知，並非行政機關本於法令所為之形成或下命之行政處 分，自不得送請行政執行，縱予執行，其無法律上原因保 有原告之金錢，亦應負返還之責。 2.經查：本件押標金經原告完成履約後被告予以返還，俟被 告為前述追繳押標金通知後，已送請行政執行處執行在案 ，然本件押標金追繳通知之事實及法律基礎顯屬違誤，已 如前述；猶有進者，本件押標金追繳之爭議，充其量屬不 當得利之返還請求，被告機關應另行取得合法之執行名義 後始得予以執行，乃被告機關透過行政執行處已執行在案 爰一併請求返還。 （五）被告並未證明98年之金錢往來與本件採購之對價關係，且 此節亦非原處分所依據之範疇，且客觀上根本無可能成立 ：被告雖又再以原告代表人與何仁基之往來，作為支持處 分之依據，惟查： 1.何仁基當時擔任之職務，僅為「採購單位」之副首，並無 決定各項標案並無最終決定之權責，在招標程序上屬後端 ，更無決定之權責，充其量僅能「呈轉」各項公文，但對 於各項標案規格之擬定、底價，均無任何參與或決定權， 申言之，各項採購案無非係「需求單位」提出需求後，交 由「採購單位」辦理而完成採購之程序，而其中採購需求 之提出、招標之規格、招標之文件、招標之底價，均係由 「需求單位」辦理，「採購單位」僅係協助完成該項採購 程序，準此以觀，採購單位之副首長關於採購需求之提出 及採購程序之辦理，僅有單純呈轉之權，並無任何決定權 ，廠商豈可能以其任何違背職務之行為與其要約而約定對 價關係？ 2.另案雖以原告98年6 月13日之金錢往來作為事後各項標案 之對價關係往來，惟翅膀軸等163 項採購，其招標案公告 日：99年11月3 日及99年12月3 日，98年6 月13日當時， 上述各項採購案於需求單位亦根本完全不存在，需求更未 提出，何仁基對於上述採購案亦絕對完全不知情，98年6 月13日當時，被告如何就客觀上尚不存在之標案與何仁基 達成違背職務之合意？如此，如何據以認定被告關於上開 標案係基於違背職務而為？被告所謂行政調查之依據，是 否符合經驗法則、論理法則？顯屬有疑。 （六）綜上所述，聲明求為判決： 1.原處分㈠至原處分㈧、異議處理結果㈠至異議處理結果㈧ 、申訴審議判斷㈠至申訴審議判斷㈧均撤銷。 2.被告應給付原告3,230,454 元及自起訴狀送達翌日起迄清 償日止，按年息5 ％計算之利息。 3.訴訟費用由被告負擔。 三、被告則以： （一）事實經過： 1.被告辦理系爭採購案，採限制性招標、不分段開標、複數 決標、分組分項報價、分組總價決標方式辦理。系爭採購 案共分7 組，於99年11月10日開標，其中第1 組由原告得 標，第2 組至第6 組由訴外人昶至公司得標，而第7 組因 無人進入底價而廢標。同年12月10日第7 組第2 次開標， 由原告得標。系爭採購案之招標經過，先予敘明。 2.系爭採購案第1組與第7組由原告得標，兩造簽訂契約後， 原告履約情形如下： ⑴第1 組：原告於100 年5 月27日交付驗收，惟因其交付 之貨品及證明文件廠家為ABB 艾波比股份有限公司（下 稱ABB 公司），非屬契約所明確規定之SEMT PIELSTICK SA公司，顯與合約不符。因此，被告以100 年10月12日 備採履驗字第1000008232號函通知目視檢查結果不合格 ，要求原告確實依契約清單備註10.2條所規定之要求重 新交貨辦理複驗。惟原告拒絕改善，反而提出優規之申 請，經被告以101 年5 月11日備採履驗字第1010004085 號函通知原告經審查認定其所出具證明文件為ABB 公司 ，仍與契約及優規不符，無法辦理收貨。 ⑵第7組：被告於同年2月10日辦理第一次驗收，惟因原告 有項次第116項未採一般商業包裝及標示、項次118等原 廠證明文件出具廠商與契約規定廠商不符等共計14項缺 失，因而判定原告驗收不合格，而以101年3月19日備採 履驗字第1010002440號函通知原告辦理複驗。被告於同 年4 月13日辦理第二次驗收，惟驗收之結果原告仍有項 次116 項原廠證明文件出具廠商與契約規定廠商不符等 共計16項缺失，因此，被告以101 年4 月23日備採履驗 字第1010003547號函通知原告依第二次驗收結果，請原 告檢具「全案」待澄清事項之相關佐證資料，俾憑辦後 續。 ⑶綜上所述，第1組及第7組之交貨原告皆未通過驗收，之 後因另發生政府採購法第50條之應撤銷決標及解約事由 ，而另以該事由撤銷決標及解約。是以原告訴稱「原告 於100 年6 月26日通過驗收在案」，並非事實，應予指 明。 3.另查，原告代表人于新功，自81、82年間起即長期參與軍 品購案之投標，於93年間因參與軍品購案之投標，結識時 任前被告所屬軍備局採購中心購辦處中校採購官何仁基， 原告代表人于新功知悉97年11月1 日何仁基升任購辦處上 校副處長，及國軍5,000 萬元以上或需採用限制性招標之 軍品採購招標，係由前被告所屬軍備局採購中心負責辦理 ，且屬何仁基職掌之業務範圍後，便以50萬元及招待至屏 東墾丁出遊住宿賄絡何仁基，藉以獲得影響採購公正之資 訊。前述犯罪事實隨後遭軍事檢察官查獲，國防部高等軍 事法院高雄分院檢察署軍事檢察官於100 年9 月22日對何 仁基提起公訴，有國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍 事檢察官100 年度偵字第017 號起訴書可稽。 4.被告得知上情後，於100年9月28日立即就本件展開行政調 查，發現原告代表人于新功確實有上開軍事檢察官起訴書 中所陳，以50萬元賄款及出遊住宿招待賄絡何仁基，使何 仁基有前述違背職務洩漏公告或開、決標前應保密軍事採 購資訊之行為，嚴重影響系爭採購案之公平性，且原告代 表人于新功與訴外人昶至電料公司負責人陳俊森就系爭採 購案另涉有圍標。嗣101 年4 月2 日，何仁基上開收受賄 賂之刑事案件遭國防部高等軍事法院高雄分院一審判決有 罪，有該院100 年度矚重訴字第001 號判決可稽。 5.被告於發現上述弊案後立即啟動行政調查，並依行政調查 所得之結果，分別對原告為下列處分： ⑴追繳押標金處分： ①於101年5月15日以原處分㈠，依政府採購法第31條第 2項第8款規定，向原告追繳第1組押標金1,191,957元 。 ②於101 年5 月17日以原處分㈣依政府採購法第31條第 2 項第8 款規定，向原告追繳第4 組押標金712,020 元。 ③於101年5月21日分別以原處分㈡、原處分㈢、原處分 ㈤及原處分㈥，依政府採購法第31條第2項第8款規定 ，向原告追繳第2組押標金17,829元、第3組押標金45 6,426元、第6組押標金179,196元及第7組押標金673, 026元。 ⑵撤銷決標處分： 於101年8月14日分別以原處分㈦及原處分㈧，依政府採 購法第50條1項及第2項規定，撤銷第1組及第7組決標。 6.原告不服，分別對上開追繳押標金及撤銷決標之處分提出 異議，均遭被告以異議處理結果㈠至異議處理結果㈧駁回 。原告因而向工程會提起申訴。工程會亦分別以申訴審議 判斷㈠至申訴審議判斷㈧駁回原告之申訴。