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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴字第2058號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年4月18日辯論終結 原　　　告　李達緯即萬華電子遊戲場業 訴訟代理人　邱新福　律師 被　　　告　臺北市政府 代　表　人　郝龍斌（市長）住同上 訴訟代理人　李曉秋 　　　　　　呂學華（兼送達代收人） 上列當事人間電子遊戲場業管理條例等事件，原告不服經濟部中 華民國101 年11月2 日經訴字第10106113170 號訴願決定，提起 行政訴訟，本院判決如下： 主 文 訴願決定及原處分均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告前經被告核准於臺北市○○區○○街○○○ 號設立登記， 登記之營業項目包括「J701010 電子遊戲場業」。嗣原告於 民國100 年5 月4 日檢具申請書，向被告申請核發電子遊戲 場業營業級別證（營業級別：限制級）。經被告審查，以原 告於前揭地址設立電子遊戲場業將對周圍環境安寧、治安及 善良風俗造成負面衝擊，有礙公共利益之虞為由，爰依電子 遊戲場業管理條例第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條 例第95條之1 規定，以100 年9 月14日府產業商字第100326 56300 號函（下稱前處分）為「所請歉難照准」之處分。原 告不服，提起訴願，經訴願決定核認被告並未具體說明原告 於其營業地址設立電子遊戲場業究係如何「有礙公共安全、 衛生、安寧或公共利益之虞」，應有判斷理由不備之瑕疵， 撤銷前處分，命被告另為適法之處分。被告乃重行審查，核 認原告之登記資本總額未達臺北市電子遊戲場業設置管理自 治條例第4 條第3 款有關「登記實收資本總額應為新臺幣（ 下同）1 億元以上」之規定，且其營業場所亦不符合同自治 條例第5 條第1 項第2 款「應臨接寬度30公尺以上道路，並 應距離幼稚園、國民中、小學、高中、職校、醫院、圖書館 1,000 公尺以上」及同條第3 項第2 款「最小設置單層營業 樓地板面積1,000 平方公尺以上」之規定，於101 年7 月3 日以府產業商字第10133957600 號函（下稱原處分）重為本 件「所請歉難照准」之處分。原告仍不服，再提起訴願，經 遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。 二、原告訴稱： ⑴本件主要爭點為：本件申請事項有無中央法規標準法第18條 但書從新從優原則之適用（即是否適用舊法）： ①按中央法規標準法第18條但書之立法意旨，係依機關受理 人民聲請許可案件時，如在處理程序終結前，據以准許或 不准許之實體法規有變更時，應依一般原則適用新頒布之 法規繼續處理，惟當事人既在舊法有效期間提出聲請，祇 因審查費時，或因機關未能及時迅速處理，致當事人之權 利蒙受損失，亦失公允，故規定舊法規有利於當事人，且 新法規未廢除或禁止，應適用舊法規，此有法務部99年4 月27日法律字第0999008311號函釋為證，另徐瑞晃著行政 訴訟法（2011最新版，第484 頁）、江嘉琪著電玩業許可 申請案的拖延與裁判基準時（月旦法學教室第122 期，第 12至14頁）同此見解，此外，復有最高行政法院94年度判 字第588 號判決、改制前臺北縣政府98年6 月12日北府訴 決字第0980101852號、98年9 月16日北府訴決字第098022 2464號訴願決定書可資參照。 ②承前所述，舊法規是否較有利於當事人，明顯易懂，較無 爭議。所需深究者厥為：新法規未廢除或禁止所聲請之事 項一情何所指？基於法條之文義解釋，應解為新法規在文 義上是否有「廢除或禁止所聲請之事項」。倘若新法規在 文義上並未「廢除或禁止所聲請之事項」，而祇是修正為 較為嚴格，也就是增加許可之條件，但並未全面禁止者， 則應解為「新法規未廢除或禁止所聲請之事項」；設若所 聲請事項符合「舊法規規定之許可條件」，而不符合新法 規在「舊法規規定之許可條件」之外，所「新增加之許可 條件」，即迎合政策，率認不符合新法規所定之條件，遽 認屬「新法規所廢除或禁止所聲請之事項」，則無疑地是 掏空上開中央法規標準法第18條從新從優原則規定之適用 ，該條但書從優適用舊法規之原則規定，勢必永無適用之 餘地，當非立法者之本意，亦非法治國家依法行政之所應 為。