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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴更一字第2號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年度訴更一字第9號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴更一字第10號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴更一字第11號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴更一字第12號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴更一字第13號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 102年10月24日辯論終結 原　　　告　保您能貿易有限公司 代　表　人　李麗娟（清算人） 原　　　告　信安實業有限公司 代　表　人　盧盈傑（董事長） 原　　　告　和氣藥品股份有限公司 代　表　人　黃熙文（董事長） 原　　　告　喜多納企業有限公司 代　表　人　吳金福（董事長） 原　　　告　懿揚實業有限公司 代　表　人　余陳阿靜（清算人） 原　　　告　得麗股份有限公司 代　表　人　石堃明（董事長） 原　　　告　尖美藥品有限公司 代　表　人　李明吉（董事） 原　　　告　鹿王國際開發有限公司 代　表　人　翁清淡（董事） 上8 人共同 訴訟代理人　呂榮海　律師 複 代理 人　許如瑩　律師 原　　　告　三寶佛製藥廠有限公司 代　表　人　陳正忠（董事） 訴訟代理人　柯士斌　律師 　　　　　　林詠御　律師 　　　　　　呂榮海　律師 原　　　告　郭米村 訴訟代理人　顏福松　律師 　　　　　　呂榮海　律師 上　1　 人 複 代理 人　許如瑩　律師 原　　　告　傅明冠即養德藥品社 原　　　告　凱盛生物科技有限公司 代　表　人　丁朝宗（董事） 訴訟代理人　顏福松　律師 原　　　告　歐起那瓦有限公司 代　表　人　蔡河壽（董事） 原　　　告　烏象仙藥品有限公司 代　表　人　陳秀美（董事） 訴訟代理人　袁秀慧　律師 原　　　告　申聖化企業有限公司 代　表　人　楊淵仁（清算人） 　　　　　　楊趙碧芳（清算人） 　　　　　　楊勝輝（清算人） 　　　　　　楊宗夫（清算人） 被　　　告　公平交易委員會 代　表　人　吳秀明（主任委員） 訴訟代理人　李文秀 　　　　　　林金郎 　　　　　　林曉鴻 上列當事人間公平交易法事件，原告不服行政院中華民國98年7 月14日院臺訴字第0980088945號訴願決定、98年7 月27日院臺訴 字第0980089568號訴願決定、98年8 月4 日院臺訴字第09800900 58號訴願決定、98年8 月11日院臺訴字第0980090038號訴願決定 、98年9 月1 日院臺訴字第0980092297號訴願決定（以下統稱訴 願決定），提起行政訴訟，經本院98年度訴字第1735號、第1883 號、第1920號、第2028號、第2110號、第2291號判決後，最高行 政法院以100 年度判字第2181號判決發回本院更為審理。本院判 決如下： 主 文 訴願決定及原處分關於裁處原告罰鍰部分均撤銷。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔。 事實及理由 一、程序事項： ㈠按「分別提起之數宗訴訟係基於同一或同種類之事實上或 法律上之原因者，行政法院得命合併辯論。」行政訴訟法 第127 條第1 項定有明文。本院101 年度訴更一字第2 號 、第9 號、第10號、第11號、第12號、第13號公平交易法 事件，係基於同種類之事實上及法律上之原因而分別提起 之數宗訴訟，爰命合併辯論並合併判決，合先敘明。 ㈡本件原告信安實業有限公司（下稱信安公司）代表人原為 蔡妙姈，訴訟中變更為盧盈傑，業據原告信安公司新任代 表人盧盈傑提出承受訴訟狀聲明承受訴訟，核無不合，應 予准許。 ㈢原告歐起那瓦有限公司（下稱歐起那瓦公司）、申聖化企 業有限公司（下稱申聖化公司）經合法通知，均未於言詞 辯論期日到場，核無行政訴訟法第218 條準用民事訴訟法 第386 條各款所列情形，爰併準用民事訴訟法第385 條第 1 項前段規定，依被告聲請，由其一造辯論而為判決。 二、事實概要： 被告因調查高屏地區藥局組成「詠健廣告藥品聯誼會」（下 稱詠健會）限制藥品售價之聯合行為，認原告保您能貿易有 限公司（下稱保您能公司）、信安公司、和氣藥品股份有限 公司（下稱和氣公司）、喜多納企業有限公司（下稱喜多納 公司）、懿揚實業有限公司（下稱懿揚公司）、得麗股份有 限公司（下稱得麗公司）、尖美藥品有限公司（下稱尖美公 司）、鹿王國際開發有限公司（下稱鹿王公司）、三寶佛製 藥廠有限公司（下稱三寶佛公司）、郭米村、傅明冠即養德 藥品社（下稱傅明冠）、烏象仙藥品有限公司（下稱烏象仙 公司）、凱盛生物科技有限公司（下稱凱盛公司）、歐起那 瓦公司、申聖化公司及訴外人大田藥品有限公司（下稱大田 公司）等詠健會成員藥局之上游「電台廣告藥品」供應廠商 ，亦組成「廣告藥品廠商會」（下稱廠商會），並於民國（ 下同）93年9 月至98年間，合意要求詠健會會員遵循「不拼 價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告」（下稱三不一沒有）政 策，否則集體停止供貨制裁，足以影響高屏地區電台廣告藥 品市場之供需功能，違反公平交易法第14條第1 項本文聯合 行為之禁制規定，乃以98年1 月19日公處字第098022號處分 書（下稱原處分）命原告等及訴外人大田公司自處分書送達 日起，應立即停止前述行為，並課處原告信安公司、烏象仙 公司罰鍰各新臺幣（下同）650 萬元；課處原告得麗公司、 尖美公司、喜多納公司、傅明冠、保您能公司、鹿王公司、 凱盛公司、和氣公司、歐起那瓦公司、申聖化公司、懿揚公 司、三寶佛公司、郭米村及訴外人大田公司罰鍰各500 萬元 。除訴外人大田公司外，原告等不服原處分，提起訴願，遭 駁回後，遂向本院提起行政訴訟，經本院合併辯論，並以98 年度訴字第1735號、第1883號、第1920號、第2028號、第21 10號、第2291號判決「原處分關於原告部分及訴願決定均撤 銷」。被告不服，提起上訴，最高行政法院以100 年度判字 第2181號判決將原判決廢棄，發回本院更為審理。 三、原告聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分關於裁處各原告罰 鍰部分，並主張如下： ㈠原告保您能公司、信安公司、和氣公司、喜多納公司、懿 揚公司、得麗公司、尖美公司、鹿王公司、三寶佛公司及 郭米村： ⒈原告並無聯合行為，被告所謂廠商會、高屏地區電台廣 告藥品市場、三不一沒有政策、集體停止供貨制裁並不 存在： ⑴廠商會部分： ①鈞院98年度訴字第2058號、99年度簡字第570 號判 決係針對「詠健會」成員（藥局）所為，其當事人 之立場與本件原告之立場是對立的，渠等未在該案 主張無「廠商會」之真相，且未經詰問，致被判決 ，該個案自不足拘束本案。又鈞院前審判決從「縱 令為所謂之廠商會成員」之不利於原告立場，進一 步認為因「組織、章程、決議事項不明」，仍應就 原告之具體狀況為探究，這是最基本的法律邏輯、 論理與法令依據，況民法第27 條 規定法人及民事 訴訟法第40條所涉之非法人團體，一般以章程、成 員、組織作為認定之依據，此為常識，在缺乏具體 證據而不明時，原判決謂「仍應就廠商之情況探究 」，並無任何不妥。 ②被告指鹿為馬，將「高爾夫球聯誼會」指為「廠商 會」；將「高爾夫球聯誼會會長」，指為「廠商會 會長」： A.