原告仍不服， 乃提起本件訴訟。 （二）被告係踐行完整之行政調查程序後，始認定原告有政府採 購法第50條第1項第7款規定之情形，方分別依同法第31條 第2 項第8 款及第50條第2 項為追繳押標金處分及撤銷決 標處分： 1.按行政處分之作成與刑事案件之定罪原屬不同之構成要件 ，行政處分作成不以經刑事判決有罪為必要，本即各自認 定事實適用法律，最高行政法院75年判字第309 號判例可 資參照。因此，被告知悉何仁基於100 年9 月22日遭國防 部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官起訴後，立即 於同年月29日召開專案會議，邀請各相關單位及法律顧問 討論後續處置。並依該次會議結論啟動行政調查程序，分 別函請國防部高等軍事法院高雄分院檢察署、國防部高等 軍事法院高雄分院等單位協助提供調查事證。在綜合研判 軍事檢察署起訴書、全卷資料及行政調查結果後，依主、 客觀事實及相關「採購」法令，始認定原告構成政府採購 法第50條第1 項第7 款「影響採購公正之違反法令行為」 ，非如原告所陳未經職權調查程序，僅單純憑軍事檢察署 起訴書，即率爾認定原告有影響採購公正之違反法令行為 。是以原告稱被告對原處分㈠至原處分㈧之基礎事實未經 職權調查、未盡舉證責任而有違行政程序法第36條及第43 條云云，並非事實且於法有誤。 2.原告另稱被告於作成原處分㈠至原處分㈧前未依行政程序 法第102 條給予原告陳述意見之機會，惟按行政程序法第 1 03條第7 款規定：「有下列各款情形之一者，行政機關 得不給予陳述意見之機會：……七、相對人於提起訴願前 依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或其 他先行程序者。」本件依政府採購法第75條之規定已給予 原告提出異議之機會，而原告也依法對被告所為之追繳押 標金處分及撤銷決標處分【即原處分㈠至原處分㈧】提出 異議，而異議處理結果㈠至異議處理結果㈧即屬二次裁決 仍維持原處分㈠至原處分㈧之決定，故原告主張被告違反 行政程序法第102 條云云，要無可採。 3.另追繳押標金處分為管制性不利處分，並非裁罰性之處分 ： ⑴原告稱追繳押標金處分為行政罰，而引用最高行政法院 32年判字第16號判例、39年判字第2 號判例、98年度判 字第1347號判決認被告應就行政罰處罰之違法事實負舉 證責任，惟按「行為人須因違反行政法上義務，受非難 性之不利行政處分，始屬於行政罰之範疇，惟揆諸政府 採購法第30條第1 項前段、第31條第2 項第8 款關於廠 商繳納押標金、機關不予發還或追繳押標金之規定…… 係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而 為辦理招標機關所為之管制。因此，法律規定廠商如有 此類行為者，辦理招標之採購機關即得對其所繳納之押 標金不予發還，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃 以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，於法律 性質上應屬『管制性不利處分』，此與行政罰法所稱之 『裁罰性不利處分』係以違反行政法上義務，而對於過 去不法行為所為之制裁相殊。」此有最高行政法院98年 度裁字第1382號、98年度裁字第2704號裁定意旨可資參 照。 ⑵上開裁定意旨迭經法院裁判引用，為現今法院實務多數 見解。追繳押標金處分既為管制性處分而非裁罰性處分 ，從而原告所援引之上開行政罰判例與判決與追繳押標 金處分性質不符，其主張顯無可採。 （三）原告確實有違反政府採購法第50條第1項第7款規定之情形 ，被告自得分別依同法第31條第2 項第8 款及第50條第2 項為追繳押標金處分及撤銷決標處分： 1.原告稱國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官起 訴書之範疇並非針對原告之行為(為機關所屬人員)，故無 政府採購法第50條第1項第7款及第31條第2項第8款之適用 。惟查：國防部高等軍事法院高雄分院檢察署、國防部高 等軍事法院高雄分院均肯認原告代表人于新功有行賄何仁 基之行為，且於系爭採購案第7 組第二次開標前與何仁基 私下密會，由何仁基將其職務上應予保密之標案底價、競 標商疑義內容、預估金額等異議內容，以及略為精確之底 價、預估金額洩漏予原告代表人于新功，令原告得預為備 標，造成政府採購之不公平競爭。另關於原告代表人于新 功與昶至公司負責人陳俊森針對系爭採購案謀議圍標一事 ，國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官100 年 度偵字第017 號起訴書犯罪事實欄中既已認定前述二人有 謀議圍標之行為，並註明此部分現正由高雄地檢署偵查中 ，顯見國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵查所得之證 據，已足認定前述二人有謀議圍標之犯罪嫌疑。 2.按「刑事訴訟程序就犯罪事實之認定，係採嚴格證明，據 以確定刑罰權之基礎必須能達到絕對之確信，然行政機關 作成處分或其他行政行為，依行政程序法第43條規定僅需 達到高度之或然性，經合理之思維而無其他設想之可能性 為已足，故刑事訴訟程序之採證法則較為嚴謹。」本院99 年度訴字第549 號判決可資參照。國防部高等軍事法院高 雄分院檢察署既已認定原告代表人于新功與昶至公司負責 人陳俊森有謀議為標之情事，依上開判決須經嚴格證明之 刑事程序都能起訴，遑論僅為行政處分，依舉重明輕之法 理，被告依現有之事證自得認原告代表人于新功與昶至公 司負責人陳俊森確實有謀議為標之不法情事。 3.況國防部高等軍事法院高雄分院檢察署及國防部高等軍事 法院高雄分院之所以未針對原告代表人于新功上開不法行 為加以起訴、論罪，係因其非軍職身分，而為軍事法院之 審判權所不及，並非謂原告代表人于新功無上開影響採購 公正之違反法令行為。再者，行政處分之作成與刑事案件 原屬不同之構成要件，行政處分作成係由行政機關依職權 認定，不以經刑事判決有罪為必要（最高行政法院75年判 字第309 號判例參照）。且政府採購法第31條第2 項第8 款及第50條第1 項第7 款均未以廠商因其影響採購公正之 違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑 事法院認定其犯罪之要件。故原告辯稱國防部高等軍事法 院高雄分院檢察署及國防部高等軍事法院高雄分院非針對 原告之行為起訴、判決，故不得以起訴書及判決書認定之 事實作為追繳押標金處分及撤銷決標處分之基礎事實云云 ，洵無可採。 4.原告另辯稱政府採購法第50條第1 項第7 款及第31條第2 項第8 款須由主管機關事前認定是否為影響採購公正之違 反法令行為，而非於具體個案發生後始由主管機關加以認 定，惟查： ⑴政府採購法第50條第1項第7款規定：「投標廠商有下列 情形之一，經機關於開標前發現者，其所投之標應不予 開標；於開標後發現者，應不決標予該廠商：七、其他 影響採購公正之違反法令行為。」