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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴更一字第107號 　　　　　　　　　　　　　　　　　101年11月14日辯論終結 原　　　告　蘭陽工程股份有限公司 代　表　人　簡茂疇 訴訟代理人　曾文杞　律師 被　　　告　台灣電力股份有限公司 代　表　人　黃重球 訴訟代理人　陳玫瑰　律師 　　　　　　陳君漢　律師 　　　　　　黃朗倩　律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服本院98年度訴字第1992 號判決，提起上訴，經最高行政法院以101 年度判字第636 號判 決將原判決廢棄，發回本院審理，本院更為判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他 訴，但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。」 「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消 滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得 依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111 條第 1 項及第196 條第3 項分別定有明文。本件原告起訴時，原 係求為判決撤銷被告通知原告違反政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，將刊登政府採購公報之民國98年3 月23日電 業字第09803008711 號函（下稱原處分）、被告98年4 月29 日電業字第09804004361 號函（下稱異議處理結果），及行 政院公共工程委員會（下稱工程會）98年7 月3 日訴000000 0 號採購申訴審議判斷（下稱申訴審議判斷），嗣於該撤銷 訴訟進行中，因被告已執行原處分，刊登政府採購公報，而 無回復原狀之可能，原告乃變更訴之聲明為請求確認原處分 為違法，揆諸前揭規定，其訴之變更自屬適當，應予准許。 二、事實概要：原告參與被告辦理之：㈠「OZC6262 等13件配電 外線工程」、㈡「OZC0129 等12件配電外線工程」、㈢「OE C0078 等18件配電外線工程」、㈣「93年全工區配電外線工 程帶料發包」、㈤「93年第2 批配電外線工程帶料發包」、 ㈥「3ZB0310 等135 件配電外線工程帶料發包」、㈦「94年 全工區配電外線工程帶料發包」等7 件工程採購案競標，並 分別於91年1 月4 日、91年1 月9 日、91年1 月14日、92年 12月23日、93年8 月11日、93年12月8 日及93年12月31日得 標。迨97年10月29日，臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭 地檢署）檢察官以97年度偵字第3577號不起訴處分書及97年 度偵字第3577號、第3578號緩起訴處分書，認定訴外人即原 告負責人簡茂疇、總經理張滄海、財務經理張振祥均有基於 共同意圖影響上開工程採購案決標結果，獲取不當利益之犯 意聯絡，與訴外人王清達、吳銀圳、朱裕成、林木金等人以 借用訴外人皓鳴電器工程有限公司（下稱皓鳴公司，負責人 為王清達）、台勝電業工程有限公司（下稱台勝公司，負責 人為吳銀圳）、榮電股份有限公司（下稱榮電公司，朱裕成 係該公司電力業務部經理）、永豐水電行（負責人為林木金 ）、祥韋電器工程有限公司（下稱祥韋公司，負責人為王清 達）名義參與投標，及以協議方式使廠商不為價格競爭等不 正當行為，參與上開工程採購案之競標，涉有違反政府採購 法第87條第4 、5 項規定之情事，並據以通知被告。