證人盧丞彥於鈞院證稱「沒有廠商會」；證人蔡 金田證稱「沒有提到詠健會會員加入及退出要給 誰決定」、「……關於廠商會會員的記載，被告 只有拿1 張單子問我那個藥品是那個廠商代理， 我並沒有提到這些人是95年廠商會會員」，此佐 以「有關廠商的陳述大部分由黃惠宗代答」、「 被告拿廠商名單問我時，我說我並不清楚，被告 就去外面把黃惠宗請進來訊問……該段陳述內容 應該都是黃惠宗所講的，因為95年我還沒有正式 接藥局的業務，我不清楚是那些廠商」，足見原 處分之依據之證明力、證據能力、可靠性實有疑 問。 B.蔡寬興並非原告保您能公司之外務，無權代表原 告保您能公司為聯合行為。蔡寬興從91年3 月1 日至99年12月25日擔任高雄縣議員，證稱其並非 原告保您能公司的外務，且與原告保您能公司的 業務是分開的，足證蔡寬興無權代表原告保您能 公司為聯合行為。至於蔡寬興或因係縣議員而有 社會運動，因而參加球敘，或因係原告保您能公 司負責人李麗娟之夫而若干時候之協助，為人情 之常，但終非有權代表原告保您能公司為所謂之 聯合行為。其亦證稱「多年未參加、我是民意代 表人家請我去參加我就去」，亦足證蔡寬興並無 代表原告保您能公司為聯合行為。至於「建議售 價表」，蔡寬興只是就傳聞傳述，據其證稱其不 知道廠商如何運作，足證其不足作為聯合行為之 證明。 C.證人王金城雖有販賣原告三寶佛公司之產品，但 非原告三寶佛公司之受僱人，其行為不得認定係 原告三寶佛公司為之聯合行為。證人王金城證稱 沒有受僱擔任原告三寶佛公司職務，只販賣抽成 ，足證王金城係獨立之代銷、經紀，其行為不能 指為原告三寶佛公司為聯合行為。至於參加餐會 記載原告三寶佛公司，係記載之人非嚴謹之便宜 記載，或指王金城有賣原告三寶佛公司之產品， 他人如何記載固非王金城所能負責，更非原告三 寶佛公司所應負責。況王金城除了賣原告三寶佛 公司產品外，也有賣其他公司產品，且對售價有 彈性，均足以認定王金城之獨立自主性，不能等 同於原告三寶佛公司，其亦證稱沒有廠商會。另 原告三寶佛公司因為沒有廣告，所以也沒有要求 詠健會將原告三寶佛公司列在建議售價表中，既 無電台廣告與無建議售價表，非被告所指之同一 市場，原告三寶佛公司應當排除在「高屏地區電 台廣告藥品市場」之聯合行為之外。 D.證人郭榮和非原告鹿王公司之員工、以自己之公 司啟明堂企業行職員身份加入勞保，其行為不足 認定為原告鹿王公司為聯合行為。建議售價表是 詠健會自行制訂，原告鹿王公司非行為人，不應 科以聯合行為之責任。 ③「申請表」是詠健會自己製作，自己擬的： A.申請表：廖助仙於鈞院證稱，從來沒有任何藥局 提出申請，應認為無行為即無責任。依證人廖助 仙證稱「如果這家新的藥局要來作廣告藥的話， 如果很多廠商有作他的話，他進來的話，這些廠 商報這家藥局比較省力而且方便。但其實沒有參 加我們詠健會的藥局，一樣在賣這些藥」，足證 沒有參加詠健會的藥局一樣在賣這些藥，故3 分 之2 廠商推薦之目的不在「限制競爭」，而是多 家推薦、多家廣告。何況事實上從來沒有任何藥 局提出申請，更無實際產生限制競爭之結果。又 申請表上前半段是「推薦廠商」，與後半之小字 「同意」，已有區別，是否為「有權許可」頗有 疑問。且如前所述，申請表係詠健會自印，又從 未有藥局提出申請，原告等不知該申請表、亦未 曾「推薦」或「同意」任何藥局，自不應強加責 任於原告。 B.餐會及繳費名冊：參加餐會及繳款名冊僅能證明 「有去吃飯之資格」，不能證明去吃飯甚至有同 意內容之「決議」；且「業務」亦無權代表原告 公司。從而，95年度廠商繳款名冊及加入聚餐費 用12,000元，不足作為限制競爭（聯合行為）之 依據。 ④原告信安公司並未與詠健會會員交易，自不成立聯 合行為。又作為會長之盧先生之妻所營之原告信安 公司既未與詠健會會員交易，足證所謂「會長」並 非「廠商會」為可信。另原告信安公司發票中的售 價金額如並非依「建議售價表」之8 折出售，更非 有聯合行為。此外，林祥帆於94年9 月已自原告信 安公司離職，不能代表原告信安公司。 ⑤綜上，無廠商會之存在，建議售價表、餐會名單是 詠健會自行製作並非嚴謹，且無入會許可之情形， 本件並不能成立聯合行為，原處分所據尚有可疑、 有引導筆錄等瑕疵，應予撤銷。 ⑵高屏地區電台廣告藥品市場部分： ①關於「市場範圍」之劃分： 電台只是媒體之一，並非藥之商品本身，且除電台 外，還有電視購物、網路購物、報紙廣告藥品，均 與電台形成替代性，劃定市場範圍應以藥之商品本 身來劃，不得以廣告方式之一種來劃分。 ②關於市場占有率之估算： 被告將側錄資料中所出現藥品的總品項（87項）作 為分母，側錄資料中個別原告所出現產品內容明細 作為分子所計算出來的比例，與市場占有率不同， 因為被告沒有這方面的資料，在市場中有販賣，市 場占有率不可能是0 ，只是在被告抽樣的結果中沒 有，所以才寫成0 ，與市場情況不符合，且取樣為 零具有瑕疵，即無從認定構成聯合行為。 ⑶三不一沒有政策部分： 證人蔡秋萍所述係詠健會內部之事，或聽及廖助仙之 「傳聞」，其證言不足採。證人廖助仙於鈞院證稱， 是廠商個別希望三不一沒有，是盧先生聊天時提的， 足證是「個別廠商」（盧先生）提的，並非聯合行為 ，個別廠商要求下游之藥局對自己之產品「三不一沒 有」，並不構成聯合行為，頂多係公平交易法第18條 、第19條第6 款之問題而已。 ⒉裁量權行使： 原告等資本額從3 萬至1,000 萬不等，原處分不分大小 ，重罰500 萬至650 萬，顯然違反公平交易法施行細則 第36條第5 款、第6 款規定。被告就台塑石油案、復興 航空案，該等公司資本額高達數百億，也不過罰650 萬 、200 萬、100 萬元，對知法的律師公會也只罰50萬， 本案裁罰公平與否，自在人心。 ㈡原告三寶佛公司： ⒈原告三寶佛公司之產品並非電台廣告藥品，且非僅在高 、屏地區販售，自不符被告所定義之「市場」範圍內： ⑴本案被告係以產品為「電台廣告藥品」為處分主體， 但原告三寶佛公司所有之產品均未被列為詠健會所自 行製作之建議售價名單之中，原告產品亦未經由電台 廣播作為廣告行銷之手法，自非所謂之電台廣告藥品 。事實上，非廣告藥品乃係藉由品質、效果、信用與 交情，在店中銷售由藥局介紹販售，非藉由電台廣告 強力行銷而來，一般而言，非廣告藥品給中間商及業 務之利潤空間較大，與本件電台行銷之花費多用於電 台廣告費用上截然不同，既然原告產品非廣告藥品， 如何能與電台廣告藥品之聯合行為有關，原處分就此 不查，認事用法實有違誤，應予撤銷。 ⑵原告產品亦非僅在高屏地區銷售，本案僅因有業務往 來之王金城在高屏地區協助介紹原告產品，也是因其 為求業績，自行參與詠健會方牽連捲入本件是非，原 告與其他廠商立於不同市場及立場下，實未有聯合任 何藥商之必要與可能，只要有客戶願意訂貨，豈有不 供貨賺錢之理，若不予流貨、轉貨反而使貨物無法暢 流，而會傷害上游藥廠之出貨量，原告從不知有上開 情事，亦從未參加。 ⑶原處分係就選取電台廣播黃金時段，於2 個月時間內 ，針對高屏地區主要廣播藥品電台予以客觀隨機抽樣 ，該份調查結果有部分藥商之藥品未被抽取到，以致 其樣本為零，如同前述，原告並未從事電台廣告賣藥 ，無論如何抽樣，其電台廣告藥品市場占有率仍然為 零，表示原告根本無市場地位及聯合行為之可能，原 審判決本即正確。最高行政法院要求發回再行調閱各 藥商等之銷貨報稅資料，再佐以上開抽樣調查資料， 以使本件市場占有率之估算、是否影響市場功能之分 析關於質量標準，更為具體完整、客觀公正，惟原告 並無「電台廣告產品」，相關「電台廣告產品之市場 占有率」為「零」，實屬無辜。 ⒉王金城與原告不具僱佣關係，其無法代表原告為任何決 定： 王金城已明白表示，其乃原告高屏地區外務，在公司並 沒有領底薪，是抽出貨批發價15% 作為佣金。原告亦未 將王金城視為員工，不僅未為其投保勞、健保，其酬勞 亦是以其出貨程度而定，完全沒有勞務給付對價之關係 ，2 者間應不認為有僱佣關係存在，至多僅能認為係居 間或委任關係。王金城以原告名義加入詠健會，應是其 個人之行為，其為求批出更多貨源，以獲得更高之報酬 ，勢必需與下游藥品業者有所互動，聚會，繳交餐費乃 其個人之行為，原告未支出分毫，餐會有何共識或有何 決定，原告均不知情，亦從未配合。 ⒊原告並未參與任何聯合行為，亦從未有暫停供貨之情形 ： 原告不知有所謂需廠商2/3 投票同意始能入會之規定， 亦從未參與投過任何入會之投票。