並未以事前經主管機 關認定為要件，與同法第31條第2項第8款規定並不相同 ，故原告所指與法不符。 ⑵另依工程會之函釋只要有政府採購法第50條第1項第7款 之情形者，即該當於同法第31條第2項第8款予以追繳押 標金之要件。此參工程會98年12月2日工程企字第09800 513840號函略以：「……如得標廠商於得標前有本法第 50條第1項第7款『其他影響採購公正之違反法令行為』 情形者，依本法第31條第2項第8款規定，認定該廠商有 影響採購公正之違反法令行為，其繳納之押標金應不予 發還，已發還者，並予追繳。」自明。故工程會已於98 年12月2 日以上開通案函釋明示只要有違反政府採購法 第50條第1 項第7 款之情形者，即可依同法第31條第2 項第8 款予以追繳押標金。 ⑶本件原告代表人于新功有行賄被告之內部高階軍官，藉 以取得系爭採購案相關資訊等情形，並與昶至公司負責 人謀議圍標。是以原告確實有政府採購法第50條第1 項 第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」，被告依 上開工程會函釋，以同法第31條第2 項第8 款規定為追 繳押標金之處分，於法並無不符。故原告所陳，實無可 採。 （四）依實務與學說均認行政機關依法亦得對行政處分之理由為 追補： 1.查被告於101 年5 月15日、17日及21日分別發函向原告追 繳系爭購案第1 組至第4 組、第6 組與第7 組之押標金後 ，再於同年8 月14日發函撤銷系爭購案第1 組與第7 組之 決標，依最高行政法院95年度判字第1475號及96年度判字 第307 號判決之見解，原處分機關於行政訴訟繫屬中仍得 補充原處分之理由，先予敘明。 2.原告稱原處分之依據僅有圍標乙節，其餘事實（行賄）均 非原處分所據之依據，故不得引用作為補充原處分合法性 之依據云云。惟查：被告於原處分中皆已載明係依國防部 高等軍事法院高雄分院檢察署100 年偵字第17號起訴書及 國防部高等軍事法院高雄分院101 年矚重訴字第1 號判決 辦理，而前揭起訴書及判決書之內容均已就原告代表人于 新功行賄何仁基之事實經過詳加說明，並均認定該等行為 足以影響機關辦理採購之公正性（政府採購法第50條1 項 7 款）。而原告代表人行賄之行為既足以影響採購之公正 性，自可該當採購法第50條第1 項第7 款與同法第31條第 2 項第8 款「影響採購公正之違反法令行為」。是原處分 之理由中雖僅明示原告與昶至負責人謀議圍標，惟此為例 示，就其理由所依據之事證既已明載于新功行賄何仁基之 事實亦為被告原處分所據之理由之一，自不生原告所述之 不得補充之問題。 3.退步言之，縱令本院認定原處分所據理由僅有圍標乙事， 但於不影響原處分結論（撤銷決標及追繳押標金）之情形 下，被告非不得於行政訴訟中補充原處分之理由，被告已 於102 年1 月24日之書狀中就原告代表人行賄之行為何以 構成採購法第50條第1 項第7 款及同法第31條第2 項第8 款「影響採購公正之違反法令行為」詳為論述，應可認已 就原處分所據之理由為補充。故原告所稱，洵無足採。 （五）原告代表人確實有藉賄賂何仁基而刺探被告所主辦購案之 消息，且原告也因此獲知系爭購案之訊息，此一「舉止本 身」（刺探及獲得回覆之動作本身）即已構成政府採購法 第50條第1 項第7 款及同法第31條第2 項第8 款之要件， 被告所為之撤銷決標及追繳押標金處分完全合法： 1.按「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參 與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正 利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有 影響採購公正之違反法令行為」工程會101年4月10日工程 企字第10100102920 號函可資參照。申言之，廠商之代表 人對公務員交付賄賂或其他不正利益，已經工程會認定係 屬「影響採購公正之違反法令行為」。 2.又行政處分之作成與刑事案件原屬不同之構成要件，刑事 法院為確定何仁基收受于新功賄賂之行為確實具有對價關 係，而該當收賄罪之構成要件，自須一一檢視原告所參與 之購案，以確定對價關係之有無，以確認有無具體之違背 職務。然而公法上之行政處分本身機關僅需依據「公法法 規（政府採購法）」確認原告有「影響採購公正之違反法 令之行止」即足，殊與刑事之「犯罪構成要件」有間，再 依上開工程會之函釋，廠商代表行賄公務員既屬「影響採 購公正之違反法令行為」，而國防部高等軍事法院高雄分 院既已肯認原告負責人于新功確實有行賄於何仁基之事實 （按：賄賂罪屬共犯關係中之對向犯，必定有行賄者與受 賄者始得成立，故軍事法院須就行賄與受賄行為一併認定 ），則被告據以為撤銷決標及追繳押標金之處分，即為合 法。 （六）本件追繳押標金之部分乃被告依政府採購法第31條第2 項 第8 款所為之行政處分，得依行政執行法第11條移送行政 執行，原告所援引之臺中高等行政法院99年度訴字第272 號判決與本件事實迥不相同，原告據此主張被告應返還押 標金實無理由： 1.關於追繳押標金之行政執行程序，經法務部以101 年3 月 1 日法律字第10103101400 號函表示：「追繳押標金是否 適用行政程序法第131 條5 年時效及其時效起算點等疑義 ，前經本部於100 年11月30日邀請學者專家及機關代表召 開研商會議討論後，獲致具體結論如下：『多數見解均認 政府採購為私經濟行為，對於廠商追繳押標金非屬公法事 件，惟因目前法院實務見解一致認為對廠商追繳押標金屬 公法事件，故有行政程序法之適用；有關其強制執行方式 ，與會人員多數見解贊同以追繳押標金之行政處分為執行 名義，移送行政執行處強制執行。』」有工程會101 年3 月7 日工程企字第10100070460 號函可稽。是以現行實務 認定追繳押標金之性質為行政處分，得依行政執行法第11 條移送行政執行處強制執行，合先敘明。 2.而原告援引臺中高等行政法院99年度訴字第272 號判決主 張本件被告之通知，非屬行政機關本於法令所為之形成或 下命之行政處分，故不得請送行政執行，如已執行亦應負 返還之責云云。惟查： ⑴被告原處分㈠至原處分㈥均係依政府採購法第31條第2 項第8 款所為之追繳押標金處分，具有規制原告之效果 ，為下命之行政處分，自得依行政執行法第11條之規定 移送行政執行處執行。 ⑵再者，原告所引用之臺中高等行政法院99年度訴字第27 2 號判決之事實為土地徵收補償費是否有溢領之問題， 與本件追繳押標金之事實全然不同。該判決之原處分機 關係本於公法上不當得利請求權向人民請求退還溢領之 金額，而本件被告係本於政府採購法第31條第2 項第8 款之規定要求原告繳回押標金，二者事實顯不相當，故 原告為將本件事實套用至上開判決之結論，顯有不當。 