經被告 審理結果，認定原告係借用他人名義或證件參加投標，於98 年3 月23日，以原處分通知原告有違反政府採購法第101 條 第1 項第2 款規定之情事，將刊登政府採購公報。原告不服 ，提出異議，經被告98年4 月29日異議處理結果，駁回原告 異議之聲請。原告仍不服，提出申訴，亦遭工程會於98年7 月3 日所為申訴審議判斷予以駁回，原告遂提起本件行政訴 訟，經本院98年度訴字第1992號判決駁回後，復提起上訴， 經最高行政法院以101 年度判字第636 號判決將原判決廢棄 ，發回本院重新審理。 三、原告主張： ㈠依宜蘭地檢署97年度偵字第3577號不起訴處分書、97年度偵 字第3577、3578號緩起訴處分書內容，可知借用他人名義及 證件投標之行為人係原告之代表人簡茂疇、總經理張滄海及 財務經理張振祥，並非原告。是被告以原告有借用他人名義 及證件投標之情事為由，通知原告將刊登政府採購公報，顯 屬於法無據。退步言之，縱認前述原告所屬人員之行為得認 為係原告之行為，惟被告依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，以原處分通知原告將刊登政府採購公報，乃對原告 過去違反行政法上義務行為之制裁，且將剝奪原告參與其他 公共工程採購案投標之資格，並影響原告之名譽，自屬裁罰 性之不利處分，而有行政罰法之適用，上開原告所屬人員既 已經刑事處罰，被告再對原告為行政裁罰，顯已違反行政罰 法第26條「一行為不二罰」之規定。 ㈡次查，上開不起訴處分書，係以法律無處罰規定為由而為不 起訴處分，並未認定原告公司之代表人或受僱人有借用或出 借名義或證件之情事；另緩起訴處分書就系爭㈤、㈥、㈦等 3 件工程採購案，係認定訴外人朱裕成、吳銀圳本有投標之 意願，嗣因簡茂疇、張滄海及張振祥央請朱裕成、吳銀圳勿 為價格之競爭，而達成不為價格競爭之協議，此與政府採購 法第87條第5 項規定借用他人名義及證件投標，係指借用本 無投標意願之廠商之名義及證件投標者，並不相符。又該條 文係針對無名義或證件，而借用他人名義或證件投標之行為 加以處罰，原告與涉及本件採購案之其他廠商，均有投標資 格，從而原告自無借用他人名義或證件投標之情形，被告以 原告就該等工程採購案有借用他人名義及證件投標之情事為 由，通知原告將刊登政府採購公報，顯然不符政府採購法第 101 條所定要件。 ㈢再者，按行政罰法第27條規定，行政機關應於行為人違反行 政法上義務之行為終了時或結果發生時起算3 年期間內裁罰 ，如逾3 年之除斥期間，裁罰之權利即歸於消滅。被告所辦 理之系爭7 件工程採購案，分別於91年1 月4 日、91年1 月 9 日、91年1 月14日、92年12月23日、93年8 月11日、93年 12月8 日及93年12月31日決標，距98年3 月23日原告收受原 處分時，均已逾3 年以上；其時行政罰法業於95年2 月5 日 施行，本件復無行政罰法第27條第3 項、第4 項及第28條所 規定之情形，則依行政罰法第27條第1 項規定，本件不論自 原告違反行政法上義務之行為終了時或結果發生時（即決標 時），或自行政罰法施行時起算，被告所為原處分均已逾3 年之裁罰期間。是原告縱有違反政府採購法第101 條規定之 情事，被告之裁罰權既已逾時效期間而歸於消滅，自不得對 原告裁罰。 ㈣並聲明：確認原處分違法。 四、被告抗辯： ㈠政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，只要借用他人名義 參加投標即已構成，即便借用人本身具投標資格，只為達法 定投標廠商家數以遂得標目的，而借用其他廠商名義或證件 參與投標，仍屬該條款規範之範疇。