對此，許宗力前大法官於其行政法規變更涉及新舊法 適用問題一文中揭示：「……基本上倘若新法只是比新法 『限縮給付的額度』（例如：補償金發給的基數從舊法的 沒有上限變成新法的40個基數上限），不能認為是新法規 廢除或禁止所聲請之事項」。陳清秀教授亦於其行政法的 適用原則一文中提到：「上述中央法規標準法第18條但書 規定，在實際適用上，……。例如山坡地開發建築規定修 正明定山坡地坡度超30% 以上者，禁止開發。此項規定， 實務上一般認為其性質上屬於『限制』規定，非『禁止規 定』，因此，如果在法規修正之前，已經提出申請許可開 發之案件，即不受上述新法規限制開發之影響，亦即仍得 依據舊法審查給予開發許可。反之，有關加油站的設置， 原本依法可以在住宅區設置，嗣後都市土地使用分區管制 規定修正，禁止在住宅區設置加油站，……此項法規的變 更，則認為新法已經禁止在住宅區設置加油站，……即應 認為新法禁止所聲請之事項，而應……」，亦同此認定。 再者，被告所屬法規委員會85年6 月25日北市法一字第16 86號函更揭櫫：「新法規未廢除或禁止所聲請之事項者。 如人民聲請許可案件，於舊法規有利於當事人，而於新法 規中予以修正，並未將其『廢除』或『禁止』者，自仍有 舊法規之通用，例如於舊法規中允許使用，而修正為附條 件允許使用。如認所聲請事項有所修正，亦屬『廢除』或 『禁止』所聲請事項的話，則前述要件將永無適用之餘地 ，顯與該條訂定意旨有違，故於人民聲請案件，宜以前述 要件予以認定處理為宜」，俱持此相同見解。 ③關於所聲請之事項是否為新法規所廢除或禁止之認定：所 謂「廢除或禁止所聲請之事項」，是指該所聲請之事項嗣 遭政府機關絕對的禁絕，至於非屬絕對禁絕，而僅有所限 制，即其許可條件新法規修正為較嚴格，但並未將其「廢 除」或「禁止」而言。茲再舉例以明之： ⒈於新法規中，「廢除或禁止」所聲請事項之事例： A.事例一：南投縣商民關於妓女戶申設事項，其申請原 以臺灣省各縣市管理娼妓辦法為其審查依據，其後南 投縣自行訂定南投縣娼妓管理自治條例，並於第4 條 第4 款明訂：「禁止新設妓女戶並逐漸淘汰。」，可 見南投縣新設妓女戶事項為新法南投縣娼妓管理自治 條例所禁止，故無中央法規標準法第18條但書從優適 用舊法規的問題。 B.事例二：同前情形，宜蘭縣商民關於妓女戶申設事項 ，其申請原亦以臺灣省各縣市管理娼妓辦法為其審查 依據，因嗣於92年11月28日訂定宜蘭縣娼妓管理自治 條例，亦於第3 條第4 款明訂：「不得新增妓女戶。 」。該縣於新法中有訂禁止新設妓女戶，故亦無中央 法規標準法第18條但書從優適用舊法規的問題。 ⒉新法規修正其許可條件為較嚴格，但並未將其「廢除」 或「禁止」之事例： A.事例一：如廣播電視法第21條關於節目內容之禁止規 定，就申請許可設立廣播電視台事項而言，係屬聲請 事項之限制，非屬聲請事項之禁止。 B.事例二：關於農民申請興建自用農舍建築執照事項， 內政部會同中央主管機關於90年4 月26日發布施行農 業用地興建農舍辦法之前，是按照農業發展條例、實 施區域計畫地區建築管理辦法來審查，而新法規農業 用地興建農舍辦法修正為較舊法規實施區域計畫地區 建築管理辦法嚴格，諸如：申請資格修改為須年滿20 歲或未滿20歲已結婚者、申請興建農舍之該宗農業用 地面積不得小於0.25公頃等是，以新法之規定對於申 請人較為嚴格，易言之，以舊法規較有利於申請人， 是依前揭之說明，自應適用舊法規實施區域計畫地區 建築管理辦法之規定。即係解為新法規農業用地興建 農舍辦法，就農民申請興建自用農舍建築執照事項並 未予「廢除或禁止」，而應適用前開中央法規標準法 第18條但書有利於申請人之舊法。此觀鈞院91年度訴 字第1563號確定判決所揭示內：「……理由……四、 按農業發展條例第18條第1 項規定：『本條例中華民 國89年1 月4 日修正施行後取得農業用地之農民，無 自用農舍而需興建者，經直轄市或縣（市）主管機關 核定，於不影響農業生產環境及農村發展，得申請以 集村方式或在自有農業用地興建農舍。』第4 項規定 ：『第1 項及前項農舍起造人應為該農舍坐落土地之 所有權人；農舍應與其坐落用地併同移轉或併同設定 抵押權；已申請興建農舍之農業用地不得重複申請。 』第5 項規定：『前4 項興建農舍之農民資格、最高 樓地板面積、農舍建蔽率、容積率、最大基層建築面 積與高度、許可條件、申請程序、興建方式、許可之 撤銷或廢止及其他應遵行事項之辦法，由內政部會同 中央主管機關定之。』惟按90年4 月26日發布施行之 農業用地興建農舍辦法第3 條第1 項規定：『依本條 例第18條第1 項規定申請興建農舍之申請人應為農民 ，其資格應符合下列條件，並經直轄市、縣（市）主 管機關核定：一年滿20歲或未滿20歲已結婚者。二申 請人之戶籍所在地及其農業用地，須在同一直轄市、 縣（市）內，且其土地取得及戶籍登記均應滿2 年者 。