從而原告稱被告無法律上原因保有原告之金錢而應負返 還責任，顯然於法無據。 （七）綜上所述，原告之訴顯無理由，聲明求為判決駁回原告之 訴，訴訟費用由原告負擔。 四、本件兩造之爭點為：本件原告有無違反政府採購法第31條第 2 項第8 款及系爭採購案投標須知第2.3.8 點規定之情形？ 本件原告有無違反政府採購法第50條第1 項第7 款規定之情 形？被告依政府採購法第31條第2 項第8 款及第50條第2 項 規定，所為追繳押標金處分〔即原處分（一）至原處分（六 ）〕及撤銷決標處分〔即原處分（七）至原處分（八）〕有 無違誤？被告依公法上不當得利之法律關係，為訴之聲明第 2 項之請求，有無理由？ 五、本院判斷如下： （一）按「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者， 其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳： ……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令 行為者。」、「投標廠商有下列情形之一，經機關於開標 前發現者，其所投之標應不予開標；於開標後發現者，應 不決標予該廠商：……七、其他影響採購公正之違反法令 行為。」、「決標或簽約後發現得標廠商於決標前有前項 情形者，應撤銷決標、終止契約或解除契約，並得追償損 失。但撤銷決標、終止契約或解除契約反不符公共利益， 並經上級機關核准者，不在此限。」政府採購法第31條第 2 項第8 款、第50條第1 項第7 款及第2 項分別定有明文 。次按「廠商有下列情形之一者，所繳押標金不予發還， 已發還者予以追繳：……2.3.8 其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」為系爭採購案投標須知 第2.3.8 點所明定。 （二）次按「旨揭採購案，採購設計廠商人員提供該案之秘密資 訊予投標廠商，致該廠商經評選後得標簽約。貴院如於決 標或簽約後發現得標廠商於得標前有本法第50條第1 項第 7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』情形者，茲依 本法第31條第2 項第8 款規定，認定該廠商有影響採購公 正之違反法令行為，其繳納之押標金應不予發還，已發還 者，並予追繳」、「……來函所述投標廠商情形，貴公司 應探究該等廠商是否有意圖影響決標價格或獲取不當利益 ，而以契約、協議或其他方式之合意，使廠商不為價格之 競爭之情形，如有而依本法48條第1 項第2 款『發現有足 以影響採購公正之違法或不當行為者』或第50條第1 項第 7 款『其他影響採購公正之違反法令行為』辦理者，茲依 本法第31條第2 項第8 款認定，該等廠商押標金應不予發 還，並請將相關廠商移檢調機關偵辦。」分別經行政院公 共工程委員會98年12月2 日工程企字第09800513840 號函 、96年7 月25日工程企字第09600293210 號函釋在案。揆 諸上開函釋，可知廠商有政府採購法第50條第1 項第7 款 「其他影響採購公正之違反法令行為」者，認定即屬政府 採購法第31條第2 項第8 款規定得予沒收或追繳押標金之 情形。 （三）本件原告確實有違反政府採購法第50條第1 項第7 款規定 之情事，被告依政府採購法第31條第2 項第8 款及第50條 第2 項規定，所為追繳押標金處分〔即原處分（一）至原 處分（六）〕及撤銷決標處分〔即原處分（七）至原處分 （八）〕並無違誤，玆分述如下： 1.被告辦理系爭採購案，採限制性招標、不分段開標、複數 決標、分組分項報價、分組總價決標方式辦理。系爭採購 案共分7 組，於99年11月10日開標，其中第1 組由原告得 標，第2 組至第6 組由訴外人昶至公司得標，而第7 組因 無人進入底價而廢標。同年12月10日第7 組第2 次開標， 由原告得標。 2.依國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官100 年 度偵字第017 號起訴書記載略以：「一、被告何仁基(72 年8 月22日入伍，海軍軍官學校正期第79年班畢業，志願 役）係前揭單位上校副處長，負責綜理國防部軍備局採購 中心購辦訂約處( 以下簡稱採購中心購辦處）之案件擬辦 、督導所屬執行招標訂約作業，購案審查、採購方式之簽 訂及預算金額新臺幣( 以下同)250萬元以上未達5,000 萬 元、代理5,000 萬以上購案之開標主持人等業務，為依據 陸海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例 及陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機 關而具有法定職務權限之公務員，且依政府採購法第2 條 及採購人員倫理準則第2 條第1 項規定，亦具採購人員身 分。另民人于新功策評科技有限公司（以下簡稱：策評公 司）、昇億貿易股份有限公司( 以下簡稱：昇億公司) 、 齊和貿易有限公司、向禾實業有限公司( 以下簡稱：向禾 公司）之負責人；民人陳俊森為昶至電料有限公司( 以下 簡稱：昶至公司）負責人……。二、緣被告前於91年至96 年間擔任採購中心採購宮，嗣于新功名下公司於92、93年 間因投標軍事購案而結識被告，迨97年11月1 日被告升任 採購中心購辦處上校副處長，于民見機不可失，冀望利誘 被告透露職務上所知悉公告或開、決標前應保密之軍事採 購資訊，以順利標得軍事採購案，先於98年6 月9 日駕駛 所有之白色凌志(LEXUS) 300 型休旅車( 車號：0000000 ）中國國際商業銀行高雄三民分行，開啟其租得之保管箱 （租戶登記卡：0 種第000 號；租用人：于新功）領取現 金50萬元後（牛皮紙帶包裹，每疊10萬元，共5 疊），於 同年月13日晚間（時間不詳）駕駛該休旅車至被告位在高 雄市○○區○○里○鄰○○街○○巷口住家附近，旋下車 按被告家門鈴後表明來意，雙方為避人耳目，被告即隨于 民上車坐在副駕駛座上，于民當下交付賄款50萬元，充作 採購顧問費，並對價要求被告違背職務洩漏公告或開、決 標前應保密之軍事採購資訊，且提議以他人名義申登手機 門號供被告使用；被告雖應允配合提供或協助分析建議， 然未免申登之手機門號遭通訊監察而敗露貪瀆犯行，乃予 以婉拒，改約定以公共電話方式聯繫。于新功另於99年間 向被告表示其為墾丁悠活麗緻渡假村會員，可供被告免費 住宿，被告乃安排全家4 人於同年7 月18日至19日赴屏束 墾丁旅遊，于民得知後即於同年7 月16日以本人名義訂房 1 間(2天1 夜) ，並交代被告以于民名義投宿，該次住宿 費用則自于民預繳之會員住宿額度扣除，被告因而獲得不 正利益計9,140 元( 于新功所犯行賄罪部分，現由臺灣高 雄地方法院檢察署（【以下簡稱：高雄地檢署】偵辦中) 。