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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴字第696號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年12月27日辯論終結 原　　　告　喬斯DURAN RETAMAL JOSE RAMON 訴訟代理人　周志安　律師 複　代理人　陳映青　律師 被　　　告　行政院勞工委員會 代　表　人　潘世偉（主任委員） 訴訟代理人　劉怡吟 　　　　　　陳昌邦 　　　　　　蘇冠賓 上列當事人間就業服務法事件，原告不服行政院中華民國101 年 3 月9 日院臺訴字第1010124699號訴願決定，提起行政訴訟，本 院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、被告代表人原為王如玄，於訴訟進行中變更為潘世偉，茲由 其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、事實概要： 原告係西班牙籍，來臺就讀國立○○大學光電工程學研究所 ，經臺北市政府勞工局查獲其於民國99年9 月18日未經雇主 漢星演藝經紀有限公司（下稱漢星公司）申請許可，即於臺 北市○○○路○ 段○ 號前等處從事福斯汽車廣告（下稱系 爭廣告）之演出工作，臺北市政府乃以原告違反就業服務法 第43條規定，依同法第68條第1 項規定，以100 年7 月1 日 府勞外字第10034505604 號裁處書處以罰鍰。嗣被告據以原 告未經許可從事工作，違反就業服務法第43條規定，依同法 第68條第3 項規定，以100 年9 月28日勞職管字第 0000000000 B號函（下稱原處分）令原告應於居留事由消滅 後立即出國，不得再於中華民國境內工作。原告不服，提起 訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 三、原告主張略以： （一）原告並未於臺灣「工作」，更無申請許可之必要： ⑴原告主觀上並無為漢星公司提供勞務之意思，僅因原告之 友人任職於漢星公司，該友人表示漢星公司將為福斯汽車 拍攝廣告，廣告中需要外籍人士配合擔任路人，主要角色 另有專業演員負責。原告對此深感興味盎然，認為可藉由 協助朋友的機會，同時取得在電視廣告中出現之難得經驗 ，亦可作為來台灣留學之一段難得回憶，同時回國後，更 可與西班牙家人及友人分享。遂基於協助友人之立場，參 與系爭廣告之拍攝。再者，被告主張原告參與拍攝之系爭 廣告全長為85秒，而有原告出現之畫面僅有5 秒鐘時間（ 第49至53秒），原告並非演員、或模特兒，表演亦非其技 藝或能力，更何況原告在系爭廣告畫面中，僅僅是坐在椅 子上成為背景之一部分，並無任何台詞、走位、表情、肢 體動作等表現，顯難認為屬「演出」之行為，更難認原告 有提供「勞務」之事實可言。 ⑵被告台89勞職外字第0214890 號函雖表示「就業服務法第 42條（91年1 月21日已修正為第43條）所指工作應包括有 償及無償性之工作，只要有勞務提供之工作事實，即應屬 工作」，惟今若如被告所言，將所有有償、無償之勞務提 供皆納入本法工作之意涵，將過度剝奪外籍人士於在台留 學、生活、旅遊過程中，多采多姿之經歷體驗，高度破壞 其於異鄉生活之規劃。申言之，「無償勞務提供」之情事 ，莫不充斥於校園生活，尤其對留學生而言，實難以避免 。舉例而言，原告遠渡重洋參與我國研究所課程，為結交 新地區之好友，勢必得多參加相關團體活動。如其利用英 文優勢受本國同學之託，開設英文讀書會，則因該等活動 具有勞務提供（上課、講義製作），且主講人與學員間亦 難謂無帶有一定程度之指揮監督關係（課程設計、進度方 向等），縱係無償而義務帶領，甚至外籍學生協助同學搬 家，若依前述函釋見解所述，亦屬工作，認定顯屬太苛， 而有礙外籍人士於國內之正常生活。 ⑶再者，就業服務法第42條亦明定「為保障國民工作權，聘 僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、 國民經紀發展及社會安定」，顯已揭櫫就業服務法第五章 對於外國人聘僱管理相關規定之立法目的，若無礙本國人 就業機會、勞動條件、國民經紀發展及社會安定者，顯無 以就業服務法處理甚至處罰之必要性可言。而系爭廣告於 劇本設定之初，即全由外籍人士擔綱，本無從妨礙國人就 業機會及勞動條件，原處分竟仍依就業服務法之規定，對 原告裁處罰鍰，顯有不當！ （二）被告援引之95年2 月3 日勞職外字第095052128 號函（下 稱系爭函釋），逾越法律規定範圍，有悖於文義解釋，更 與社會通念不符： ⑴就業服務法第2 條各款中，並未對於「工作」一詞予以定 義，行政機關固非不得基於職掌予以闡明適用，惟行政機 關對於，「工作」一詞之解釋及認定，應符合文義解釋， 並與一般社會通念相合不悖。而「憲法第15條規定人民之 工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及職業，以維持 生計」，司法院釋字第404 號解釋著有明文。是以，所謂 「工作」一詞之內涵，應為一方提供勞務，而他方允為報 酬而言，若認為無報酬之提供，又如何「維持生計」。再 依大法官吳庚於該號解釋不同意見書之見解，保障「工作 權」之目的，在於落實生存權之維護，若非「工作」之內 涵本即包括獲取報酬維持生計，又如何維持生計？足證系 爭函釋，認「工作」之內涵不在於報酬之獲取，只要有勞 務提供之事實，即屬工作之認定，顯屬謬誤！ ⑵再者，「工作」除有勞務提供之事實外，更應具有相當之 「社會性」或「經濟上目的」，方與社會通念相符。否則 ，若認系爭函釋見解為正確，則外國人士一但進入我國國 境內，將動輒違法。舉例言之，外國人於中華民國境內， 在十字路口將不得扶老年人過馬路，因為「扶老年人過馬 路」此一行為亦有勞務之提供，雖未有獲取任何報酬，依 照一般社會通念亦不認為此舉動屬於「工作」，然依照系 爭函釋見解之僵化認定，將使此一善行認為係屬「工作」 ，而違反就業服務法之規定，使該名行善之外國人士遭命 令出國之窘境，該見解不合理之處，無庸贅言！ （三）原告並無故意或過失： 查漢星公司於被告訪談時亦表示，原告純義務幫忙，並沒 有領取報酬，只希望在台灣留作紀念，且漢星公司均詢問 主管機關，亦獲得口頭答詢表示依原告之參與程度而言， 並無申請工作許可之必要。是以，原告主觀上僅協助朋友 義務擔任路人角色，並無為漢星公司提供工作、提供勞務 之意思，而依就業服務法規定有申請許可義務之漢星公司 ，又向原告表示已詢問主管機關後得到無須申請許可證之 回答，原告始安心協助參與拍攝工作，難認原告係因故意 或過失違反就業服務法第43條之規定，原處分未就原告是 否具備故意或過失之可歸責要素，逕行裁罰，顯有不當！ （四）退萬步言，原告亦有行政罰法第8 條所規定得減輕或免除 處罰之情形，被告未予斟酌： ⑴就原告之社會地位及個人能力以觀，其雖年近三十歲，並 於我國碩士班等級進行修業，惟其屬外國人士，自小於與 我國相隔整個半個地球之西班牙成長，該國之社經狀況例 如就業市場或法律制度等，皆與我國相去甚遠，就原告之 認知，西班牙法規並無「無償之勞務提供」亦屬工作之規 定，此即導致原告根深蒂固認為義務協助拍攝並非本法工 作之緣由之一；另西班牙與我國並非區域鄰國甚或勞動力 經常交流之國家，故難認原告自小所接觸之教育內容曾體 系性地介紹我國就業服務制度，特別是有關外籍勞工之許 可制度；況且，其來台灣僅係為從事光電科技方面之研究 ，若要求其事先對我國就業服務法有深入了解，實為苛求 。 ⑵再者，自原告本身所具之語言能力以觀，其對中文之造詣 乃十分欠缺，在相關就業服務法規函釋之英譯完全未見之 前提下，若要求其對法條文字能有所理解，則根本性地超 乎一般合理外國留學生所能負擔之範圍，亦屬苛求。綜上 ，原告不知就業服務法相關規範之情形，實難以避免，依 其情節，應予減輕或免除處罰，被告未予斟酌，顯有違誤 等語。並聲明：訴願決定及原處分均撤銷。 四、被告則以： 　　原告雖以就學身分在臺居留，惟與就業服務法第48條第1項 但書規定未符，是原告應由雇主向被告申請許可，始得工作 。至訴稱其無為漢星公司提供勞務之意思，亦未支領報酬乙 節，依就業服務法第43條規定，旨在限制外國人未經許可從 事工作，以免妨礙本國人之就業機會，以保護本國人之工作 權，達成就業服務法第42條之立法目的，故凡外國人所為之 勞務提供，皆應由雇主申請許可，不得擅自為之，至於其提 供勞務係基於何種契約類型，有無報酬，要非所問。又就業 服務法第68條第3 項已明確規定違反第43條之法律效果為「 應即令其出國，不得再於中華民國境內工作」，並無裁量餘 地。另本法及相關法規均依法公布或發布，且法務部建置之 全國法規資料庫或被告建置之英文網站均有相關英譯版本可 供原告查閱遵循，難謂無從知悉。原告依法須經雇主申請始 得工作，卻未盡向被告確認或向漢星公司查證是否依規定為 其申請聘僱許可之注意義務，僅憑漢星公司告稱無須為其申 請工作許可，即為之從事廣告拍攝工作，難謂無過失等語資 為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。 