但參加集村興建農舍者，不在此限。三申請興建農 舍之該宗農業用地面積不得小於0.25公頃。……五、 經查：……（三）比較實施區域計畫地區建築管理辦 法與農業用地興建農舍辦法，以後者之規定對於申請 人即原告較為嚴格，易言之，以前者較有利於申請人 ，是依前揭之說明，自應適用實施區域計畫地區建築 管理辦法之規定。……。」 C.事例三：前舉案例，即山坡地開發建築規定修正明定 山坡地坡度超30% 以上者，禁止開發。此項規定，實 務上一般認為其性質上屬於「限制」規定，非「禁止 規定」，因此，如果在法規修正之前，已經提出申請 許可開發之案件，即不受上述新法規限制開發之影響 ，亦即仍得依據舊法審查給予開發許可。 ⑵原告於臺北市申請電子遊戲場業營業級別證之審查依據，於 新法規「臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例」100 年11 月10日制定、公布生效之前，是以舊法規「電子遊戲場業管 理條例」，為其審查依據，而新法規「臺北市電子遊戲場業 設置管理自治條例」就該級別證聲請事項有無予以廢除或禁 止？茲析述如下： ①依據被告所言，臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例較 諸電子遊戲場業管理條例對於申請許可事項增加以下條件 ：1.實收資本額增加為1 億元以上；2.營業距離限制由50 公尺加長為1,000 公尺；3.增加電子遊戲場業最小設置單 層營業樓地板面積為1,000 公尺等情。換言之，關於「電 子遊戲場業營業級別證之聲請事項」如果符合上開新法規 所定條件，仍可獲准許而發給營業級別證，揆諸首揭立法 理由、判決及說明可知，臺北市電子遊戲場業設置管理自 治條例對於級別證之申請事項，並未廢除或禁止。自應依 中央法規標準法第18條但書規定適用有利於該申請人之電 子遊戲場業管理條例。 ②繼從臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例的立法沿革等 以觀，更加證實新法規對於營業級別證之申請事項，並未 廢除或禁止： ⒈臺北市土地使用區分管制嚴而鬆： 經查，被告於99年6 月23日修正臺北市土地使用管制規 則第24條、99年7 月8 日修正臺北市土地使用分區附條 件允許使用核准標準第2 條，其修法旨意係將使用組別 第32組娛樂服務業第5 目電動玩具店（即電子遊戲場業 ）設立於第四種商業區應附條件允許使用，修正為允許 使用（未添加核准條件）。被告嗣於100 年7 月22日將 原臺北市土地使用管制規則再修正為臺北市土地使用管 制自治條例後，亦同為允許第四種商業區供電子遊戲場 使用，其使用無需附條件（惟第二種、第三種商業區之 使用仍應附條件），益徵該自治條例實已考量第四種商 業區為供全市、區域及臺灣地區之主要商業、專門性服 務業、大規模零售業、專門性零售業、娛樂業及其有關 商業活動之使用而劃定之商業區，為使娛樂服務業集中 設置，簡化相關規定，則其使用無須附條件，益徵修法 旨意絕非禁止電子遊戲場業設立。 ⒉臺北市管制電子遊戲場業之法源依據及沿革： A.89年2 月3 日至99年7 月8 日期間： 查經濟部為配合行政程序法之規定，乃依據電子遊藝 場業輔導管理規則為架構，修正為電子遊戲場業管理 條例，並於89年2 月3 日公布實施。被告利用臺北市 土地使用分區管制規則及臺北市土地分區附條件使用 核准標準規定，商業區（包括商二、商三、商四）新 設電動玩具店附條件允許使用，其條件包括1.設置地 點應臨接寬度30公尺以上之道路；2.應距離各級公私 立學校、幼稚園、醫院、圖書館、紀念性建築物等 1,000 公尺以上；3.應辦理社區參與。是以，臺北市 轄內任何地點根本無法符合規定，亦無法變更建物使 用執照，從而臺北市轄內無任何一家新設。 B.99年7 月9 日至101 年11月9 日期間： a.被告於99年6 月23日修正公布臺北市土地使用管制 規則第24條，其修正說明欄載明「一、為符合產業 發展需求，解除現行正面列舉無法因應新興行業之 僵化管制現象，爰將『臺北市土地使用分區管制規 則』商業區及工業區部分，由現行正面表列之管制 方式改為負面表列，俾因應相關產業發展之彈性及 時效需求。二、第四種商業區涉及調整的組別說明 如下：（二）從正面列舉附條件允許使用改為允許 使用的項目：第七組：……、第三十二組：娛樂服 務業。……；另娛樂服務業部分考量第四種商業區 為供全市、區域及臺灣地區之主要商業、專門性服 務業、大規模零售業、專門性零售業、娛樂業及其 有關商業活動之使用而劃定之商業區，為使娛樂服 務業集中設置，簡化相關規定。」。 b.