迺被告明知于新功係上開公司負責人，積極參與採購中 心招、開標之軍事購案，相關招標文件於公告前前均應予 保密，且不得於開、決標前洩漏底價、預估金額、異議投 標商及其他足以造成限制競爭或不公平競爭之相關事項， 竟收受于民賄路及不正利益共50萬9,140 元，為下列違背 職務犯行：……（三）『翅膀軸等163 項』( 海軍康定級 艦裝備維修所需零附件) 採購案( 購案編號：GP99609L22 7)委購單位為聯勤司令部，執行單位為聯動儲備中心海用 總庫( 以下簡稱：聯勤海庫) ，採複數決標，分組分項報 價，分組總價決標方式辦理。經報請採購中心審查同意， 於99年11月3 日公告預算金額1 億8,245 萬6,352 元，採 限制性招標，原訂同年月10日分7 組開標，于新功事前便 與陳俊森謀議圍標，計畫由于民名下『昇億公司』投標第 1 至第7 組，陳民名下『昶至電料公司』投標第2 至第7 組，並分配第1 組（共4 項）及第7 組（共48項）給『昇 億公司』，第2 至第6 組（共111 項）歸『昶至電料有限 公司』（2 人違反政府採購法部分，現由高雄地檢署偵辦 中）。惟廠商『司達實業有限公司』於同年月3 日即針對 第118 項『壓縮機轉子（預算金額3,770 萬9,406 元）』 納入第7 組，致其無法參標乙事提出異議，建議第118 項 單列1 組，採購中心乃轉請聯勤海庫澄復，經該庫物資作 業組承辦人蕭博鴻上尉基於廣徵商源及增加競爭等理由， 簽奉權責長官批准後。於同年月5 日電傳回復同意第118 項單列第8 組，然因無法於開標前完成計畫採購清單之修 訂，建議暫不開標。嗣採購中心購辦處採購官王維雄上校 據以呈核時，被告竟為協助于新功排除競標障礙，批評「 這個案子為何要修？核訂的計畫有錯嗎？不修就不能開嗎 ？」等語，質疑聯勤海庫修訂理由及暫不開標建議，利用 職權表達不贊成之立場，企圖維持原案，以利于民投標並 得標，並指示查明緣由，王員即依被告之意告訴蕭員不應 隨廠商意思，率行單列1 組，復指導『可以其他廠商尚能 報價』為由，重擬意見簽奉權責長官批准後，於同年月8 日電傳取代前澄復修訂意見，維持原案。迨同年月10日， 本件購案分7 組開標，其中第1 組（底價865 萬3,878 元 ）由被告擔任主標人，于新功率員工呂怡儀代表『昇億公 司』。陳俊森率員工郭淑君代表『昶至電料公司』至現場 投標，經3 次減價仍未進入底標而廢標，被告因恐再度生 變，先在開標室以（一）勿因廠商疑義而一再改變立場（ 二）購案業經行政院公共工程委員會公告，不能再增加第 8 組（三）若再分組將導致其餘小額項目沒有人要投標等 理由，要求蕭博鴻不要再計畫將第7 組之第118 項單列1 組，並轉告組長馮文彬少校，事後經詢問採購中心商情處 承辦人柯翠璧少校，得知聯勤海庫將檢討預估金額，重新 訂定底價，即趁同年月14日休例假返回高雄之際，於11時 20分在住家附近之于民休旅車內，因開封第7 組第1 次底 價表而得知底價，預估金額及相關商情分析等資料，明知 決標前依政府採購法第34條規定屬應保守之秘密，仍洩漏 該筆廢標資訊及競價商『司達實業有限公司』疑義內容， 同時告知已指示聯勤海庫不再將第7 組之第118 項單列1 組之內幕，並按『昶至電料公司』第3 次減價金額2,181 萬元，分析推估第2 次底價應為2,000 餘萬元，建議為投 標價參數，協助『昇億公司』於同年12月10日投標第7 組 （底價2,177 萬3,432 元），經2 次減價終以2,168 萬8, 000 元得標並決標。本件購案計『昇億公司』以6,141 萬 9,890 元得標第1 、7 組，「昶至電料公司」以3,091 萬 6,000 元得標第2 至第6 組，圍標總金額9,233 萬5,890 元。……」等語，此有該起訴書附於原處分卷可參（見原 處分卷被證5 ） 3.又依國防部高等軍事法院高雄分院100 年度重矚訴字第00 1 號判決記載略以：「一、何仁基( 民國72年8 月22日入 伍，中正國防幹部預備學校75年班畢業，海軍軍官學校正 期79年班畢業，79年11月19日任官，志願役) 係前揭單位 上校副處長，於90年11月1 日至94年11月30日止，任職國 防部軍備局採購中心( 以下稱採購中心) 購辦訂約處( 以 下稱購辦處) 中校採購官；94年12月1 日調佔採購中心綜 合計畫處( 以下稱綜合處) 上校採購官，仍於購辦處任職 ；96年1 月1 日至97年10月31日任職綜合處上校採購官； 97年11月l 日起，迄100 年5 月27日因本案受羈押前，任 職購辦處上校副處長，依採購中心業務職掌表規定，負責 督導及核轉軍品採購之招標計畫、招標文件修訂、開標結 果報告表、不予開標決標、廠商對招標文件內容提出疑義 之處理、招標、審標、決標之爭議處理( 異議、申訴) 及 訴訟，及主持財物、勞務購案招標訂約階段之內、外購案 金額新臺幣( 以下同)250萬元以上未達5 千萬元( 或因該 處處長因公無法主持而代理5 千萬元以上購案) 開標會議 (即擔任主持開標人，以下稱主標人) 等業務，為依據陸 海空軍軍官士官服役條例、陸海空軍軍官士官任官條例及 陸海空軍軍官士官任職條例等法令，服務於國家所屬機關 而具有法定職務權限之公務員，且職司採購中心軍品採購 之招標、開標及決標等事項，依政府採購法第2 條及採購 人員倫理準則第2 條第1 項規定，亦具採購人員身分。二 、民人于新功係策評科技有限公司( 以下稱策評公司) 、 昇億貿易股份有限公司( 以下稱昇億公司) 及向禾實業有 限公司( 以下稱向禾公司) 之負責人，自81、82年間起即 長期從事軍品購案之投標，於93年間于民因參與軍品購案 之投標而結識時任購辦處中校採購官之被告，于新功知悉 97年11月1 日被告升任購辦處上校副處長，及國軍5 千萬 元以上或需採用限制性招標之軍品採購招標，係由採購中 心負責辦理，且屬被告職掌之業務範圍，冀望能與被告何 仁基取得長期合作關係，即日後透過被告在職期間，就其 職務職權範圍內，持續取得採購中心辦理之軍品購案招標 、開標相關消息及藉由被告協助取得購案競爭優勢而獲得 標案，于民遂基於交付賄賂及不正利益予被告，使被告踐 履洩漏足以造成限制競爭或不公平競爭之相關軍品採購購 案消息及藉由被告協助造成有利競爭情勢為賄求目的之犯 意，而被告何仁基雖明知于新功係上揭從事軍品購案投標 之廠商及其賄求目的，亦明知政府採購法第6 條第1 項『 機關辦理採購，應以維護公共利益及公平合理為原則，對 廠商不得為無正當理由之差別待遇』，及同法第34條第1 項前段、第2 項、第3 項前段『機關辦理採購，其招標文 件於公告前應予保密』、『機關辦理招標，不符於開標前 洩漏足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資料』、『底 價於開標後至決標前，仍應保密』等採購法令之規定，若 有違背則將影響政府採購程序之公平、公開，竟萌生違背 職務收受賄路及不正利益之單一犯意，而與于民行賄之犯 意合致，于新功為求行賄目的之遂行，乃於98年6 