詠健會僅是1 個聯誼 性質之活動，本可自願參與，王金城參加亦僅是單純為 自己業績考量，且綜觀高屏地區幾千家藥行，參加者比 例極微，要說能影響干預市場，對於「非電台廣告之產 品」來說根本不可能。原告從未對全台任1 業者有暫停 供貨之情況，並無違反公平交易法上之共同聯合行為， 實屬灼明。 ⒋被告之行政裁量顯有恣意： 被告未考量原告實際營業收入、營業額、資本額等情形 ，亦未考量原告是否有參與、參與之程度為何，竟與其 他廠家同處500 萬元之重罰，顯然裁量有明顯權限濫用 ，且原處分未區分究竟各該公司從中獲取多少利益而為 判斷之基準，一律處罰500 萬元或650 萬元，亦有違平 等原則。 ㈢原告郭米村： ⒈原告所附之30家藥品簽名證明書，其中載明「從以前迄 今郭米村先生從未拒絕本藥局訂購產品，更從未拒絕供 應產品給本藥局……」，前開文字末尾「……」部分， 最高行政法院判決漏載「除此，本藥局對於產品之銷售 狀況郭米村先生亦從未干涉」。上開30張證明書係為證 明原告從未對該30家藥局停止供貨（斷貨），亦無未要 求藥局配合本件被告所指之聯合行為。 ⒉被告在鈞院前審一面主張並無各藥商之銷售數據，一方 面又謂原告郭米村與藥品經銷商無異，僅從原告郭米村 所提出之證明書中，有共計約30家的藥局承認曾與其訂 購產品，以及其向德昌西藥房在95年1 月間之銷售額總 計高達514,000 元即可窺知。然原證24（即原告郭米村 95年間及96年初對德昌西藥房之出貨單或出貨發票等供 貨憑據）第1 、8 、9 頁銷售514,000 元皆非原告郭米 村以龍德製藥廠股份有限公司（下稱龍德公司）名義銷 售之產品，原證24第1 頁出貨單品名乃阿桐伯天王保心 寧丸以及第8 頁、第9 頁出貨單品名乃喜多納與百毒下 ，被告上開提出之事證，明顯錯置不實。 ⒊被告認原告提出之原證24與德昌西藥房交易時間均早於 95年2 月8 日或晚於95年8 月，故不足以證明「廠商會 」95年2 月間之決議對德昌西藥房自95年2 月1 日起停 止供貨之事實不存在。惟原告郭米村於被告調查本案時 及原審即提出95年7 月4 日龍德公司所開立給金德昌藥 局之發票，可見被告所辯原告郭米村與德昌西藥房交易 時間均早於95年2 月8 日或晚於95年8 月，與事實不符 。另被告主張「廠商會」是於95年2 月19日（在松鶴餐 廳）決議，惟依證人廖助仙於95年10月31日在被告南部 服務中心陳稱：95年2 月19日先到金聲電台參加尾牙， 約下午2 時多始與梁副會長一起至鳳山市松鶴餐廳參加 廠商聚會（決議）。而原告郭米村係金聲電台之董事長 ，全程參與並主持金聲電台尾牙活動（在高雄市○○○ 路的澎湖海產），並未再隨同或嗣後前往鳳山松鶴餐廳 參加該次聚會。 ㈣原告凱盛公司： ⒈原告未與他原告有聯合行為之合意： ⑴劉甲乙非原告公司正職業務，只是兼職人員，應是宏 星公司、常介公司之正職業務人員。劉甲乙之所以兼 任原告公司業務，乃因92年8 月19日原告公司設立登 記後，劉甲乙透過同業之引介，要求幫忙為原告跑臺 灣南部之業務，原告為拓展市場，被動答應。 ⑵原告非「廠商會」之成員，不知悉亦未見過「廣告藥 品廠商會推薦新會員加入詠健廣告藥品聯誼會申請表 」，且劉甲乙於96年10月30日在被告處所之陳述記錄 ，明白表示未見過該申請表，另劉甲乙亦堅決否認有 參加95年2 月19日及95年3 月5 日之廠商會聚餐與例 會。 ⑶95年度廠商繳款名冊編號2 記載「宏星、常介，負責 人劉甲乙」。依廖助仙於鈞院前審之證述，「宏星」 是1 家公司，劉甲乙應該是代表「宏星」、「常介」 ，因為他有繳12,000元，而且有些外務兼2 、3 個職 。有繳錢的（廠商）都在這裡（指上開名冊）。建議 售價表上面的藥品，「應該都有在廣告」，除非賣的 藥廣告效果不好下架，沒有廣告有時候也沒有通知我 。93年有在建議售價表內的廠商，之後沒有繳年費的 ，就沒有投票權。建議售價表是詠健會所作，是廠商 個別去報價的等語，可知原告並未在「95年度廠商繳 款名冊」內，亦未在93、94年繳過任何年費，更未參 加過任何「廠商會」或「詠健會」之聚會。原告亦未 授權或指派劉甲乙參加詠健會或廠商會之聚會，建議 售價表上原告公司之「胃膽寧」、「老步錠」，非原 告公司所提供價格。 ⑷證人盧丞彥證稱沒有廠商會存在；證人劉甲乙證稱， 原告公司自93至97年都沒有在電台、電視及平面報紙 做廣告，其未代表原告公司參加詠健會的活動，都是 代表個人及常介公司，也沒有幫原告繳交95年的年費 （是代表常介公司繳交）；證人蔡金田證稱96年6 月 29日之陳述紀錄有諸多不實，上面大部份是在場人黃 惠宗代答。 ⑸綜上，原告非廠商會員，未授權或指派劉甲乙參與廠 商會，亦未對詠健會繳交年費，且未推薦或接受藥局 業者加入詠健會及分店入會，更未曾審查或與廠商會 成員共同審查「廣告藥品廠商會推薦新會員加入詠健 廣告藥品聯誼會申請表」，對藥局業者加入詠健會事 項進行審查。 ⒉關於本件市場範圍劃分及市場占有率部分： 原告公司自93年起即從未在電視或廣播電台廣告，被告 無側錄到原告凱盛公司在電視、廣播電台有作廣告之任 何證據。又經原告公司檢索相關發票及文件，僅查得下 列資料：賣予東京藥局（即東京聯合實業有限公司）部 分─95年1 月6 日胃膽寧50包，每包1200元（含5%稅金 ，下同），共6 萬元；95年1 月17日老步錠30包，每包 1,600 元，共48,000元；95年2 月20日胃膽寧20包，每 包1,200 元，共24,000元；95年2 月24日老步錠30包， 每包1,600 元，共48,000元；95年3 月17日胃膽寧20包 ，每包1,200 元，共24,000元；95年4 月4 日老步錠20 包，每包1,600 元，共32,000元；95年6 月15日胃膽寧 20包，每包1,200 元，共24,000元；95年6 月24日老步 錠20包，每包1,600 元，共32,000元；95年8 月23日老 步錠20包，每包1,600 元，共32,000元。賣予德昌藥局 部分─僅於95年1 月25日賣老步錠10包，每包1,600 元 ，計16,000元。可見原告就上開藥品在系爭市場占有率 非常有限。 ㈤原告傅明冠： ⒈原告非所謂「廠商會」或「詠健會」之會員： 依證人詠健會會長廖助仙100 年2 月15日證述、證人詠 健會蔡金田101 年11月23日證述，其2 人既能明確指出 「廠商會」之會員，惟卻從未見原告，帳冊中復無原告 繳交詠健會會費之紀錄，由此顯見，原告非所謂「廠商 會」或「詠健會」會員甚明。又原告既非「廠商會」會 員，自未參與餐敘，即無可能知悉所謂「三不一沒有」 之政策，遑論參與停止供貨予德昌藥房之聯合行為。被 告於作成處分前，未確實查證，逕以建議售價表中有原 告藥品即認定原告參與其中並為裁罰，於法即有未合。 ⒉原告並無停止供貨之聯合行為： 原告於前審已提供在「廠商會」停止出貨予德昌西藥房 期間，供貨予該藥房相關藥品之相關出貨單，足證原告 並未參與詠健會及廠商會所為停止供貨予德昌西藥房之 聯合行為。至被告所為相關單據係原告於接受約談後始 提出，此乃事理之然，蓋被告約談之始，並未告知應攜 帶何種資料，或約談之內容係與停止供貨予德昌西藥房 有關，此亦可由被告所製作之約談紀錄中得證，原告並 不知悉約談所為何事，當無可能在約談之始預先準備相 關資料供被告參考，且德昌西藥房亦出具書函表明原告 未參與詠健會或廠商會，更未參與對該藥局停止供貨之 聯合行為，被告既無證據足以認定原告傅明冠所提之出 貨相關單據非屬其實，依此即已足可認定原告並未有停 止供貨之行為。 ⒊原告為獨資商號，資本額僅3 萬元，95年度及96年度間 營業淨利分別為負188,770 元及負73,002元，可證原告 僅為小規模企業，且有嚴重虧損實情，被告竟處以原告 500 萬元鉅額罰鍰，已逾越得達到處罰目的之必要手段 ，嚴重違反比例原則，以及違反公平交易法施行細則第 36條第5 款「事業規模」及第4 款「因違法行為所得之 利益」，原處分具有重大明顯之瑕疵應予撤銷。 ㈥原告烏象仙公司： ⒈被告所稱廠商會並不存在： 依詠健會提供之「95年度廠商繳款名冊」，其上所載為 「廠商」，並非「廠商會」，依證人廖助仙證述，廠商 繳交詠健會會費之目的，僅係各別廠商為推廣藥品，各 依其自由意志下參與詠健會之聚餐，自無法以此即認為 有所謂廠商會參與詠健會之運作。 ⒉被告所稱廠商會之聯合行為之合意方式、內容、合意時 間均非事實，且與卷內事證不符： 證人廖助仙證述：「建議售價表好像是93年我們『詠健 會』印的。當時列入建議售價表內的廠商就是有來聚餐 或有新藥品出來，我們要求他要把藥品的建議售價給我 們印起來，讓我們會員知道建議售價要賣多少錢」、「 是廠商個別去報價的，不是廠商統一把建議售價表作好 後交給詠健會」。被告一再倒果為因，昧於卷內事證， 稱建議售價表係廠商決定後，並經詠健會會長等出席廠 商會集會討論及確定後，交給詠健會會長轉達給藥局會 員配合實施云云，顯與事實不符。原告列名於「建議售 價」上之藥品，並非詠健會獨家，縱使沒有建議售價， 藥局亦可從報價單上知悉，故列名於建議售價與否，與 聯合行為及合意存否無涉。原告藥品雖有列名於建議售 價，並不代表有參加詠健會，原告為求藥品能順利販售 ，受詠健會之要求才提供，不能僅以此認原告有聯合行 為之合意。況建議售價僅是廠商應詠健會之要求，將自 家產品之售價整理成表單，產品之價格仍為各藥廠自行 決定，顯然並無妨礙藥廠間之互相競爭。原告與各藥局 間並無所謂供貨數量限制，只要藥局下單叫貨，且有能 力給付貨款，即提供藥品。藥廠並得依各別藥局之合作 、付款情形，自行決定給予之付款優惠方式，是故事實 上，並無被告所稱之聯合行為存在於上游藥廠間。被告 所查獲之詠健會用以限制、監督藥局之聯合行為手段， 實與原告無涉，且原告並無以建議售價8折 販售藥品予 藥局，亦非僅販售予遵守三不一沒有政策之藥局。 ⒊被告所定義之「市場」，顯然並不存在： 所謂產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上， 具有高度需求或供給替代性之商品或服務所構成之範圍 。本案被告主張之產品市場為電台廣告藥品銷售市場， 然所謂電台廣告藥品銷售市場，實係一不存在之市場， 亦即電台廣告僅為該藥品之宣傳手段，並非功能、特性 、用途或價格等條件，無法用來界定產品。況「電台廣 告藥品」包括上千種之藥品，胃藥、肝藥、清血管藥、 保脾藥等等各式各樣功能不同，彼此間無從認定具有替 代可能性，故即使有聯合行為，亦無從達到共同決定價 格、限制數量之目的。另被告主張本案地理市場範圍為 高屏地區，然廣播雖有地域之分，但對於藥品經銷商而 言，卻無被告所稱如此明顯之地域差別。亦即，收聽廣 播購藥，並非為高屏地區特有之用藥習慣，臺灣之中部 及北部亦存有大量透過廣播購藥之人，只要廠商有錢下 宣傳預算，即可輕易將藥品推至全國。且廣播依其發射 位置，其訊號涵蓋範圍會有超出被告所主張之高屏地區 ，亦即高雄靠近臺南處之電台，其播音範圍並不只限於 高雄，臺南靠近高雄之處亦可收聽到，故難以廣播電台 訊號涵蓋範圍來界定地理位置。 ⒋本案是否達足以影響市場： 就「質」而言，各別廠商並不曾共同就相同產品之訂價 有所約定，應詠健會所要求提供之建議售價表，亦僅是 將原來各項產品之定價整理於一表單上，並無被告所指 有合意內容涉及價格之事。就「量」而言，被告以96年 2 月16日至96年4 月13日側錄高屏地區藥品廣播節目， 主張「原告及其他廠商會成員以電台廣播方式促銷廣告 藥品，且其販售藥品品項，占前揭調查時段全部廣播藥 品品項之比率高達43.67%……」。惟被告自始無法證明 廠商會存在，其如何選擇特定廠商而加總計算出43.67% 之數字，令人費解。且市場占有率與廣告占有率2 者顯 然不同，被告予以混淆，方會出現因為無側錄記錄，使 部分同案原告之藥品市占率為0 之荒謬現象。況每種產 品皆有其行銷高峰及需求檔期，被告如何能以短短2 個 月之側錄，即認定原告及其他遭被告認定為廠商會成員 之廠商所販售藥品品項，一直有高達43.67%之市占率。 被告主張原告及其它廠商於95年間有所謂違反公平交易 法之聯合行為，卻以96年時之下廣告比例，認定為95年 聯合行為之市場占有率，大有問題。再者，被告以高屏 區登記之電台廣告藥品經銷商比例觀之，其主張高雄市 219 家登記藥品販賣的事業中，有80家並未販賣任何廣 告藥品而將其扣除，然依其所提出之被證77，其取得資 料之方式僅為該廠商單純否認有販賣，被告從未實際查 訪確認，故其所提供事證之可信度顯然值得懷疑。又被 告既然主張本案之「市場」為高高屏，就市占率之計算 即應以高高屏為計算範圍，然就改制前高雄縣及屏東縣 之電台廣告藥品經銷商，被告也沒有調查，僅以依照一 般經驗法則，改制前高雄縣及屏東縣上述登記之經銷商 事業數中亦應與改制前高雄市有相同情況，明顯為被告 之臆測，被告顯有行政怠惰之違法。 ⒌被告就本案之裁量權行使，有濫用裁量權之虞： 被告認定原告及其它廠商有聯合行為，裁處其它廠商50 0 萬元罰鍰，就原告裁處650 萬元罰鍰，其中相差高達 150 萬元，就此被告並未說明其裁處之標準為何。被告 就原告進行聯合行為之動機、目的、對交易秩序之危害 程度等均未提出證據，且原告係第1 次遭認定有違反公 平交易法，前此並無有經中央主管機關導正或警示之情 形存在，又衡諸原告資本額僅500 萬元，被告所為之裁 罰顯然已違反比例原則。 ㈦原告歐起納瓦公司、申聖化公司： 原告歐起納瓦公司、申聖化公司皆未於言詞辯論期日到場 ，惟據原告2 人101 年10月2 日（本院收文日期）所具準 備狀記載略以，引用前審主張及101 年1 月20日補充理由 狀並否認被告之主張及舉證；被告101 年2 月6 日及6 月 1 日書狀均無法證明原告有參與聯合行為。 四、被告聲明求為判決駁回原告之訴，並答辯如下： ㈠本案之聯合行為： ⒈廠商會組織之存在： 本案原告等藥品供應商合組之「廠商會」並非為具有特 定章程或架構的社團、組織或是俱樂部等類似團體，而 係與高屏地區53家藥局所組成的「詠健會」共同進行聯 合行為的一群藥品經銷商之統稱，在本案的聯合行為組 織中，基於聯合行為本質上為單一持續性而非可間斷分 割的違法行為，以及其參與者本係有競爭關係的事業間 以進行聯合行為為單一目的方聚集成之團體之特性，依 據論理法則及一般經驗法則，本案中凡屬「廠商會」之 各藥商成員，皆應視為參與本案聯合行為的主體。據此 ，本件從事聯合行為之組織成員雖大多為廣告藥品經銷 商，惟對於沒有做廣告行銷之藥品經銷商，若參與本案 從事聯合行為之組織，仍應被認定有參與聯合行為，尚 不能以非廣告藥品經銷商而能免除參與聯合行為之責。 由卷內所附各項資料可知，廠商會會長係原告信安公司 原負責人盧承彥、副會長係原告烏象仙公司原負責人陳 柏河，其餘原告為會員，「廠商會」與「詠健會」係互 相配合進行聯合行為。 ⒉廠商會成員間就廣告藥品具相同產銷階段之水平聯合關 係： 原告等合組「廠商會」，為避免其下游藥局業者降價銷 售藥品，或介紹前往藥局的消費者其他種類藥品，造成 各藥商間的競爭，乃藉由餐敘聚會之方式，共同決議要 求詠健會會員遵守彼此間「三不一沒有」規定，壓縮藥 局從事不同品牌藥品價格競爭之空間，以達到限制各藥 商間互相競爭的目的。廠商會透過對加入詠健會會員之 投票機制、對具強制一致性之藥品建議售價表、對從事 聯合行為之組織之共同政策未依該措施銷售廠商會之藥 品者之退會或罰款處分，即存在相對監督彼此之現象。 另依據被告調查顯示，各藥商經銷之藥品以名稱而論有 甚多種類，各經銷商間彼此產品或有相同，亦有名稱不 同但實際功能相同，且原告等利用電台廣告時表示其藥 品對於多種症狀均有效果，對於依靠收聽廣播購買藥品 終端消費民眾而言，各藥商間實具有互相競爭關係。況 本案各經銷商間有彼此產品相同者，或有名稱不同但實 際藥品功能卻相同者，本件原告各藥商間既同為藥商或 經銷商，本可產製或取得相同或類似之藥品進入共同市 場公平競爭販賣，惟渠等為避免形成相同或類似藥品商 品競爭之結果，竟透過從事聯合行為之組織協議，避開 產製或取得相同或類似藥品，達以不相互競爭提高獲利 之情事。本案原告等間實具有互相競爭關係，符合聯合 行為主體之要件，應無疑義。 ⒊聯合行為合意方式： 本案包含原告等在內16家藥商係利用餐敘聚會之方式， 並同時邀請詠健會會長或副會長出席，以進行意見溝通 與討論，於取得共識及決議後，於詠健會中轉達並配合 執行，有詠健會會長廖助仙95年3 月5 日之例會致詞錄 音譯本、被告調查紀錄、到庭證詞等資料可證。 ⒋聯合行為合意內容： 本案原告等及其他藥商最主要的聯合行為合意內容，乃 在於要求各藥品供應商必須一起要求與其有交易關係的 下游詠健會53家藥局，依照建議售價表販賣廣告藥品， 並嚴格遵守三不一沒有轉賣藥品方式，由於原告等及其 他藥品供應商並非直接將廣告藥品販售予消費者，而是 必須透過下游藥局，是以必須在此部分限制下游通路商 自由販售藥品的合意存在下，其餘合意內容方得順利執 行，達成原告等及其他藥品供應商間限制競爭之目的。 ⒌本案聯合行為合意之執行及監督機制： 原告等制定的執行及監督機制如下：⑴各藥品供應商必 須提供自身商品的銷售價格，並共同製作有強制力的建 議售價表，以確保藥商及藥局販售藥品時有明確的依據 標準。⑵與詠健會合作，以確保各藥局依照藥商製定的 建議售價表販賣廣告藥品，並遵守藥商要求的三不一沒 有轉賣藥品政策，包括將藥商間的合意確實傳達給下游 藥局；監督藥局遵守三不一沒有政策機制，包括宣導、 試買、產品上標示藥局名稱；對違反三不一沒有政策之 藥局進行處罰，包括口頭警告、斷貨、強制原價買回； 確保詠健會內沒有不受控制的藥局販賣自己產品，即控 制詠健會成員名單；與詠健會簽署書面協議，明訂互相 監督機制等。 ⒍聯合行為進行之時間： 原告與其他藥品供應商均係於高雄市及屏東縣等地區從 事廣告藥品之供應，渠等合組「廠商會」，為避免下游 藥局業者之價格競爭及相互轉介貨之品牌競爭，乃藉由 餐敘聚會之方式，共同決議要求詠健會會員遵守三不一 沒有政策，壓縮藥局從事不同品牌藥品價格競爭之空間 ，是欲認定聯合行為進行之時間範圍，需從前述藥商間 合意之方式、內容及執行等各面觀察綜合判斷之。而依 被告查得證據資料，原告等至少自93年9 月25日建議售 價表製作完成時起，至98年1 月19日被告處分為止，進 行前述聯合行為，違法期間長達數年。 ㈡本案之市場界定： ⒈產品市場範圍： ⑴本案所謂之「廣告藥品」僅係一般統稱，指廠商以主 要利用電台節目廣播之方式使民眾相信其具有療效或 益處的藥品或食品，並要求收聽的民眾到指定藥局購 買，與一般所稱之「藥品」係指單純具有醫療效果之 藥物不同，如本案「建議售價」表中即包含一部分食 品（即一般所稱營養或保健食品），而此類產品在行 銷上經常由電台主持人強調其功能性及長時間重覆促 銷，並透過特定的指定藥局販售予消費者，除與一般 具有療效需要處方箋或醫療人員開給之「藥品」顯有 不同，亦與一般藥局通路皆可見到的藉由平面或電視 廣告行銷，已為大眾熟知其大概效用，或可輕易自包 裝或品名上得知其功效的非處方藥亦有差別，原因分 述如下： ①本案之廣告藥品皆不需醫師處方箋或診斷證明即可 購得，與處方藥的取得要求（醫囑）、成本（如前 往醫療院所的時間及金錢成本）、場所（醫療院所 與住家附近的指定藥局不同，營業時間亦有別）均 有極大差異，對於有收聽電台廣播藥品節目之消費 者而言，廣告藥品與非廣告藥品（如處方藥）並不 具有替代性。 ②本案電台廣告藥品僅在廣播節目中指定的藥局才能 購得，與一般成藥或健康食品在各處藥房或賣場皆 可購得不同，電台廣播藥品的銷售通路主要係掌握 在擁有節目製作權的經銷商手中，聽眾必須透過收 聽節目方能得知要去那一家「指定藥局」才買的到 節目中宣傳的藥品，與一般非廣告藥品的購買管道 顯有不同。 ③未有收聽原告等藥商所播放之電台廣播習慣的一般 民眾，無法從廣播藥品名稱及外型上得知其功效， 從而即無法做出有無替代可能性之判斷（如無法判 斷「龍德五補丸」、「保雪清」、「陰陽肝精」、 「大可大安孺」各商品功效為何，有無替代可能性 ），此與消費者對於一般商品就算沒有接收過廣告 資訊仍可輕易做出有無替代可能性的判斷有所不同 ，對於消費者而言，在無法判斷商品功效及用處的 情況下，當該商品又涉及人身健康時，一般理性消 費者並無把該商品與已知功效的藥品視為有替代可 能性，例如從沒聽過電台廣告介紹藥品功效的消費 者，縱使至電台藥品的指定藥局，也絕不會把架上 陳列的「陰陽肝精」、「大可大安孺」此等不知有 何功效的廣告藥品當作與「善存維他命」間具有替 代性，在買不到「善存維他命」時改為購買「陰陽 肝精」、「大可大安孺」此種廣告藥品代替。 ⑵有關原告產品間之功能性問題： 本案電台廣告藥品大部分屬藥事法所稱固有成方製劑 ，依衛生福利部中醫藥司網站所公告之基準方劑共有 200 種藥品處方，本案原告三寶佛公司、信安公司、 傅明冠、和氣公司、鹿王公司等均持有固有成方製劑 藥品許可證，每一種藥品處方均有其效能及適應症， 各藥品處方彼此間之效能及適應症有些並不相同，但 亦有藥品處方彼此間之效能及適應症相同或類似，或 效能有異但適應症有相同或類似，顯然固有成方製劑 再劃分200 種市場，不僅不合理，且所劃分之市場亦 有過於狹小之虞。又前揭藥品處方雖大部分之效能及 適應症並不相同，有些為完全不可替代之藥品，惟各 藥品處方既為中央衛生主管機關選定公佈，取得處方 原料及劑量標準並不困難，此類藥品生產者使用技術 及設備的關聯性高，當某一種藥品熱銷時，很容易調 整生產流程來生產對方所生產之藥品，對原告等藥品 經銷商而言，可隨時更動經銷相類似之藥品，具有供 給之替代性，故原告等彼此間存在競爭關係。 ⒉地理市場範圍： ⑴判斷各地區間是否同屬一地理市場之標準，主要亦在 於消費者需求替代性的有無，輔助參考標準包括消費 者面對商品價格改變時會否考慮去其它地區購買該商 品、消費者轉換地區花費的成本高低、相關產品的性 質以及產品運輸方式及運輸成本等。有鑒於本案產業 之特殊性，所謂的需求面之消費者，僅應考量有收聽 電台廣播藥品節目習慣之消費者，不包括無收聽習慣 以致於無法判斷電台廣播藥品功效為何以及替代性有 無的其他民眾。 ⑵是本案地理市場應自有收聽電台廣播藥品節目習慣之 消費者的角度出發，以能收聽到電台廣播藥品節目的 範圍為最主要的判斷依據。無線廣播電視電臺設置使 用管理辦法第26條，對各類電臺發射機輸出電功率及 發射電場強度訂有相關規定，此為主管機關針對無線 廣播電台訊號播送範圍所訂定之行政規則，由此可知 ，無線廣播電台（非法地下電台不列入考慮）所播放 的訊號在現行法規有一定的接收範圍限制，故對於以 依靠電台廣播為唯一行銷管道的電台藥品經銷業來說 ，該產業本質上即具有地理範圍的限制與分隔性，縱 然該區塊的分割與地理上行政區劃分未必相同，仍無 礙於其具有區域性的本質。 ⑶本案以經常播放藥品節目的金聲電台（調頻FM92.1， 為乙類調頻廣播電臺，發射位址座落於高雄市苓雅區 ）、鳳鳴電台（調幅AM98.1，為乙類調幅廣播電臺， 發射位址座落於高雄市三民區）、正聲電台（調幅AM 100.8 ，為甲類調幅廣播電臺，發射位址座落於高雄 縣仁武鄉）、民生之聲電台（調頻FM89.7，為甲類調 頻廣播電臺，發射位址座落於高雄市苓雅區）、金臺 灣廣播電台（調頻FM88.9，為甲類調頻廣播電臺）的 基地臺為圓心，訊號接受範圍為半徑，劃出一個圓型 ，大約可得出包括以高雄市、鳳山市、屏東市為中心 ，以及改制前高雄縣茄萣鄉、湖內鄉、阿蓮鄉、旗山 鎮以南，屏東縣內埔鄉、萬巒鄉、潮州鎮以西，以及 屏東縣佳冬鄉以北的一個區域。另輔以下游53家藥局 所組成的「詠健會」會員分布地區圖，其分布範圍亦 剛好等同於此一廣播電台訊號涵蓋範圍，是本案應以 此區域為地理市場。 ⑷基於前述無線廣播電台可接收訊號範圍之限制，復衡 酌消費民眾若前往指定藥局購買廣告藥品必定會選擇 離居住所一定距離內的藥局等因素，本案之地理市場 劃分，應以上述高屏地區區域為最大地理市場範圍。 ㈢本案聯合行為已足影響市場功能： ⒈聯合行為是否已足以影響市場功能，應綜合考量質與量 2 層面之效果，參與合意之事業若具有極高的總合市場 占有率，固然顯為足以影響市場功能無疑，惟在欠缺高 市場占有率時，仍需考量其合意是否涉及核心競爭手段 （如價格）之排除等因素，綜合判斷市場功能是否已受 影響： ⑴本案原告等藥品供應商聯合行為合意內容，為各藥品 供應商必須一起要求與其有交易關係的下游「詠健會 」53家藥局，依照建議售價表販賣廣告藥品，並嚴格 遵守「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告宣傳」 的三不一沒有轉賣藥品方式，各藥商則另依據建議售 價表上數額的8 成販售藥品予下游藥局，此種決議限 制了在市場上各藥品供應商採用「放任下游藥局自由 販售藥品」的競爭手段，約束各藥品供應商以及下游 藥局的定價自由，而價格之競爭為市場上最常見也是 最重要的競爭手段，是本案之合意內容，應可獲得其 本質於競爭法上具有高度可非難性之結論，對於市場 功能已有重大影響。 ⑵被告於96年2 月16日至96年4 月13日以隨機實地側錄 高屏地區藥品廣播節目之調查結果顯示，包括柯志達 等27位廣播節目主持人所主持30個時段之節目內容發 現，其中原告等「廠商會」成員以電台廣播方式促銷 廣告藥品種類有38樣，占前揭調查時段全部廣播藥品 品項共87項之比率高達43.67%，故縱單純以市場占有 率而論，本案原告等「廠商會」成員於高屏地區廣告 藥品市場，顯已超過5%，已具有相當市場力量。 ⑶另由「詠健會」95年3 月5 日例會致詞錄音光碟內容 可知，該次會議主題其中之一就是處罰不遵守「不拼 價、不流貨、不轉介貨」等三不一沒有合意的德昌藥 局自95年2 月1 日開始停止供貨1 年。查德昌藥局在 路竹、岡山、歸仁等地均有分店，相較於其他詠健會 成員藥局，屬於最具規模之連鎖藥局之一，然其一旦 得知將被廠商會停止供應廣告藥品，負責人即當場多 次懇求希望能有轉寰之餘地，不要立即停貨，即可佐 證本案原告等藥品經銷商，尤其是在聯合行為合意存 在下共同停止供應廣告藥品時，對於下游藥局市場足 以造成重大影響。設若包含原告等16家藥商所販售之 廣告藥品總量不到高屏地區廣告藥品總數量的5%，則 下游大型連鎖藥局縱被斷貨，亦不致於對其營業造成 重大影響，藥局負責人亦不必當眾懇求收回斷貨之決 定，此亦可輔證包含原告等16家藥商在高屏地區電台 廣播藥品經銷市場中，占有相當份量的地位，其聯合 行為已足以影響該市場功能。 ⒉原處分以「電台廣播藥品數量比例」作為本案聯合行為 市場占有率的估算方式應為合理： ⑴本案產業之最主要特性，在於由原告等經銷商負責電 台廣播藥品節目的製作與播送，於節目中告知收聽民 眾藥品功能，以及前往何家指定藥局購買藥品，與一 般商品的銷售方式及管道顯有不同。而查藥局月營業 額20萬元以下，營業稅為1%，免開發票，其通常不要 求上游供貨商開立進貨發票，消費者通常亦不會索取 發票，故無從取得精確統計銷售量數據，各藥品經銷 商包括公司法人或是個人型態之事業，其數量難以精 確統計，亦無義務主動提供其營業額供被告做出準確 的判斷。又電台廣播藥品產業組織縱為公司型態，亦 皆非依法應公開提供財務報表之公司，其財務報表並 未經會計師簽證查核，輔以被告調查中所得之證據， 其向稅務機關申報之營業數額是否與真實營業狀況相 符亦非無疑義，與一般其他商品服務相較，亦無政府 機關或民間機構對此種電台廣告藥品產業概況予以調 查分析，故被告調查之初並無任何資料可予援用，必 須進行第一手的市場資料蒐集及分析，評估原告等藥 商之市場占有率是否已超過5%。 ⑵本案中原告等藥商市場力大小的判斷，主要仍取決於 其在電台藥品廣播節目中所占的比例，因為倘若藥商 不購買電台時段播放藥品節目，不論其販售多少藥品 予下游藥局，亦不論其在藥局貨架上鋪有多少的藥品 ，終將得到無任何消費者購買的結果。換言之，廣告 藥品此一產業中各種藥品經銷商的市場占有率大小， 非如其他一般商品係由通路商鋪貨量占有重要地位， 反而是以占有電台廣播節目的時間長短及內容為最主 要決定因素，故最適合判斷本案中藥商市場力大小的 標準，應以該地理市場範圍內所收聽到的電台廣播藥 品節目中，原告等16家藥商所廣播販售的藥品比例為 宜。而據被告自96年2 月16日至96年4 月13日兩個月 間，於電台廣播藥品主要黃金銷售時段中廣泛側錄調 查結果顯示，包括柯志達等27位廣播節目主持人所主 持30個時段之節目內容發現，總共有87種廣告藥品， 其中有38種為包含原告等16家藥商所經銷販售，銷售 藥品數量比例為43.67%，以節目時段比例而言，抽樣 調查之30個時段中有12時段中有販售包含原告等16家 藥商之產品，比例亦高達40% 。 ⒊本案縱參酌其他估算市場占有率之方式，同樣可得出聯 合行為參與者市場占有率超過5%，已足以影響市場功能 之結論： ⑴依被告調查高屏地區某家具代表性之大型連鎖藥局（ 年營業額約3 億元）上游交易對象資料為例，該表中 （被證75）所有列出的廠商家數約221 家，其中除了 與原告相同的廣告藥品經銷商外，亦包括非廣告藥品 經銷商以及藥品無關的廠商，依據該藥局自承廣告藥 品占該藥局營業額10% 到15% 的筆錄記載，可推估與 其有交易關係的廣告藥品經銷商家數約為34家（221* 15%=33.1），且該表中屬於廠商會成員即占有10家， 故縱以此廠商家數資料比例計算廠商會之市場占有率 ，亦有約29.4% （10家/34 家=29.4%）。 ⑵另依96年高雄縣市及屏東縣所有登記之藥品經銷商家 數統計表觀之，如將查詢條件設定為藥品販賣業（藥 商種類編號62），扣除藥局藥房、中藥行、以及醫療 器材販售（如眼鏡行）等事業，得出可能為藥品經銷 商之家數約為334 家（其中高雄市219 家、高雄縣78 家、屏東縣37家，總共334 家）。被告針對高雄市從 寬認定可能係從事藥品經銷業者逐一訪談調查確認之 結果，高雄市上述219 家登記為藥品販賣的事業中， 至少有14家實際上並無營業，29家事實上並非藥品經 銷商，有80家並未販賣任何廣告藥品（被證77），故 縱以負面扣除之計算法將此一部分數據扣除（000-00 -00-00=211）以做為計算之母數，仍可得到包含原告 等16家藥商所占之事業數比例超過7%（16/211=7.58% ）之數值，依照一般經驗法則，高雄縣及屏東縣上述 登記之經銷商事業數中亦應與高雄市有相同情況，實 際上高屏地區廣告藥品經銷商數目絕對會遠低於211 家，故可知包含原告等16家事業，於高屏地區電台藥 品經銷商間所占之事業數比例遠高於7.58% 。 ⑶承前，若以正面表列的方式計算，依被告訪查結果， 登記在高雄市且實際從事廣告藥品經銷的事業共有15 家，至於在高雄縣與屏東縣市登記的115 家藥品經銷 業者（高雄縣78家、屏東縣37家，其中有5 家為本件 被處分人），縱退萬步言假設其全部皆為廣告藥品經 銷商，高屏地區廣告藥品經銷商最多也僅有130 家（ 15+78+37=130），如以此為計算之分母，不論係以原 處分中16家被處分事業為分子（16/130=12.3%），亦 或僅以原處分中登記在高屏地區的11家被處分事業為 分子（11/130=8.46%）予以計算，其獲得之數據均遠 超過5%無疑。 ㈣原處分所處罰鍰並無違反比例原則： ⒈本案原告之違法動機、目的及預期不當利益，分述如下 ： ⑴原告等係基於故意而實施本案聯合行為，目的藉由市 場供給者間的合意互不競爭，進而使收聽電台廣告至 藥局購買廣告藥品之民眾，無法因比價而買到較便宜 的藥品，以維持高獲利，該產業亦無任何使經營成本 上升之不可抗力因素（例如國際原物料價上漲），原 告等實施聯合行為並無任何正當合理之目的及動機， 僅係為繼續維持渠等高額獲利，剝削市場消費者之剩 餘價值。 ⑵本案涉及之違法行為種類為聯合行為，相較於公平交 易法其他禁止行為（例如杯葛行為、不實廣告、仿冒 著名商標等），聯合行為所限制之競爭在本質上限制 市場競爭功能之程度顯然較高，且本案涉及重要競爭 手段（如事業間以價格競爭爭取客戶）之排除，又與 下游業者（53家藥局組成的詠健會）合作，限制市場 競爭功能之危害性相當高。 ⑶本案參與聯合行為各藥商成員危害交易秩序之持續期 間，至少自93年9 月25日建議售價表製作完成時起， 至98年1 月19日被告處分為止，違法期間至少已有數 年，對於市場競爭功能損害尤鉅。 ⑷本案各原告迄今並未承認系爭聯合行為之存在，且對 於違法行為全盤否認，亦未提供資料積極協助調查， 與下游藥局所組成之詠健會中部分成員配合調查並不 相同，被告於裁處罰鍰時，即針對下游藥局配合調查 態度之不同做出不同的罰鍰額度，然而本案各藥商間 並無符合本要件而有減輕其罰鍰之必要。 ⒉本案所涉及各藥商因違法聯合行為預期所得利益甚鉅及 事業之規模等情狀，分述如下： ⑴原告等事業主要係將藥品批發給藥局後再由民眾前往 藥局購買，乃大型批發藥商。