被告於99年7 月8 日修正臺北市土地使用分區附條 件允許使用核准標準第2 條，其修法旨意係將使用 組別第32組娛樂服務業第5 目電動玩具店（即電子 遊戲場業）設立於第四種商業區應附條件允許使用 ，修正為允許使用。 C.100 年11月10日以後： 被告於100 年11月10日公布施行臺北市電子遊戲場業 設置管理自治條例，作為准駁新設之法律依據。 D.小結： 由上開演變過程亦可知曉，新法規對於營業級別證之 申請事項，並未廢除或禁止。 ⑶應以何時之法規來審查本件營業級別證申請案的問題： ①在100年7 月4 日以前要適用舊法規來審查： 原告於100 年5 月4 日提出本件營業級別證申請，依行政 程序法第51條規定，至遲應於2 月（按即60日）內，即10 0 年7 月4 日完成審查，即無論是基於申請時法規或處分 時之法規，均須以舊法規（按臺北市電子遊戲場業設置管 理自治條例係於100 年11月10日始公布施行）為其審查之 依據，此乃基於法的安定性，及信賴保護原則所使然，蓋 人民提出本件營業級別證申請當時，所設想的祇是是否符 合當下政府公布的法規，委難期待人民對政府未來不可知 的法規修改或制定，也一併預測到。 ②在100 年7 月4 日以後則經比較新舊結果仍應適用舊法規 來審查： 按中央法規標準法第18條規定，所指處理程序，係指主管 機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救 濟之程序在內，改制前行政法院著有72年判字第1651號、 62年判字第507 號判例可參，被告此部分辯解無可取。 ⑷監察院就相關爭點在其「93年糾正案」卷第69-15 頁中亦明 白揭示：「……一、本案經濟部曾於93年7 月29日召開『研 商監察院因桃園縣政府公告緩受理電子遊戲場業營利事業申 請而提出糾正案縣政府應改進之措施會議』，並獲致結論： 請桃園縣政府依訴願決定意旨辦理。如其間涉及法規變更， 則應依據中央法規標準法第18條『從新從優』之原則，依職 權妥處」；同「93年糾正案」卷第69-11 頁中同樣明白揭示 ：「……（三）……。仍請桃園縣政府依訴願決定意旨辦理 。如其間涉及法規變更，則應依據中央法規標準法第18條『 從新從優』之原則，依職權妥處」。 ⑸本件與最高行政法院100 年度判字第1924號判決具體案情不 同，無可比附援引： 該判決係上訴人紅陽百貨股份有限公司於95年12月29日提出 營利事業變更登記，增加電子遊戲場業等之申請。依前開規 定，受理機關至遲應於2 個內即96年2 月29日以前作出處分 ，惟營業場所長距離限制之新規定，即「桃園縣電子遊戲場 業設置條例」業於96年2 月29日之前的96年1 月4 日公布。 換言之，在行政機關應為處分的時點上，最高行政法院100 年度判字第1924號判決一案，顯示已有新法存在。而本件則 尚未有新法存在（本件新法係在100 年5 月4 日提出本件營 業級別證申請，應為處分之100 年7 月4 日後的101 年7 月 3 日始公布施行），故二者不同，不可比附援引。 ⑹先位聲明主張撤銷之訴與備位聲明確認處分違法訴訟，於下 列情況之下是不衝突；換言之，於此一情況，先位訴訟主張 撤銷之訴的情況下，備位訴訟，仍有再提確認處分違法訴訟 之必要的理由： ①倘認為「處分違法」，而有保護之必要（即沒有權利保護 必要要件欠缺之問題），而作如先位聲明之判決，自無備 位聲明的問題。 ②惟倘本院認為「處分違法」，但因課予義務訴訟（發給營 業級別證）據以判決之基準時點之法律、事實狀態，究應 以何時為準？若本院係採取裁判時的法律、事實狀態作為 判決之基礎，則縱使「行政處分違法」，但因課予義務訴 訟（發給營業級別證）不能准許，勢必造成欠缺權利保護 必要要件，而（先位訴訟）遭受敗訴判決。由於備位訴訟 第3 項聲明是給付訴訟（損害賠償），並非課予義務訴訟 ，故無前開見解歧異而滋生欠缺權利保護必要要件的疑慮 。 ③基上，本件訴訟在此一情形之下，誠有存在「系爭處分違 法，但仍判決先位訴訟（撤銷訴訟）敗訴」，而進入「備 位訴訟確認『處分違法』並『賠償損害』之訴訟」的必要 性。 ⑺被告於前處分否准原告於100 年5 月4 日申請「萬華電子遊 戲場業營業級別證」之行政處分，經訴願機關以上開處分違 法為由撤銷該處分，顯見該處分確係「曾經」為違法。原處 分否准原告於100 年5 月4 日申請「萬華電子遊戲場業營業 級別證」之行政處分，依前開論證及說明認應適用電子遊戲 場業管理條例，詎被告錯用臺北市電子遊戲場業設置管理自 治條例否准本件申請，其適用法規顯有違誤。原告因被告2 次處分違法致受有119 萬元之損害，被告自應依侵權行為法 則暨國家賠償之規定賠償原告之損害： ①原告請求之依據：公務員於執行職務行使公權力時，因故 意不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任（ 見國家賠償法第2 條第2 項）。