月9 日 至中國國際商業銀行( 現為兆豐國際商業銀行) 三民分行 ，開啟其租得之保管箱( 租戶登記卡：0 種第000 號；租 用人：于新功) 拿取現金50萬元後( 每疊10萬元，共5 疊 ) ，於同年月13日晚間( 時間不詳) 駕駛白色凌志(LEXUS ) 300 型休旅車( 車號：0000000 號) 至被告位在高雄市 ○○區○○里○鄰○○街○○巷○ 號之住家附近，下車按 被告住家門鈴表明來意，被告隨于民上車，于民即於車內 交付賄款50萬元予被告何仁基收受，且雙方為躲避查察， 即約定先以公用電話聯繫，問對方在哪，對方回答在家， 就掛電話，之後于新功即開車到被告住家附近停車，到被 告家按門鈴，然後一前一後至于新功所駕駛上開休旅車內 洽談購案投、招標事宜；被告除上揭收受于新功給付之賄 款外，于新功又為拉攏被告，俾利日後掌握軍品採購之競 爭優勢，於99年7 月18日至19日安排被告全家共4 人同赴 屏束墾丁悠活麗緻渡假村住宿，以于民本人名義訂房l 間 (2 天1 夜) ，住宿費用則自于民預繳之會員住宿額度扣 除，住宿費用為9,140 元( 除此費用外，被告另自付房租 餐飲費900 元) ，被告因而獲得不正利益計有9,140 元( 于新功所犯行賄等罪嫌部分，現由臺灣高雄地方法院檢察 署【以下稱高雄地檢署】偵辦中) 。被告為踐屢于民賄求 之目的，且基於洩漏中華民國國防以外秘密之犯意，竟接 續為下列違背職務行為：……（三）翅膀軸等163 項購案 (購案編號：GP99609L227)委購單位為聯合後勤司令部， 執行單位為聯勤儲備中心海用總庫( 以下稱聯動海庫) ， 採限制性招標，不分段開標，複數決標，分組分項報價， 分組總價決標方式辦理，經報請採購中心審查同意，公告 預算金額1 億8,245 萬6,352 元，原訂99年11月10目分7 組開標，司達實業有限公司( 以下稱司達公司) 於同年月 3 日即針對第118 項『壓縮機轉子』納入第7 組部分，認 第11 8項占整組預算之85% 左右，該公司對第118 項可以 低於預算30% 價格承作，且可提早4 至5 個月交貨，然此 項與較低單價之其他項目同列1 組，該公司將因無法提供 其他項目致無法參與投標乙事提出異議，建議第118 項單 列l 組，採購中心乃轉請聯勤海庫澄復，經該庫基於廣徵 商源及增加競爭機制等理由，於99年11月5 日電傳回復同 意第118 項單獨編列l 組，然因無法於開標前完成計畫採 購清單之修訂，建議暫不開標。嗣購辦處採購官王維雄上 校據以簽辦上呈時，被告恐第118 項單列l 組後，于新功 名下公司之投標將面對有力競爭對手，竟為協助于新功排 除競標障礙，對王員說：『這個案子為何要修？核訂的計 畫有錯嗎？不修就不能開嗎？』等語，企圖維持原案，以 利于民投標並得標，王員遂再與聯勤海庫承辦人蕭博鴻上 尉聯繫，告以不應隨異議廠商意思起舞，以免影響其他廠 商權益，聯勤海庫乃維持原招標計畫，於99年11月8 日電 傳取代前澄復修訂意見，維持原案。迨99年11月10日，本 購案分7 組開標，其中第7 組( 底價865 萬3,878 元，預 估金額910 萬5,077 元) 由被告擔任主標人，除于新功率 員工呂怡儀代表昇億公司外，並有昶至電料公司投標，經 3 次比減價仍未進入底價而廢標，被告因恐再度生變，乃 在開標室以：勿因廠商品疑義而一再改變立場及若再分組 將導致其餘小額項目沒有人要投標等理由，要求聯勤海庫 承辦人蕭博鴻上尉不要再將第7 組之第118 項分列1 組並 囑轉告其組長馮文彬少校；事後被告又經詢問商情處承辦 人柯翠璧少校有關廢標後之處理程序，得知委方( 即聯勤 海庫) 將檢討預估金額，報給柯女重新訂定底價；被告何 仁基於99年11月14日（週日)11 時20分許休例假返回高雄 之際，在住家附近之于民休旅車內，因開封第7 組第1 次 底價表而得知底價及預估金額等資料，明知異議廠商名稱 暨異議內容、略為精確底價及略為精確之預估金額均係開 標前不得洩滿之足以造成限制競爭或不公平競爭之相關資 料，竟仍洩漏本購案第7 組廢標後下一次開標前應予保密 之消息即異議廠商司達公司暨有關第118 項應單列1 組之 異議內容、略為精確底價800 萬元及略為精確之預估金額 920 萬元( 起訴書誤認係底價、預估金額等廢標資訊）予 于新功知悉，使于民先行掌握購案相關資料，預為備標， 已造成政府採購之不公平競爭。被告同時告知于新功，渠 已指示聯勤海庫不再將第7 組之第118 項單列l 組，並按 昶至電料公司第3 次減價金額2,181 萬元，分析推估第2 次底價應為2 千餘萬，建議為投標價參數，嗣于新功名下 昇億公司於99年12月10日參與本購案第7 組第2 次開標( 底價2,177 萬3,432 元) 之投標，經2 次減價終以2,168 萬8, 000元得標並決標。本件購案昇億公司得標第1 、7 組，昶至電料公司得標第2 組至第6 組。……」等語，因 而判決何仁基公務員對於違背職務之行為，收受賄賂及不 正利益，處有期徒刑12年，禠奪公權5 年，所得財物50萬 元，追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償 之，此有該判決附於原處分卷可參（見原處分卷被證6 ） 。 4. 被告係依上開起訴書及判決認定之犯罪事實，並經行政調 查及審酌相關證據資料後，始據以認定原告在本案有行賄 何仁基使其洩密及原告與昶至公司謀議圍標，而有影響採 購公正之違反法令行為，而有政府採購法第50條第1 項第 7 款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事。 從而，依據系爭採購案投標須知第2.3.8 點、政府採購法 第31條第2 項第8 款及第50條第2 項規定，所為追繳押標 金處分〔即原處分（一）至原處分（六）〕及撤銷決標處 分〔即原處分（七）至原處分（八）〕，揆諸前揭規定及 說明，並無違誤。而申訴審議判斷（一）至申訴審議判斷 （八）予以維持，亦無不合。 （四）原告雖主張；原告代表人于新功根本未據起訴，遑論判決 ，足證被告所據國防部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事 檢察官100 年度偵字第17號起訴書所記載之內容與事實不 符云云。惟查： 1.按刑事訴訟程序就犯罪事實之認定，係採嚴格證明，據以 確定刑罰權之基礎必須能達到絕對之確信，然行政機關作 成處分或其他行政行為，依行政程序法第43條規定僅需達 到高度之或然性，經合理之思維而無其他設想之可能性為 已足，故刑事訴訟程序之採證法則較為嚴謹。 2.上開起訴書及判決，既已認定原告代表人于新功有行賄何 仁基之行為，且於系爭採購案第7 組第二次開標前與何仁 基私下密會，由何仁基將其職務上應予保密之標案底價、 競標商疑義內容、預估金額等異議內容，以及略為精確之 底價、預估金額洩漏予原告代表人于新功，令原告得預為 備標，造成政府採購之不公平競爭。