依據宜蘭地檢署97年度 偵字第3577號不起訴處分書及97年度偵字第3577號、第3578 號緩起訴處分書內容所認定上開7 件採購案之招標過程，原 告確有借牌之事實，且原告所借牌之祥韋公司、皓鳴公司、 永豐水電行等，均分別經最高行政法院判決，認定渠等有容 許他人借用證件投標之事實，而得依法追繳押標金，且上開 廠商對停權通知並無異議，復已刊登政府採購公報，故被告 依政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，將原告之停權通 知刊登於政府採購公報，於法無違，原告主張其本身及本件 所涉及廠商均有投標資格，且有投標意願，故不符合政府採 購法第87條第5 項所定要件，亦無同法第101 條第1 項第2 款所定情形，顯屬無據。 ㈡次查，宜蘭地檢署上開緩起訴處分書已明確認定系爭㈣、㈥ 、㈦等3 件採購工程均有借牌之事實，至系爭㈤之採購工程 雖屬政府採購法第87條第4 項意圖影響價格獲取不當利益而 有協議不為價格競爭之情形，惟原告所屬人員就該採購工程 案，亦有與訴外人台勝公司人員協商後，由原告於台勝公司 之投標文件填寫高於原告之投標金額，使原告因而得標之情 ，依臺中高等行政法院99年度訴字第196 號判決見解，仍屬 借牌行為。縱系爭㈤之工程採購案未能成立借牌行為，然其 他3 件採購案因確實有借牌之事實，仍應依政府採購法第10 1 條第1 項第2 款規定通知刊登政府採購公報，對原處分之 結果並無任何影響。故原告主張系爭㈣、㈥、㈦等3 件採購 工程係協議不為價格競爭而非借用名義或證件投標，依法不 得裁罰，顯無理由。 ㈢按代表人如具有代表公司之權限，提供公司資料予他人參加 採購案之投標，外觀上足堪認定係代表公司所為，自應由公 司負責；又廠商之代表人、代理人、受雇人或其他從業人員 ，如因執行業務而犯政府採購法第87條至第91條之罪，該廠 商即有政府採購法第101 條第1 項第6 款規定之適用。是原 告公司之代表人簡茂疇、總經理張滄海及財務經理張振祥借 用他人名義及證件投標之行為，既係代表原告所為，則渠等 上述行為即等同於原告之行為，原告辯稱其代表人及受僱人 之行為非屬其行為，顯不足取。 ㈣再查，工程會97年8 月13日工程企字第09700311610 號函釋 認為，政府採購法第101 條至第103 條之規定，性質非屬行 政罰法第2 條所稱行政罰，則被告以原處分通知原告將刊登 政府採購公報，並無行政罰法之適用。退步言之，縱認原處 分為裁罰性處分，而應適用行政罰法，依該法第26條第2 項 規定，倘觸犯刑事法律之行為經不起訴處分確定者，得依違 反行政法上義務規定裁處行為人，且依法務部95年5 月25日 法律字第0950700393號函釋意旨，上開規定所稱「不起訴處 分」，應包括「緩起訴處分」。原告公司之代表人及受僱人 就系爭㈣至㈦之採購工程案有借牌之事實，既經上開宜蘭地 檢署緩起訴處分書認定在案，則被告於該緩起訴處分確定後 ，再為原處分，依前揭行政罰法規定與法務部函釋，並無一 事不二罰之問題。 ㈤依行政罰法第27條第3 項之規定，本件裁處權3 年之計算， 應於不起訴處分確定日起算。且100 年11月23日修正後之行 政罰法第27條，已於同條第3 項增列於緩起訴處分之情形， 乃從緩起訴處分確定日起算行政罰之裁處權。系爭㈣至㈦之 採購案之借牌事實係於97年10月29日經宜蘭地檢署檢察官97 年度偵字第3577號、第3578號緩起訴處分書認定，故本件刊 登政府採購公報之裁處權，依前揭規定，應自97年10月29日 緩起訴處分確定時起算。而被告於98年3 月23日依政府採購 法第101 條規定通知原告，並未逾越行政罰之3 年裁處權期 間，且行政罰法第27條第3 項就本件之情形業已明文規定裁 處權起算時點，自無同法第45條排除適用該法之餘地，故原 告主張被告之裁處權已逾行政罰法第27條所定除斥期間而消 滅，顯不足採。 ㈥並聲明：駁回原告之訴。 五、如事實概要欄所載之事實，有宜蘭地檢署97年度偵字第3577 號不起訴處分書、97年度偵字第35 77 號、第3578號緩起訴 處分書、原處分書、訴願決定書、本院98年度訴字第1992號 判決及最高行政法院101 年度判字第636 號判決附卷可稽， 且為兩造所不爭執，堪信為真實。 