而公務員因故意違背對於 第三人應執行之職務，致第三人受有損害者，負賠償責任 （民法第186 條第1 項前段）。經查，本件原告依法提起 本件級別證申請，並無不准之理由，被告故意以不核准的 方式侵害請求權人之權利，原告自得依國家賠償法第2 條 第2 項對國家機關即被告請求賠償。 ②本件級別證申請案，並無不准之理由： ⒈經查原告業已依電子遊戲場業管理條例第11條第1 項前 段及商業登記法等相關法令辦理，並提出本件級別證之 申請，完全充足程式要件，詎被告故意否准為本件級別 證之申請，已然該當於國家賠償法第2 條之規定，依法 應賠償請求權人之損害。 ⒉原告依相關規定及被告所昭告之「申請人應備文件」於 100 年5 月4 日備足法定應用文件，向被告提出本件申 請，備足法定應用文件，業已符合法律規定要件，被告 「已無不予核准之裁量空間」，詎被告未依相關規定於 2 個內（100 年7 月4 日之前）處理，故意拖延至100 年9 月14日始作出行政處分，且以空泛理由否准，抑且 在該新舊法交錯時段諸多申請案皆遭以同一手法否准， 例如：灣灣電子遊戲場業於100 年8 月31申請、欣欣電 子遊戲場業於100 年4 月13申請、迪楊電子遊戲場業於 100 年11月8 申請；均與原告申請案一樣，在同一天（ 100 年9 月14日）被以同一空泛理由否准，此有各該訴 願決定書可稽；另菲力電子遊戲場業於100 年9 月27日 申請，亦於100 年12月20日遭以相同空泛理由否准，此 亦有該訴願決定書可稽。被告集體式的故意不予處分， 足見其故意侵權之本質。 ⒊原告因被告之故意侵權受有如下之損害： A.計算之依據： 按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應 以填補債權人所受損害及所失利益為限，國家賠償法 第5 條、民法第216 條著有明文。 B.損害額之臚計： a.原告受有房屋租賃之損害34萬元部分： 原告為經營萬華電子遊戲場業，以月租2 萬元承租 臺北市○○街○○○ 號1 樓房屋，租期自99年9 月10 日起至103 年9 月9 日止，有租賃契約可稽。另本 件承租人李敬賢係原告之胞兄，有身分證影本為證 ，李敬賢也是系爭電子遊戲場業之營業場所管理人 ，有申請書可稽，故本件是原告委由胞兄李敬賢以 李敬賢的名義所承租。原告依規定檢具應用文件於 100 年5 月4 日為本件營業登記之申請，被告依規 定，應於2 個月內（100 年7 月4 日）完成登記， 但被告仍執意不為，致使原告有房屋租金之損害。 茲自100 年7 月份起算，權先計算至起訴日之上一 個月份（即101 年12月份）止（其餘之損害賠償請 求權暫時保留）計有17個月，每月租金2 萬元，合 計34萬元。另查營業級別證申請依電子遊戲場業管 理條例第8 條第2 款、第3 款規定可知，申請之時 必須有現實、具體的營業場所建築存在，否則如何 滿足上開「營業場所建築物之構造、設備，應符合 建築法令之規定」、「營業場所之消防安全設備， 應符合消防法令之規定。」？被告辯解尚未核准， 無需有營業場所建築物的說法並不正確。 b.原告受有預期營業淨利潤85萬元之損害部分： 按依通常情形或已定之計劃、設備或其他特別情事 ，可得預期之利益，視為所失利益，民法第216 條 定有明文；次按當事人已證明受有損害而不能證明 其數額或證明顯有困難者，法院應審酌一切情況， 依所得心證定其數額，民事訴訟法第222 條第2 項 亦定有明文。經查原告經營萬華電子遊戲場，斥資 租下營業地址臺北市○○街○○○ 號1 樓房屋，已如 前述，並購入機檯，依規劃上開營業場所可設置機 檯20台，原告權先購入3 台安置，此有機檯位置平 面圖、機檯照片、經濟部標準檢驗局出場檢驗合格 證書影本、機檯主機板查驗貼證及框體檢驗標識號 碼一覽表、申請表影本為證，而每一部機檯可獲得 之營業淨額為2,500 元，此觀臺灣桃園地方法院91 年度國字第16號判決自明（該判決採用桃園縣遊藝 場商業同業公會92年8 月8 日桃縣遊藝公字12 號 函）。準此，此部分之損害為85萬元（2,500 元× 20台×17個月＝85萬元）。 c.以上合計119萬元（34萬元＋85萬元＝119萬元）。 C.復按行政訴訟法第7 條合併請求損賠時，毋庸踐行國 家賠償法第10條書面請求賠償及協議程序。最高行政 法院97年6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議可資參 照，附此敘明。 ⑻綜上，原告於100 年5 月4 日備齊文件為本件營業級別證之 申請，當時據以審查之法規為電子遊戲場業管理條例，嗣臺 北市電子遊戲場業設置管理自治條例於100 年11月10日公布 施行。