又關於原告代表人于 新功與昶至公司負責人陳俊森針對系爭採購案謀議圍標乙 節，上開起訴書犯罪事實欄中既已認定前述二人有謀議圍 標之行為，並註明此部分現正由臺灣高雄地方法院檢察署 偵查中，顯見國防部高等軍事法院高雄分院檢察署偵查所 得之證據，已認定原告代表人于新功與昶至公司負責人陳 俊森有謀議圍標之情事，而被告依現有之事證自得認原告 代表人于新功與昶至公司負責人陳俊森確實有謀議圍標之 不法情事，揆諸前揭說明，並無不合。 3.至上開起訴書及判決，並未針對原告代表人于新功上開不 法行為加以起訴、論罪，係因其非軍職身分，而為軍事法 院之審判權所不及，並非謂原告代表人于新功無上開影響 採購公正之違反法令行為。又政府採購法第31條第2 項第 8 款及第50條第1 項第7 款均未以廠商因其影響採購公正 之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經 刑事法院認定其犯罪之要件，而本件原告確實有違反政府 採購法第50條第1 項第7 款規定之情形，被告依政府採購 法第31條第2 項第8 款及第50條第2 項規定，所為追繳押 標金處分〔即原處分（一）至原處分（六）〕及撤銷決標 處分〔即原處分（七）至原處分（八）〕，並無違誤。 4.足見原告此部分之主張，洵非可採。 （五）原告又主張：被告追繳押標金所憑據之基礎事實，根本未 經被告職權調查證據程序，亦未盡舉證責任云云。惟按「 行政處分之作成與刑事案件之定罪原屬不同之構成要件， 行政處分作成不以經刑事判決有罪為必要，本即各自認定 事實適用法律。」最高行政法院75年判字第309 號判例可 資參照。經查：被告知悉何仁基於100 年9 月22日遭國防 部高等軍事法院高雄分院檢察署軍事檢察官起訴後，立即 於同年月29日召開專案會議，邀請各相關單位及法律顧問 討論後續處置（見原處分卷被證10）。並依該次會議結論 啟動行政調查程序，分別函請國防部高等軍事法院高雄分 院檢察署、國防部高等軍事法院高雄分院等單位（見原處 分卷被證11、被證12）協助提供調查事證。在綜合研判軍 事檢察署起訴書、全卷資料及行政調查結果後，依主、客 觀事實及相關「採購」法令，始認定原告構成政府採購法 第50條第1 項第7 款「影響採購公正之違反法令行為」， 足見被告係踐行完整之行政調查程序後，始認定原告有政 府採購法第50條第1 項第7 款規定之情形，方分別依政府 採購法第31條第2 項第8 款及第50條第2 項為追繳押標金 處分及撤銷決標處分，並無原告所稱未經職權調查程序， 僅單純憑國防部高等軍事法院高雄分院檢察署起訴書，即 率爾認定原告有影響採購公正之違反法令行為，而有違行 政程序法第36條及第43條規定之情形。足見原告此部分之 主張，洵非可採。 （六）原告再主張：被告作成不利處分前，並未通知原告表示意 見，顯屬違法云云。按「有下列各款情形之一者，行政機 關得不給予陳述意見之機會：……七、相對人於提起訴願 前依法律應向行政機關聲請再審查、異議、復查、重審或 其他先行程序者。」行政程序法第103 條第7 款定有明文 。經查：本件被告依政府採購法第75條之規定，已給予原 告提出異議之機會，而原告也依法對被告所為之追繳押標 金處分〔即原處分㈠至原處分（六）〕及撤銷決標處分〔 即原處分（七）至原處分（八）〕提出異議（見原處分卷 一第3 頁至第4 頁、第33頁至第34頁、第177 頁至178 頁 、第309 頁至第310 頁；原處分卷二第43 9頁至第440 頁 、第573 頁至574 頁、第703 頁至704 頁、第735 頁至第 736 頁) ，而異議處理結果（一）至異議處理結果（八） ，仍維持原處分㈠至原處分（八），足見原告於提起申訴 前，既已依法向被告提出異議，揆諸前揭明文，被告自得 不給予原告陳述意見之機會，被告並無違反行政程序法第 102 條規定之情形。足見原告此部分之主張，洵非可採。 （七）原告另主張：參諸政府採購法第50條第1 項第7 項及同法 第31條第2 項第8 款之適用範疇限於「廠商之行為」，且 該行為類型，須事先經主管機關一般性認定屬於「影響採 購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由 主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反 法令行為云云。惟查： 1.本院觀諸前揭政府採購法第50條第1 項第7 款規定內容， 並未以事前經主管機關認定為要件，實與政府採購法第31 條第2 項第8 款規定並不相同，故原告此部分之主張與法 不符。 2.又依工程會上開函釋意旨，可知廠商有政府採購法第50條 第1 項第7 款「其他影響採購公正之違反法令行為」者， 認定即屬政府採購法第31條第2 項第8 款規定得予沒收或 追繳押標金之情形。 3.被告係依上開起訴書及判決認定之犯罪事實，並經行政調 查及審酌相關證據資料後，始據以認定原告在本案有行賄 何仁基使其洩密及原告與昶至公司謀議圍標，而有影響採 購公正之違反法令行為，而有政府採購法第50條第1 項第 7 款所稱「其他影響採購公正之違反法令行為」之情事， 業如前述〔其理由詳見本判決事實及理由欄四、（三）〕 。是以，被告依政府採購法第31條第2 項第8 款及第50條 第2 項規定，所為追繳押標金處分〔即原處分（一）至原 處分（六）〕及撤銷決標處分〔即原處分（七）至原處分 （八）〕，於法並無不符。足見原告此部分之主張，並非 可採。 （八）原告復主張：本件原處分通知僅以「圍標」作為行政處分 之唯一事實依據，工程會申訴審議判斷，所持理由擅自追 加圍標以外事實，顯屬違法云云。惟查： 1.按「……所謂行政處分之『理由』係指論述認定事實所憑 證據、證據評價、適用法令之見解、法令適用於事實關係 的涵攝過程，及對於法律效果行使裁量權時，其斟酌之因 素等，理由內容應論述事項之多寡應視案件及所涉法令之 繁複程度而定，理由之論述不符合案件及所涉法令繁複程 度之需求，固可謂『理由不備』，但必須足以影響行政處 分之結論（主旨），始構成行政處分得撤銷之原因，此觀 行政訴訟法第258 條規定之法理自明。而足以影響行政處 分結論之『理由不備』，應係指作成行政處分所依據的主 要或重要理由有所欠缺，此種「理由不備」因關係到受處 分人防禦及程序參與的權利（行政程序法第102 條至第10 8 條參照），始有規定其補正期限之必要。至於不影響行 政處分結論之『理由不備』，既不構成行政處分得撤銷之 原因，行政法院即無庸據以撤銷該行政處分，則原處分機 關於行政訴訟繫屬中始補充其不足之理由，自無不可。否 則，行政法院以行政處分書所載理由不備而撤銷該行政處 分，由原處分機關補充其理由作成同樣內容之處分後，受 處分人再重新對之爭訟，徒增程序浪費而已，對受處分人 無何實益。」最高行政法院95年判度字第1475號判決意旨 可資參照。 2.