六、經核本件爭點為：原告就系爭7 件工程採購案，有無政府採 購法第101 條第1 項第2 款所定借用他人名義或證件參加投 標之行為？如有，被告以原處分通知原告涉有前揭條款所列 情形之事實及理由，並附記如未提出異議，將刊登政府採購 公報，有無違法？經查： ㈠按政府採購法第101 條第1 項第2 款規定：「機關辦理採購 ，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商， 並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報。…二、借用 或冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、 訂約或履約者。」又政府採購法之立法目的，在建立政府採 購制度並確保採購品質，依公平、公開之採購程序，提升採 購效率與功能，確保採購品質，此觀該法第1 條規定即明； 而投標廠商另行借用他人名義或證件參與投標，造成假性競 爭之行為，影響投標公正性，業已違反政府採購法確保公平 、公開之採購程序之立法意旨，故只要借用他人名義參加投 標者，均屬違反該法第101 條第1 項第2 款規定，即便借用 人本身具投標資格，只為達法定投標廠商家數以遂得標目的 ，而借用其他廠商名義或證件參與投標，仍在該條款規範之 範疇內，最高行政法院94年度判字第583 號判決意旨，認為 ：「（91年2 月6 日）修正前之舊政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，雖未及於借用人，除係指借用人無投標資格 而冒用他人名義或證件參加投標之情形外，如借用人亦有投 標資格，復借用其他廠商名義或證件參與投標，藉以達法定 家數，以達上訴人得標之目的，則仍應認屬冒用他人名義或 證件參加投標，予以停權及刊登政府採購公報，始屬公平， 否則豈有僅處罰被借用人（同法條第1 款），而不處罰情節 更重大之借用人之理，故91年2 月6 日修正公布後之政府採 購法第101 條第1 項第2 款加以規定『借用或冒用他人名義 或證件，或以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者』 ，僅使其適用更明確而已。」亦同此見解。是原告主張：政 府採購法第101 條第1 項第2 款規定，係針對無名義或證件 ，而借用他人名義或證件投標之行為加以處罰，原告與涉及 本件採購案之其他廠商，均有投標資格，自無違反該款規定 云云，即非可採。 ㈡次查： ⒈系爭㈣之工程採購案，因開標必須要3 家公司，當初是張滄 海提議找皓鳴公司陪標，簡茂疇、張振祥亦均同意，並由張 滄海出面找皓鳴公司來陪標，皓鳴公司遂將資料交給原告製 作投標文件；皓鳴公司之標金係張滄海決定，再由簡茂疇或 張滄海告知張振祥書寫於皓鳴公司之投標文件上，皓鳴公司 代表人王清達對於該投標金額並不知情。系爭㈥之工程採購 案，台勝公司負責人吳銀圳原本有意投標，嗣與原告協議由 原告投標；永豐水電行負責人林木金原本亦有意投標，然自 行放棄，並將牌借給原告去標，台勝公司與永豐水電行之投 標金額均由原告處理，由簡茂疇、張滄海、張振祥3 人商量 後決定。系爭㈦之工程採購案，台勝公司原本有意投標，嗣 與原告協議由原告投標；祥韋公司代表人王清達則原本即無 意投標，係將牌借給原告，台勝公司與祥韋公司之投標金額 均由原告公司簡茂疇、張滄海、張振祥3 人商量後決定等情 ，業據簡茂疇、張滄海、張振祥、王清達、吳銀圳及林木金 等人，於宜蘭地檢署97年度偵字第3577號偵查案件97年10月 8 日訊問期日陳述甚詳，有該次訊問筆錄影本及法務部調查 局宜蘭縣調查站刑事案件移送書，附本院訴更一字卷第77至 82頁及第142 至144 頁可稽。