由於臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例對本件申 請營級別證事項，僅修正其許可條件為較嚴格，並未廢除或 禁止，比較新、舊法規，應以電子遊戲場業管理條例對原告 較為有利，揆諸前揭中央法規標準法第18條但書之規定，即 應適用電子遊戲場管理條例作出利於原告之適切處分，詎被 告錯用臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例否准本件申請 ，其適用法規顯有違誤，因而聲明：「①先位聲明：訴願決 定及原處分均撤銷。被告對於原告於100 年5 月4 日所為『 萬華電子遊戲場業營業級別證』申請，應作成准予核發之處 分。訴訟費用由被告負擔。②備位聲明：確認前處分否准原 告於100 年5 月4 日申請『萬華電子遊戲場業營業級別證』 之行政處分為曾為違法。確認原處分否准原告於100 年5 月 4 日申請『萬華電子遊戲場業營業級別證』之行政處分為違 法。被告應給付原告119 萬元及自起訴狀繕本送達被告之翌 日起至清償日止按年息5%計算之利息。訴訟費用由被告負擔 」。 三、被告抗辯： ⑴有關程序部分原告請求確認前處分及原處分違法、應給付原 告119 萬元及利息一節，按「確認行政處分無效及確認公法 上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之 法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可 能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴，亦同。確認 行政處分無效之訴訟，須已向原處分機關請求確認其無效未 被允許，或經請求後於30日內不為確答者，始得提起之。確 認訴訟，於原告得提起或可得提起撤銷訴訟、課予義務訴訟 或一般給付訴訟者，不得提起之。但確認行政處分無效之訴 訟，不在此限。」分別為行政訴訟法第6 條第1 項、第2 項 及第3 項所明定，原告提起確認訴訟自應符合上開規定，起 訴方屬適法。所謂無效之行政處分，行政程序法第111 條定 有規範；其中第6 款及第7 款分別規定：「行政處分有下列 各款情形之一者，無效：……六、未經授權而違背法規有關 專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯 之瑕疵者。」而所謂違背法規有關專屬管轄之規定，主要是 指對不動產或地域相關連之權利，所為之行政處分，而欠缺 土地管轄之情形；所謂缺乏事務權限，是指作成行政處分之 行政機關就事件全然欠缺行政管轄權限。另所謂重大明顯瑕 疵，則係指該瑕疵為任何人所一望即知者；故而，縱行政處 分係屬違法，若該瑕疵非任何人所一望即知，即非行政程序 法第111 條第7 款所稱有重大明顯瑕疵之無效行政處分。被 告前次處分及原處分並無違反專屬管轄亦非欠缺事務管轄權 限，且無重大明顯瑕疵，自非無效之行政處分。再查被告前 處分已經原告提起撤銷訴願，並經訴願決定撤銷，前處分已 不存在；原處分業經原告提起撤銷訴願，並經訴願決定駁回 在案，即非無效之行政處分，原告既已依法提起撤銷訴訟， 自不得合併請求確認行政處分為無效。況本案被告並未接獲 原告有請求確認前處分及原處分為無效之申請案件，不符行 政訴訟法第6 條第2 項規定有關須已向原處分機關請求確認 其無效未被允許之規定。又縱依原告所訴確認原處分無效， 僅生申請核發電子遊戲場業營業級別證案件未經准許之法律 效果，原告並無行政訴訟法第6 條第1 項規定有即受確認判 決之法律上利益，依法自不得提起確認訴訟。另查本件原告 起訴內容將撤銷訴訟、確認訴訟、又追加課予義務訴訟及一 般給付訴訟合併請求，查上開訴訟之起訴合法要件並不相同 ，不得合併主張，且本件撤銷訴訟與確認訴訟之理由互相衝 突，無法同時存在，合併起訴應不合法。 ⑵至實體部分，原告訴稱本件應依中央法規標準法第18條但書 適用舊法規繼續處理一節，查地方制度法第18條第7 款第3 目規定「直轄市工商輔導及管理」屬直轄市自治事項，依該 法第26條第4 項規定：「自治條例經各該地方立法機關議決 後，如規定有罰則時，應分別報經行政院，中央各該主管機 關核定後發布……。」、第28條規定：「下列事項以自治條 例定之：二、創設、剝奪或限制地方自治團體居民之權利義 務者……。」