被告於原處分中皆已載明係依國防部高等軍事法院高雄分 院檢察署100 年偵字第17號起訴書及國防部高等軍事法院 高雄分院101 年矚重訴字第1 號判決辦理，而前揭起訴書 及判決書之內容均已就原告代表人于新功行賄何仁基之事 實經過詳加說明，並均認定該等行為足以影響機關辦理採 購之公正性（政府採購法第50條1 項7 款）。而原告代表 人行賄之行為既足以影響採購之公正性，自可該當採購法 第50條第1 項第7 款與同法第31條第2 項第8 款「影響採 購公正之違反法令行為」。是原處分之理由中雖僅明示原 告與昶至負責人謀議圍標，惟此為例示，就其理由所依據 之事證，既已明載于新功行賄何仁基之事實，亦為被告原 處分所據之理由之一，揆諸前揭最高行政法院判決意旨， 可認被告於行政訴訟繫屬中仍得補充原處分之理由，而被 告已於102 年1 月24日之行政訴訟聲明承受訴訟暨答辯狀 中就原告代表人行賄之行為何以構成採購法第50條第1 項 第7 款及同法第31條第2 項第8 款「影響採購公正之違反 法令行為」詳為論述（見本院卷第172 頁至第175 頁）， 應可認已就原處分所據之理由為補充。足見原告此部分之 主張，洵非可採。 （九）原告另主張：被告並未證明98年之金錢往來與本件採購之 對價關係，且此節亦非原處分所依據之範疇，且客觀上根 本無可能成立云云。惟查： 1.按「廠商或其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員參 與政府採購，對公務員行求、期約或交付賄賂或其他不正 利益者，茲依政府採購法第31條第2項第8款認定該廠商有 影響採購公正之違反法令行為」工程會101年4月10日工程 企字第10100102920 號函可資參照（見本院卷第251 頁） 。申言之，廠商之代表人對公務員交付賄賂或其他不正利 益，已經工程會認定係屬「影響採購公正之違反法令行為 」。 2.又行政處分之作成與刑事案件原屬不同之構成要件，刑事 法院為確定何仁基收受于新功賄賂之行為確實具有對價關 係，而該當收賄罪之構成要件，自須一一檢視原告所參與 之購案，以確定對價關係之有無，以確認有無具體之違背 職務。然而原處分僅需依據「公法法規（政府採購法）」 確認原告有「影響採購公正之違反法令之行為」即為已足 ，實與刑事之「犯罪構成要件」有間。 3.再依上開工程會之函釋，廠商代表行賄公務員既屬「影響 採購公正之違反法令行為」，業如前述，是以，國防部高 等軍事法院高雄分院100 年度重矚訴字第001 號判決，既 已認定原告代表人于新功確實有行賄於何仁基之事實〔詳 見本判決事實及理由欄四、（三）、3 〕，即本件原告確 實有違反政府採購法第50條第1 項第7 款規定之情事，被 告依政府採購法第31條第2 項第8 款及第50條第2 項規定 ，所為追繳押標金處分〔即原處分（一）至原處分（六） 〕及撤銷決標處分〔即原處分（七）至原處分（八）〕即 無不合。 4.綜上，足見原告此部分之主張，不足採據。 （十）原告末主張：押標金應否追繳之爭議，非行政機關本於法 令所為之形成或下命之行政處分，被告自應負返還之責云 云。惟查： 1.按「……關於追繳押標金之行政執行程序，經法務部以10 1 年3 月1 日法律字第10103101400 號函表示：「追繳押 標金是否適用行政程序法第131 條5 年時效及其時效起算 點等疑義，前經本部於100 年11月30日邀請學者專家及機 關代表召開研商會議討論後，獲致具體結論如下：『多數 見解均認政府採購為私經濟行為，對於廠商追繳押標金非 屬公法事件，惟因目前法院實務見解一致認為對廠商追繳 押標金屬公法事件，故有行政程序法之適用；有關其強制 執行方式，與會人員多數見解贊同以追繳押標金之行政處 分為執行名義，移送行政執行處強制執行。』」業經工程 會101 年3 月7 日工程企字第10100070460 號函釋在案。 是以，現行實務認定追繳押標金之性質為行政處分，得依 行政執行法第11條移送行政執行處強制執行，合先敘明。 2.被告所為原處分（一）至原處分（六），均係依政府採購 法第31條第2 項第8 款所為之追繳押標金處分，具有規制 原告之效果，為下命之行政處分，自得依行政執行法第11 條之規定移送行政執行處執行。況被告所為原處分（一） 至原處分（六），經本院審查後，並無違誤〔其理由詳見 本判決事實及理由欄四、（三）〕，被告依行政執行法第 11條之規定，將原處分（一）至原處分（六），移送行政 執行處執行，並無公法上不當得利之情形。 3.至原告所引用之臺中高等行政法院99年度訴字第272 號判 決，其事實為土地徵收補償費是否有溢領之問題，且該案 之原處分機關係依公法上不當得利請求權向人民請求退還 溢領之金額；實與本件事實即被告依政府採購法第31條第 2 項第8 款之規定，向原告追繳押標金，二者事實顯不相 同，原告自不得比附援引。 4.綜上，足見原告此部分之主張，亦非可採。 六、綜上所述，原告主張各節，均無可採，本件被告所為原處分 （一） 至原處分（八），並無違誤，被告所為異議處理結果 （一） 至異議處理結果（八）亦無違誤，申訴審議判斷（一 ） 至申訴審議判斷（八）予以維持，亦無不合。原告仍執 前詞，訴請撤銷，為無理由，應予駁回；又被告依行政執行 法第11條之規定，將原處分（一）至原處分（六），移送行 政執行處執行，乃為下命之行政處分，且無公法上不當得利 之情形，故原告請求被告應給付原告3,230,454 元及自起訴 狀送達翌日起迄清償日止，按年息5 ％計算之利息，為無理 由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，至原告聲請本院令被告提出系爭採購案 第1 組至第7 組之開標紀錄，以資證明原告並無圍標之事實 ；及聲請本院向最高法院調閱國防部最高軍事法院101 年上 重訴字第1 號案件全卷，以便原告針對該案卷證表示意見。 惟查：本件原處分（一）至原處分（八）之作成，係依據被 告之行政調查結果，其主要是依據國防部高等軍事法院高雄 分院檢察署軍事檢察官100 年度偵字第17號起訴書，而與系 爭採購案第1 組至第7 組之開標紀錄無涉等情，業據被告訴 訟代理人於本院102 年2 月27日之準備程序時陳明在卷，此 有該次準備程序筆錄附本院卷可參（見本院卷第192 頁）， 足見本件原處分（一）至原處分（八）之作成，既係依據被 告之行政調查結果，其主要是依據國防部高等軍事法院高雄 分院檢察署軍事檢察官100 年度偵字第17號起訴書而為，則 原告應就原處分所依據之事證而為辯論，故本院認原告此部 分調查證據之聲請，核無必要；又兩造其餘攻擊防禦方法均 與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 102　　年　 　4　　月　 　2　　日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官 王立杰 法 官 陳鴻斌 法 官 許麗華 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　 102　　年　 　4　　月　 　2　　日 　　　　　　　　　　 書記官 林淑盈