由上可知，分別參與系爭㈣、 ㈥、㈦3 件工程採購案投標之皓鳴公司、台勝公司、永豐水 電行及祥韋公司，或係本身自始無標得工程之意願，或係本 有意投標而嗣後放棄，而同意原告使用其等名義參與投標， 是原告就上述3 件工程採購案有借用他人名義投標之事實， 乃甚為明確，被告認原告就該3 件工程採購案涉有違反政府 採購法第101 條第1 項第2 款之情形，以原處分通知原告將 刊登政府採購公告，即屬有據。 ⒉原告雖主張：系爭㈣、㈥、㈦3 件工程採購案，借用他人名 義及證件投標之行為人係原告之代表人簡茂疇、總經理張滄 海及財務經理張振祥，並非原告，被告卻以原告有借用他人 名義及證件投標之情事為由，通知原告將刊登政府採購公報 ，顯屬於法無據；縱認上述原告所屬人員之行為得認係原告 之行為，惟其等業經刑事處罰，被告再對原告為行政裁罰， 係就一行為重複處罰，有違行政罰法第26條之規定；又該3 件工程採購案於92、93年間即已決標，行政罰法則於其後之 95年2 月5 日始施行，故不論依該法第27條第1 項規定，自 原告違反行政法上義務之行為終了時或結果發生時（即決標 時），或自行政罰法施行時起算，被告於98年3 月23日所為 原處分均已逾3 年之裁罰期間云云。惟查： ⑴法人僅係法律所擬制之主體，無法自為法律行為，必借由其 意思機關即其代表人或委由其代理人對外為意思表示。而廠 商除由自然人獨資自營者外，其為法人組織者，自有賴其代 表人或代理人對外為意思表示，以參與政府之採購。故廠商 為法人，而由其代表人、代理人、受雇人或其他從業人員代 為參與政府採購之行為，即等同法人之行為。簡茂疇身為原 告負責人，張滄海、張振祥則分別擔任原告之總經理、財務 經理，其3 人既係代表或代理原告參與系爭㈣、㈥、㈦等3 件工程採購案投標，揆諸前揭說明，原告就其等於參與投標 過程中，借用他人名義或證件之違法行為，應負同一責任， 原告主張上述3 人借牌投標乃其等之個人行為，與其無涉云 云，自無可取。 ⑵復按100 年11月23日修正前之行政罰法（以下簡稱修正前行 政罰法）第26條規定：「（第1 項）一行為同時觸犯刑事法 律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行 為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收 者，亦得裁處之。（第2 項）前項行為如經不起訴處分或為 無罪、免訴、不受理、不付審理之裁判確定者，得依違反行 政法上義務規定裁處之。」而該條第2 項於100 年11月23日 修正時，增訂「緩起訴處分確定」，其理由為：「㈠按第1 項前段所定『依刑事法律處罰』，係指由法院對違反刑事法 律之行為人，依刑事訴訟程序所為之處罰，始足當之。又緩 起訴處分之性質，實屬附條件之便宜不起訴處分，檢察官為 緩起訴處分時，依刑事訴訟法第253 條之2 第1 項規定，對 被告所為之措施及課予之負擔，係一種特殊之處遇措施，並 非刑罰。故一行為同時觸犯刑事法律及違反行政法上義務規 定，經檢察官為緩起訴處分確定後，行政機關自得依違反行 政法上義務規定裁處，此為現行條文第2 項之當然解釋。惟 因實務上有不同見解，爰於第2 項增訂『緩起訴處分確定』 之文字，以杜爭議。」足見修正前行政罰法第26條第2 項所 定之「不起訴處分確定」，解釋上應包括「緩起訴處分確定 」。故原告之代表人、總經理及財務經理為原告借用他人名 義及證件參與系爭㈣、㈥、㈦等3 件工程採購案投標之行為 ，雖經宜蘭地檢署緩起訴處分確定，依修正前行政罰法第26 條第2 項規定，被告仍得就原告違反行政法上義務之規定進 行裁處，故原告主張其上述代表人及代理人之行為既經刑事 處罰，被告自不得重複對原告裁處行政罰，否則有違修正前 行政罰法第26條之規定云云，亦難採取。 ⑶再按「機關因廠商有政府採購法第101 條第1 項各款情形， 依同法第102 條第3 項規定刊登政府採購公報，即生同法第 103 條第1 項所示於一定期間內不得參加投標或作為決標對 象或分包廠商之停權效果，為不利之處分。