；復查臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例 係被告依地方制度法規定所制定之地方自治法規，經臺北市 議會審議三讀通過，報奉行政院100 年10月28日院臺經字第 1000047992號函准予核定，嗣被告以100 年11月10日府法三 字第10033884400 號令公布施行，故在臺北市經營電子遊戲 場業自應符合臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例之相關 規定，申請案倘不符臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例 之規定，自應依法予以駁回，合先敘明。另查中央法規標準 法第18條及臺北市法規標準自治條例第20條規定，被告對申 請案所為之前處分既經訴願決定撤銷，撤銷後回復原審查狀 態，處理程序繼續繫屬被告，依上開中央法規標準法第18條 規定及臺北市法規標準自治條例第20條規定，自應依臺北市 電子遊戲場業設置管理自治條例之規定審查。又本件申請案 不符臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款、 第5 條第1 項第2 款及第3 項第2 款規定，已如原處分詳述 ，核屬臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例所禁止之事項 ，應適用臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例相關規定審 查，而無中央法規標準法第18條及臺北市法規標準自治條例 第20條但書：舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所 聲請之事項者，適用舊法規規定之情事，原告訴稱應適用行 為時之舊法規一事，顯有誤解。 ⑶另查最高行政法院100 年度判字第1924號判決理由五（四） 略以：「……上訴人電子營業場所登記位址距離學校在800 公尺內，有悖於上開自治條例第4 條強制規定，故而，上訴 人申請時（95年12月29日），雖電子遊戲場業管理條例並未 禁止其於該址為電子遊戲場業營業場所之設立登記，但被上 訴人審查期間，法律已有變更，上訴人所主張之營業設立登 記請求權，於原審法院裁判時並不存在，其請求自應駁回等 由，乃駁回上訴人在原審之訴；惟依前所述，本件事實及法 律狀態於被上訴人作成處分後，並無變更之情事；而係處分 前（行政程序進行中），新法即自治條例已頒布施行，電子 遊戲場業之營業場所距離學校在800 公尺以內，非該自治條 例所允許營業之範圍，亦即依上開自治條例第4 條之立法意 旨觀之，屬中央法規標準法第18條但書所謂『新法規禁止之 事項』，依中央法規標準法第18條規定意旨，應適用前揭自 治條例（新法），而無適用舊法即電子遊戲場業管理條例第 9 條第1 項關於電子遊戲場業僅需距離學校50公尺規定之餘 地。」，亦採相同見解，基於同一法理，可知原處分合法妥 適，並無違誤。 ⑷綜上，本件行政訴訟為無理由，訴願決定亦無不合，而聲明 ：「原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔」。 四、得心證之理由： ⑴本件訟爭之事實在時間上的敘述： ①原告經核准經營「電子遊戲場業」，於【100 年5 月4 日 】申請核發電子遊戲場業營業級別證（營業級別：限制級 ）。 ②被告以有礙公共利益之虞為由，爰依電子遊戲場業管理條 例第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之1 規定，於【100 年9 月14日】否准之。 註：臺北市電子遊戲場業設置管理自治條例於【100 年11 月10日】公布施行（其規定較電子遊戲場業管理條例 第8 條及臺北市土地使用分區管制自治條例第95條之 1 規定為嚴格）。 ③原告不服，提起訴願（以下稱：前次訴願），經訴願決定 核認被告並未具體說明原告究係如何「有礙公共安全、衛 生、安寧或公共利益之虞」，應有判斷理由不備之瑕疵， 【101 年3 月7 日】撤銷處分，命被告另為適法之處分。 ④被告乃重行審查，核認原告之登記資本總額未達臺北市電 子遊戲場業設置管理自治條例第4 條第3 款之標準、營業 場所亦不符合同自治條例第5 條第1 項第2 款、第3 項第 2 款之規定，於【101 年7 月3 日】重為否准處分（即本 案處分）。原告仍不服，再提起訴願，經遭駁回，遂向本 院提起行政訴訟。 ⑵本案之核心爭執，在於原告所稱：於【100 年5 月4 日】申 請核發電子遊戲場業營業級別證，若被告依法據以審查，所 依之法應為「電子遊戲場業管理條例及臺北市土地使用分區 管制自治條例」，而非【101 年3 月7 日】經前次訴願撤銷 發回命被告另為適法之處分，所依據之「臺北市電子遊戲場 業設置管理自治條例」是否有理由？ ①中央法規標準法第18條「各機關受理人民聲請許可案件適 用法規時，除依其性質應適用行為時之法規外，如在處理 程序終結前，據以准許之法規有變更者，適用新法規。