五、本院之判斷： （一）按就業服務法係為促進國民就業，增進社會及經濟發展之 目的而制定，故該法第42條及第43條乃分別明定：「為保 障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業 機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」「除本法 另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國 境內工作。」且於同法第68條第3 項，就違反第43條規定 者，明定即令其出國，不得再於中華民國境內工作。至憲 法第15條及司法院釋字第404 號解釋，則分別係謂：「人 民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」「憲法第15 條規定人民之工作權應予保障，故人民得自由選擇工作及 職業，以維持生計。惟人民之工作與公共福祉有密切關係 ，為增進公共利益之必要，對於人民從事工作之方法及應 具備之資格或其他要件，得以法律為適當之限制，此觀憲 法第23條規定自明。醫師法為強化專業分工、保障病人權 益及增進國民健康，使不同醫術領域之醫師提供專精之醫 療服務，將醫師區分為醫師、中醫師及牙醫師。醫療法第 41條規定醫療機構之負責醫師應督導所屬醫事人員依各該 醫事專門職業法規規定執行業務，均屬增進公共利益所必 要。中醫師之醫療行為應依中國傳統之醫術為之，若中醫 師以『限醫師指示使用』之西藥製劑或西藥成藥處方，為 人治病，顯非以中國傳統醫術為醫療方法，有違醫師專業 分類之原則及病人對中醫師之信賴。……」核均與就業服 務法第43條規定所稱之「工作」是否有償或無償一節無涉 。而法律限制外國勞工從事許可以外之工作，旨在保護本 國人工作權，以免妨礙本國人的就業機會，為貫徹就業服 務法第43條立法目的及憲法第15條、第152 條對人民工作 權之保障及充分就業規定意旨，就業服務法第43條之「工 作」，並不以有償性之工作為限。被告95年2 月3 日勞職 外字第0950502128號函釋略以所稱「『工作』，並非以形 式上之契約型態或報酬與否加以判斷，若外國人有勞務之 提供或工作之事實，即令無償亦屬工作。」其所闡述工作 之定義，與就業服務法的立法意旨並無相違，自可適用。 （二）經查，原告未經漢星公司申請許可，於99年9 月18日在臺 北市○○○路○ 段○ 號前等處，從事拍攝系爭廣告的演 出工作等情，有原告之談話紀錄、訪談陳述意見、漢星公 司代表鄭勇青之談話紀錄及核心廣告股份有限公司之拍攝 通告影本等件附於原處分卷可稽，並為原告所不爭執，堪 認屬實。是揆諸前揭說明，原告既有對漢星公司提供勞務 工作之事實，縱無僱傭關係或支領報酬，仍屬就業服務法 第43條規定之「工作」範疇，被告據此認定原告有違反就 業服務法第43條規定之事實，洵無違誤。原告主張其無為 漢星公司提供勞務之意思，亦未支領報酬，並非工作云云 ，要難憑採。 （三）又行政罰法第8 條前段已明定，不得因不知法規而免除行 政處罰責任。原告依法須經雇主申請許可始得工作，卻未 盡向主管機關確認或向漢星公司查證是否依規定為其申請 聘僱許可之注意義務，僅憑漢星公司告稱無須為其申請工 作許可，即為之從事廣告拍攝工作，原告縱非故意，亦難 認無過失，是自不得以其係外國人，不諳我國法規，而執 為免責之論據。再者，就業服務法第68條第3 項已明定違 反第43條規定之法律效果為「應即令其出國，不得再於中 華民國境內工作」，行政機關並無裁量餘地，是原告主張 被告未依行政罰法第8 條但書之規定，斟酌其情節而予減 輕或免除處罰云云，亦屬無據。 六、從而，被告審酌原告以就學事由取得之居留證尚未屆期，而 以原處分令原告應於居留事由消滅後立即出國，不得再於中 華民國境內工作，於法並無違誤，訴願決定予以維持，核無 不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。 七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及陳述，經核於判決結果 不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　　1　　 月　　17　　日 臺北高等行政法院第二庭 審判長法 官　胡方新 　法 官　鍾啟煌 法 官　李君豪 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　1　　 月　　18　　日 書記官 樓琬蓉