其中第3 款、第 7 款至第12款事由，縱屬違反契約義務之行為，既與公法上 不利處分相連結，即被賦予公法上之意涵，如同其中第1 款 、第2 款、第4 款至第6 款為參與政府採購程序施用不正當 手段，及其中第14款為違反禁止歧視之原則一般，均係違反 行政法上義務之行為，予以不利處分，具有裁罰性，自屬行 政罰，應適用行政罰法第27條第1 項所定3 年裁處權時效。 」最高行政法院101 年度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決 議可資參照。另按修正前行政罰法第27條第1 至3 項規定： 「（第1 項）行政罰之裁處權，因3 年期間之經過而消滅。 （第2 項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起 算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。（第 3 項）前條第2 項之情形，第1 項期間自不起訴處分或無罪 、免訴、不受理、不付審理之裁判確定日起算。」而緩起訴 處分性質上為附條件之不起訴處分，業如前述，則在修正前 行政罰法施行期間有違反行政法上義務之行為，經檢察官作 成緩起訴處分者，行政機關對該行為裁處行政罰之期間，解 釋上亦應依修正前行政罰法第27條第3 項規定，自緩起訴處 分確定之日起算3 年。原告借用他人名義參與系爭㈣、㈥、 ㈦等3 件工程採購案投標之行為，係經宜蘭地檢署緩起訴處 分確定，依上說明，被告就原告因而違反政府採購法第101 條第1 項第2 款規定，通知原告將刊登政府採購公報之不利 處分，其裁處權時效，應自該緩起訴處分確定日起算，因3 年期間之經過而消滅。而宜蘭地檢署檢察官係於97年10月24 日作成上開緩起訴處分，嗣經職權送請再議，由臺灣高等法 院檢察署於97年11月13日以97年度上職議字第12888 號處分 書予以駁回而確定等情，有緩起訴處分書附原處分卷及臺灣 高等法院檢察署處分書附本院訴更一字卷第145 頁足憑，則 被告於98年3 月23日，以原處分通知原告刊登政府採購公報 ，並未逾3 年之裁處權期間，自無違法，原告主張上述3 件 工程採購案之裁處權時效，應依修正前行政罰法第27條第1 項規定，自其違反行政法上義務之行為終了時或結果發生時 （即於92、93年間決標時）起算，或自修正前行政罰法於95 年2 月5 日施行時起算，至被告於98年3 月23日作成原處分 時，已逾3 年之裁罰期間云云，乃忽略原處分作成時施行之 修正前行政罰法第27條第3 項，對於違反行政法上義務之行 為經不起訴處分確定者，其行政罰之裁處權期間起算點，設 有與同條第1 項不同之規定，且該規定解釋上亦應適用於經 緩起訴處分確定之違反行政法上義務行為裁處期間之計算， 故亦非可採。 ㈢末查，被告於原處分中，雖另認原告就系爭㈠至㈢件工程採 購案，亦有違反政府採購法第101 條第1 項第2 款之情事， 並以宜蘭地檢署97年度偵字第3577號不起訴處分書為其依據 （參見原處分說明一）。惟由原處分卷被證1 所附上開不起 訴處分書內容觀之，宜蘭地檢署檢察官係因原告之代表人簡 茂疇、總經理張滄海、財務經理張振祥為原告向訴外人吳文 濱、胡飛虎借用訴外人第一水電行及原益工程有限公司名義 及證件，參與上述3 件工程採購案投標之行為，係在政府採 購法第87條第5 項：「意圖影響採購結果或獲取不當利益， 而借用他人名義或證件投標者，處3 年以下有期徒刑，得併 科新臺幣100 萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件 參加投標者，亦同。」規定，於91年2 月6 日修正公布前， 故均屬不罰之行為，而依刑事訴訟法第252 條第8 款規定， 對上述5 人處分不起訴。