但 舊法規有利於當事人而新法規未廢除或禁止所聲請之事項 者，適用舊法規。」，而所稱之「處理程序」，係指主管 機關處理人民聲請許可案件之程序而言，並不包括行政救 濟之程序在內（參照改制前行政法院72年判字第1651號判 例）。 ②而所謂前次訴願決定稱「撤銷處分，命被告另為適法之處 分」者，是回復到未為處分之情狀，就本案而言就是回到 原告100 年5 月4 日申請核發電子遊戲場業營業級別證， 而被告尚未為處分之狀況。此時，應屬行政機關受理民眾 申請事項而未為決定之情況，也就是中央法規標準法第18 條所稱「在處理程序終結前」，自應有該法條所稱從新從 輕適用。因此，前次訴願決定撤銷處分後，被告重為處分 時就應考量是否有中央法規標準法第18條之適用。若被告 未及斟酌中央法規標準法第18條之適用，當屬適用法規容 有錯誤。 ③且對照「電子遊戲場業管理條例及臺北市土地使用分區管 制自治條例」規定，與「臺北市電子遊戲場業設置管理自 治條例」，並非原告經核准經營之「電子遊戲場業」，不 能申請核發電子遊戲場業營業級別證，而是擁有限制級的 營業級別證之條件趨於嚴格，因此原告所聲請者並非新法 規廢除或禁止之事項，在前次訴願決定稱「撤銷處分，命 被告另為適法之處分」的情況下，被告自應斟酌舊法（電 子遊戲場業管理條例及臺北市土地使用分區管制自治條例 ）對原告是否較為有利。 ④又關於課予義務訴訟事件，行政法院係針對「法院裁判時 原告之請求權是否成立、行政機關有無行為義務」之爭議 ，作成法律上判斷，故其判斷基準時點，非僅以作成處分 時之事實及法律狀態為準，事實審法院言詞辯論程序終結 前之事實狀態的變更，法律審法院裁判前之法律狀態的變 更，均應加以考量（參照最高行政法院100 年度判字第 1924號裁判）。但課予義務之訴的裁判基準時點，原則上 應該是以裁判時為準（至少是判決時行政機關可以做到的 情況），但這個標準並非毫無例外（學者陳清秀亦有同樣 論述，參該書2009年10月版，p.552 ）。 ⑤如就人民的申請案件，原本於法應予准許，但行政機關違 法予以否准，在行政救濟程序中，申請案之相關法律變更 （如申請條件趨於嚴格），使該申請案無法通過新的法令 規制，這樣的情節當然要考量中央法規標準法第18條之立 法意旨。在選擇上有兩種選項： 1.堅持「課予義務訴訟事件，裁判基準時點以裁判時（新 法）為準」，依法駁回原告之訴。置行政機關之違法否 准於不顧，也就否決了「人民的申請案件，原本於法應 予准許（原本應屬於人民的權利）」的權利。 2.調整「課予義務訴訟事件，裁判基準時點，准許例外情 形」，行政機關面臨新舊法令修正，而對申請事件有利 益差距時，漏未斟酌中央法規標準法第18條者（只能在 處理程序斟酌，無法於救濟程序中斟酌），因為行政法 院審查行政處分之理由依據，仍應以行政機關的行政決 定的時點為準。 就貫澈中央法規標準法第18條之立法意旨而言，面對行政 機關漏未斟酌中央法規標準法第18條之情況，課予義務訴 訟事件，裁判基準時點應予調整，而以行政機關的行政決 定的時點為準。 ⑶本案之所以發生爭執，是因為被告於【100 年9 月14日】以 有礙公共利益之虞為由否准原告之申請。而該理由於【101 年3 月7 日】經前次訴願認定為有判斷理由不備之瑕疵，而 撤銷由被告重為處分，被告自當有斟酌中央法規標準法第18 條之必要，被告漏未斟酌自屬違法。 五、綜上所述，被告所為之處分（於【101 年7 月3 日】重為否 准之處分），有未及斟酌中央法規標準法第18條從新從優原 則之瑕疵，當屬違法，而訴願決定未予糾正亦有未洽，原告 訴請撤銷，為有理由，應予准許。本案處分既經撤銷，則回 復到原告申請未經准許之情況，被告自當斟酌中央法規標準 法第18條之意旨，而為妥善之審查（是否依據舊法或新法否 有利於原告，依舊法是否應為准許，均應由被告依法審查） 。又本件先位之訴關於撤銷部分為有理由，按訴訟之目的， 自無審查備位聲明之必要，而本案事證已臻明確，兩造其餘 攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述， 併此敘明。 六、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102 　年　　5 　　月　　2 　　日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第三庭 　　審判長法 官 黃秋鴻 　　　 法 官　陳金圍 　 　　 法 官　陳心弘 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　5　　 月　　2　　 日 書記官 鄭聚恩