又91年2 月6 日修正前之政府採購 法第101 條第1 項第2 款，係規定機關辦理採購，發現廠商 有「冒用他人名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標 」之情形，始得通知廠商刊登採購公報，上述不起訴處分書 僅認定原告借用他人名義及證件參與系爭㈠至㈢3 件工程採 購案之投標，並無從證明原告就該等工程採購案有冒用他人 名義或證件，或以偽造、變造之文件參加投標，而違反當時 施行之91年2 月6 日修正前政府採購法第102 條第1 項第2 款規定情事，則被告僅憑該不起訴處分書內容，指稱原告就 系爭㈠至㈢件工程採購案之投標，亦涉有違反前揭法律規定 ，難認其已依行政訴訟法第136 條準用民事訴訟法第277 條 前段：「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責 任。」規定，就原處分所認定該部分事實之適法性，盡其舉 證責任。另系爭㈤工程採購案之投標廠商中，台勝公司之代 表人吳銀圳原本要投標，但原告公司總經理張滄海與其協商 ，希望讓給原告標，原告會發包一些工程給台勝公司做，吳 銀圳就答應；另榮電公司經理朱裕成原本亦有意要標該工程 ，嗣與原告總經理張滄海協議讓原告標；台勝公司之標金係 簡茂疇、張滄海、張振祥一起決定，榮電公司之標金，則因 朱裕成知道原告之投標金額，故寫的比原告高等情，業據簡 茂疇、張滄海、張振祥、吳銀圳、朱裕成等人於宜蘭地檢署 前述訊問期日陳述明確( 見本院卷第79頁反面、第80頁) ， 是原告之代表人、總經理與財務經理就此項工程採購案，係 與原本有意投標之廠商達成協議，使其等不為價格之競爭， 藉以影響決標價格而獲取不當利益，核屬犯政府採購法第87 條第4 項之罪，宜蘭地檢署檢察官所為前緩起訴處分，亦同 此認定；而上述原告之代表人與代理人既經檢察官緩起訴處 分確定，並未受有罪判決，依同法第101 條第1 項第6 款規 定，被告自不得刊登採購公報；至被告援引之臺中高等行政 法院99年度訴字第196 號判決意旨，認所謂「容許他人借用 本人名義投標者」，包含數個有參與投標資格之廠商，事先 共同謀議，決定由其中一家廠商為最低投標價格，其他家廠 商之投標價格較高，造成形式上有多數廠商參加投標，而實 質係屬假性競爭，乃該法院就情節不同之其他個案所表示之 法律見解，對本院並無拘束力，被告執此抗辯原告就系爭㈤ 之工程採購案亦有違反政府採購法第101 條第1 項第2 款規 定之情，無足採取。是原處分認原告就系爭㈠至㈢、㈤等4 件工程採購案，亦涉有違反政府採購法第101 條第1 項第2 款情形，固非正確；惟原告就系爭㈣、㈥、㈦等3 件工程採 購案，既確有違反該款規定之情，被告依據原告此部分違反 行政法上義務之事實，即得通知原告刊登政府採購公報，則 原處分雖贅載原告就系爭㈠至㈢、㈤等工程採購案亦涉有違 反上開規定等語，惟對原處分之合法性尚不生影響，附此敘 明。 七、綜上所述，原告既藉由其代表人、總經理與財務經理借用他 人之名義與證件，參與系爭㈣、㈥、㈦等3 件工程採購案之 投標，被告以原告涉有政府採購法第101 條第1 項第2 款情 事，以原處分通知將其刊登政府採購公報，於法並無不合， 原告訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經核均 與判決結果不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。 九、據上論結，原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　11　　月　　28　　日 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官　 徐瑞晃 　法 官 陳姿岑 法 官　 鍾啟煒 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　101　 年　　11　　月　　28　　日 書記官 李建德