又原告等共同進行本案 之聯合行為而獲利極高，依被告調查所得，信安公司 藥品售價為其成本的9.4 倍、12倍、11.4倍、8.8 倍 之多；得麗公司藥品售價為其成本的7 倍、5.2 倍、 12.8倍之多；保您能公司藥品售價為其成本的4 倍之 多；和氣公司藥品售價為其成本的1.9 倍之多；尖美 公司藥品售價為其成本的5.7 倍之多；鹿王公司藥品 售價為其成本的4 倍、3.3 倍之多；喜多納公司藥品 售價為其成本的2 到3 倍之多。 ⑵相較於一般競爭市場之事業銷售價格，僅為進貨成本 再加上百分之10到百分之50不等之利潤，甚至高科技 電子產業中亦不乏銷售利潤僅為進貨成本加上不到百 分之10的利潤，原告等銷售價格超過成本數倍的異常 獲利水準，顯非因其有獨特而不可獲缺的產品功能或 是超優異的生產效率所導致，而係與其進行聯合行為 限制市場競爭功能，造成商品價格被不當抬高，無法 因市場競爭而使價格下降有關，進而獲取不當之高額 獲利。 ⒊登記資本額與營收高低及營業規模無關： 公司資本額之登記數額與營收高低並無關連，此由訴外 人大田公司陳稱「本公司資本額200 萬，年營業額約2, 000 萬上下」、原告歐起那瓦公司稱「本公司資本額50 萬，年營業額約1,400 萬元」、原告申聖化公司陳稱「 本公司資本額100 萬，年營業額約1,500 萬元」等語即 足明之。是以原告用登記資本數額小為理由推論其營業 規模不大之主張並不可採。另查原告傅明冠即養德藥品 社之前身養德製藥廠，原具有製藥廠之一般規模，因不 願更新機器設備，雖自93年起不符合GMP 規範，依法不 得再生產製造藥品，惟該事業仍委託其他藥廠生產製造 ，其藥品之銷售通路及規模仍在。有關本案原告等93年 、95年營業額，經彙整如被證107 。 ⒋原告所提稅務報表資料不足以反映其真實營收狀況： ⑴以鳳鳴廣播電台廣告價目表為例，縱使每月原告等僅 承租該電台每天2 小時，播放費用即高達32.8萬元， 1 年即有393 萬元的廣告費用成本，遑論1 家藥商絕 不止僅向1 個電台購買少數時段（因電台為其主要且 唯一之銷售商品通路），故單僅原告等之每年廣告費 用，即絕不可能少於300 萬元，再加計人事費用、進 貨成本及折舊費用，其每年總營業費用成本至少高達 400 萬元以上，然參照原告等年度所得稅結算申報書 中所申報之廣告費用，其數額顯不相符。另輔以前述 各原告藥品成本與售價相較所計算出的毛利率（多超 過百分之70）與其營利事業所得稅結算申報書上所呈 現之毛利率顯著差異事實，在在顯示原告等所得稅申 報書所載數額，與真實營收情況有極大出入。 ⑵原告郭米村雖稱其僅為個人，並稱其1 年僅收入電台 薪資50萬至60萬餘元云云。然「洪君藥品」係由龍德 公司生產製造，銷售部分雖發票亦係由龍德公司開立 ，惟藥局之接洽及藥品的補貨或退貨均由郭米村處理 ，且電台頻道租用及主持所花之費用亦由郭米村承擔 負責，而藥局的末端建議售價亦係郭米村與藥局洽談 ，是郭米村實質上與其他原告藥品經銷商無異，其於 調查中表明「龍德製藥商一般以建議售價的50% 作為 我進貨成本，例如建議售價為2000元的藥品，龍德給 我的價格1,000 元，我給藥局約1,600 元」，可知其 販售藥品時售價大約為成本的1.6 倍。又郭米村為證 明其無要求下游藥局為配合聯合行為，亦無對其停止 供貨，提出30家藥局的證明書，其內容載以「從以前 至今郭米村先生從未拒絕本藥局訂購產品，更從未拒 絕供應產品給本藥局」，此亦可證明其本身係從事與 其他原告般藥品供銷營業，與數十家藥局有生意往來 ，顯非僅單純之電台員工，是郭米村實質上與其他原 告同為高獲利之藥品經銷商。 ⑶再以原告得麗公司為例，某藥局坦承其每年與原告得 麗公司總交易額約有2,000 萬元，且交付支票抬頭均 為石秋清（為得麗公司負責人石堃明之父），造成形 式上與交易原告得麗公司無關，以逃避相關主管機關 之稽查，得麗公司在收到該藥局付款支票後，事實上 石秋清又僅開立總面額約10分之1 的銷售發票，自95 年5 月國稅局調查開始，石秋清雖仍透過得麗公司業 務張繁榮收取支票，但並不向銀行兌現，而是要求藥 局以現金贖回，目的在不留下紀錄，以逃避稽查。是 故原告等真實獲利情況及事業規模應顯然高於稅務申 報書上所載之數額。 ⒌綜上，被告對於本違法案件之處分，係視個案之狀況， 依據公平交易法施行細則第36條規定，審酌一切情狀後 予以論處，就本案聯合行為組織依據各參與事業之身分 ，給予不同數額之罰鍰，針對於廠商會會長信安公司及 副會長烏象仙公司處650 萬元罰鍰，對於其它廠商會會 員處以500 萬元罰鍰，並無違誤。 五、按「本法所稱聯合行為，謂事業以契約、協議或其他方式之 合意，與有競爭關係之他事業共同決定商品或服務之價格， 或限制數量、技術、產品、設備、交易對象、交易地區等， 相互約束事業活動之行為而言。」、「前項所稱聯合行為， 以事業在同一產銷階段之水平聯合，足以影響生產、商品交 易或服務供需之市場功能者為限。」、「第1 項所稱其他方 式之合意，指契約、協議以外之意思聯絡，不問有無法律拘 束力，事實上可導致共同行為者。」、「事業不得為聯合行 為。」、「公平交易委員會對於違反本法規定之事業，得限 期命其停止、改正其行為或採取必要更正措施，並得處5 萬 元以上2,500 萬元以下罰鍰；逾期仍不停止、改正其行為或 未採取必要更正措施者，得繼續限期命其停止、改正其行為 或採取必要更正措施，並按次連續處10萬元以上5,000 萬元 以下罰鍰，至停止、改正其行為或採取必要更正措施為止。 」100 年11月23日修正公布前公平交易法第7 條第1 項、第 2 項、第3 項、第14條第1 項前段本文及第41條（按100 年 11月23日修正新增同條第2 、3 項規定，原規定移置第1 項 ）定有明文。又同法施行細則第36條規定：「依本法量處罰 鍰時，應審酌一切情狀，並注意下列事項：一、違法行為之 動機、目的及預期之不當利益。二、違法行為對交易秩序之 危害程度。三、違法行為危害交易秩序之持續期間。四、因 違法行為所得利益。五、事業之規模、經營狀況及其市場地 位。六、違法類型曾否經中央主管機關導正或警示。七、以 往違法類型、次數、間隔時間及所受處罰。八、違法後悛悔 實據及配合調查等態度。」 六、查被告因調查高屏地區藥局組成詠健會限制藥品售價之聯合 行為，認詠健會成員藥局之上游「電台廣告藥品」供應廠商 即原告等亦組成廠商會，於93年9 月至98年間（即93年9 月 25日建議售價表製作完成時起，至98年1 月19日被告作成處 分為止），合意要求詠健會會員依照建議售價表之價格販售 並遵循三不一沒有政策，否則集體停止供貨制裁，足以影響 高屏地區電台廣告藥品市場之供需功能，違反公平交易法第 14條第1 項本文聯合行為之禁制規定，乃以原處分命原告等 自處分書送達日起，應立即停止前述行為，並課處原告信安 公司、烏象仙公司罰鍰各650 萬元，其餘原告罰鍰各500 萬 元。原告等不服，主張並無被告所指之廠商會存在，原告等 亦無被告認定之聯合行為，且被告就本案之市場界定有誤， 復未證明其所指聯合行為已足以影響市場功能，罰鍰處分之 裁量權行使有濫用並違反平等原則等情事；被告則以前詞置 辯。是以下爰就原告所指上開各節是否可採以及原處分於法 有無違誤判斷之。 七、關於廠商會部分： ㈠查本件被告係以詠健會成員藥局之上游即原告等電台廣告 藥品供應廠商共同組成廠商會，藉由餐敘聚會之方式達成 合意而為聯合行為，是廠商會既係被告認定本案聯合行為 所依附之聯合組織，其是否存在，自有先予認定之必要。 而依下列事證，應可認定確有廠商會之組織存在，原告等 空言否認，並稱被告係將高爾夫球聯誼會誤指為廠商會， 將高爾夫球聯誼會會長誤指為廠商會會長云云，委不足採 ： ⒈詠健會於95年3 月5 日召開95年度第1 次（3 月份）例 會時，詠健會會長廖助仙介紹原告烏象仙公司當時負責 人陳柏河稱：「第2 位來賓就是廠商會盧會長，今日去 台中作生意，在半途未到，副會長陳柏河先生……」、 「前日我和梁副會長有去參加廠商會，廠商會有些決議 ，我要來向各位宣導讓大家暸解……」，嗣陳柏河致詞 時亦稱：「……因為阮會長一大早去台中有事情，所以 我先代替會長來向各位問候，看著今日詠健會做的怎麼 好，會員大家都很熱切，我們廠商會也感到很高興，… …這個會和廠商會大家更加運作得好，大家才有錢賺， 市場才不會有困擾」，廖助仙旋稱：「感謝陳柏河副會 長代表廠商會致詞，非常感謝，廠商會非常支持咱的會 ……」，有該次例會錄影光碟譯文在卷可稽（見被證5 ）。 ⒉廖助仙於95年9 月15日接受被告訪談時陳稱：「（詠健 會與上游藥商廠商會之關係如何？詠健會係由何人與廠 商會連繫協調？廠商會會長為何人？）廠商會會員會參 與詠健會之聚餐聯誼，因為部分廠商會會員亦有繳納12 ,000元，故詠健會相關活動，亦會邀請繳納年費之廠商 參與。廠商會會長係由屏東市信安製藥廠有限公司負責 人擔任」（見被證16）。 ⒊詠健會秘書曾森堤96年6 月29日接受被告訪談稱：「（ 有關新會員申請加入詠健會的審查過程為何？）詠健會 會員之加入及退出，均係由廠商會所決定，再通知詠健 會配合處理，當有新會員申請時，會先由詠健會初步審 查後，再由詠健會提報給廠商會審查，經廠商會成員 2/3 以上同意才准予參加」（見被證12），核與卷附「 廣告藥品廠商會推薦新會員加入詠健廣告藥品聯誼會申 請表」（見被證6 ）附記欄所載「擬加入詠健會之藥局 申請辦法如下：凡居住高雄屏東縣市內實際從事藥局並 有多家廣告藥品廠商指定者：……⒈必須經2/3 廣告藥 品廠商會投票同意後，始得入會。⒉經廠商會審核通過 之藥局由廠商會會長通報詠健會會長備查，即可入會」 等語相符，且原告懿揚公司業務楊德泰亦稱曾看過上開 「廣告藥品廠商會推薦新會員加入詠健廣告藥品聯誼會 申請表」（見被證8 ）。 ⒋詠健會成員三和藥房負責人陳宏謀96年7 月18日接受被 告訪談陳稱：「……但我知道有藥局要加入詠健會成為 新會員須要經廠商會同意，並經廠商會會長通報詠健會 會長備查，才准予參加」（見被證34）；詠健會成員一 心堂藥局負責人曾金章96年7 月17日接受被告訪談稱： 「加入詠健會之會員可以作為廠商會各項廣告藥品之指 定藥局，受到電台廣告的好處，切口金額較少，可減輕 經營壓力」；詠健會成員一安堂藥局負責人蔡秋萍96年 7 月18日接受被告訪談亦稱：「95年3 月5 日本人有參 加詠健會例會，會中廖會長轉達廠商會的決議，其中1 項就有提到『三不一沒有』……；本藥局均依照詠健會 的要求來賣，否則會受到退會或罰款的處分」（以上均 見被證23）。 ㈡次查，被告認原告等均為廠商會之成員，係以是否參與廠 商之餐敘聚會、是否為建議售價表中列名廠商、是否為95 年度廠商繳款名冊列名之繳款廠商、曾否參與詠健會餐敘 聚會，並考量各廠商之營業概況、區域等予以綜合判斷， 此觀原處分事實欄二、㈡之記載即明。惟： ⒈關於原告三寶佛公司部分，被告認定所據理由為「王金 城君係三寶佛公司外務，於96年10月30日到會陳述時， 坦承對『詠健會』繳納94年、95年之年費、參加『詠健 會』餐敘聚會，此外，得麗公司張繁榮君、喜多納公司 吳榮哲君、保您能公司蔡寬興君、申聖化公司楊勝輝君 、鹿王公司郭榮和君等多人指證，王金城君經常參加藥 商同業的球敘及餐敘，爰三寶佛公司應係『廠商會』成 員」（原處分事實欄三、㈢、15記載參看），亦即被告 係以原告三寶佛公司外務王金城有繳納94年、95年度詠 健會年費及參加詠健會餐敘聚會之事實，據以認定原告 三寶佛公司為廠商會之成員。然查，原告三寶佛公司登 記之所營事業雖包括中藥製造業、中藥批發業、中藥零 售業等（本院101 年度訴更一字第2 號卷，下稱本院卷 ，卷1 第14頁），但該公司主張未就其販售之藥品為電 台廣告乙節，既為被告所不爭執（本院卷1 第183 頁） ，被告於96年2 月16日至96年4 月13日隨機實地側錄高 屏地區藥品廣播節目結果，復未發現有原告三寶佛公司 藥品為廣告之情（見被證73、74），且詠健會製作並交 予所屬會員據以販售之建議售價表內亦無原告三寶佛公 司藥品及相關售價之資料（見被證22），則原告三寶佛 公司主張其非廠商會成員，亦未有被告所指聯合行為之 參與，即非無據。況王金城於96年10月30日接受被告訪 談時已陳明：「三寶佛公司藥品並未從事電台廣告，我 是三寶佛公司在高屏地區的外務。我在公司沒領底薪， 是抽出貨批發價的15% 作為佣金」、「詠健會成員中約 有20幾家有生意上的往來，為了聯繫與藥局的情誼，我 只在94年及95年各贊助詠健會年費12,000元，……12,0 00元是我個人所支出，並無法向公司請領」（見被證57 ）；並於101 年10月19日本院準備程序時到庭證稱其並 未受僱於三寶佛公司，亦未在該公司擔任任何職務，只 是在高屏地區販售三寶佛通腸丸等4 項藥品，因此被稱 為三寶佛公司外務，其除販售三寶佛公司上述藥品外， 亦另販售其他廠商的藥品，因三寶佛公司沒有在電台廣 告，藥品比較不好賣，因此係以實際販售金額15% 做為 報酬（較一般廣告藥品抽成3%至5%為高），詠健會年費 12,000元係其個人所支出，俾便利用參加詠健會餐敘做 關係，以利業績等語綦詳（本院卷2 第420 ～426 頁） 。是被告逕以王金城個人繳納94年、95年度詠健會年費 及參加詠健會餐敘聚會之事實，認定原告三寶佛公司為 廠商會之成員，並與其他廠商共同合意，以要求詠健會 會員依照建議售價表之價格販售並遵循三不一沒有政策 ，否則集體停止供貨制裁之方式，而為聯合行為，其認 定事實顯有違誤。 ⒉至其餘原告均為廠商會成員，已據被告指述綦詳，並將 其所依憑之證據詳列如附表「各原告參加廠商會之證據 」欄所示，原告等空言否認，委無可採。另原告郭米村 雖稱其乃鳳鳴廣播電台節目主持人，偶有代藥局向藥商 訂購廣告藥品，藉此賺取走路工，與藥商經銷商有別云 云，然依公平交易法第2 條第4 款規定，凡提供商品或 服務從事交易之人或團體，均為該法所稱之事業，並不 以取得販賣業藥品許可執照之事業為限，且原告郭米村 所提訴外人隆德藥局等30家藥局負責人出具之證明書已 載明「……與郭米村先生交情匪淺，……亦因此於『生 意上往來』有著相當成熟的默契，從以前至今郭米村先 生從未拒絕『供應產品』給本藥局……」等語（本院前 審98年度訴字第1735號卷1 第204 ～218 頁），並參以 原告郭米村於96年10月25日接受被告訪談時自陳：「我 沒有藥商執照，不能販賣藥品，……電台頻道租用費及 主持所花的費用都是我自己負責，如果銷售好的話，藥 商也會另外給我獎勵金。有關廣告節目部分，電台的時 段我是向鳳鳴電台租用時段。……因為我本人不能開立 發票，所以是由龍德開立發票給藥局，但是有關藥局之 接洽及藥品的補貨或退貨都是我在處理。……我是賺取 差價，目前除化妝品外，屬廣告藥品部分全係由龍德製 藥廠股份有限公司生產製造。」、「龍德製藥廠一般係 以建議售價50% 作為我進貨成本，我大約是以建議售價 的7 、8 折價格給各藥局……」（見被證32），可見原 告郭米村確有供貨予下游藥局而從事廣告藥品經銷交易 行為，自屬公平交易法所稱之事業，原告郭米村上開主 張，委不足採。 ㈢又廠商會乃被告所認本件聯合行為依附之組識，其成員即 聯合行為主體間自應有競爭關係存在，且各事業係處於同 一產銷階段之水平競爭關係。經查： ⒈本件建議售價表內（見被證22），原告信安公司販售之 「信安固腦清心丸」等8 項藥品，均為中藥成藥；原告 喜多納公司販售之藥品，其中「喜多納」為營養液，屬 食品，非藥品、「百便通丸」為中藥藥品；原告得麗公 司販售之「得麗香菇精」、「得麗血力旺」、「護麗顏 素」、「深海高單位魚油」均為食品，「全多洗」為清 潔劑、「好湯頭」為調味醬料，皆非藥品；原告鹿王公 司販售之藥品，其中「鹿王還少丸」、「鹿王明目地黃 丸」均為中藥成藥；原告凱盛公司販售之藥品，其中「 胃膽寧」係進口中成藥、「老步錠」則為進口食品；原 告烏象仙公司販售之藥品，其中「烏象仙強力速百清」 、「烏象仙陰陽肝精」為食品，非藥品等情，已據原告 信安公司、喜多納公司、得麗公司、鹿王公司、凱盛公 司及烏象仙公司陳明在卷，並提出相關證明文件資為佐 證（本院卷3 第791 ～809 頁、第755 ～764 頁），是 被告認定原告等就電台廣告藥品為聯合行為時，未逐一 區辨、查明建議售價表內所載各原告販售之物品性質， 並將非藥品部分予以剔除，容有違誤。 ⒉至於建議售價表內所載原告等提供詠健會成員藥局販售 之「藥品」部分，或為中藥成藥，或為固有成方製劑（ 藥事法第9 條、第10條參看），其處方已據中央衛生主 管機關公告在案（本院卷3 第732 ～741 頁），調製加 工為成藥亦不具高度之技術門檻（藥事法第9 條、第10 條規定參看），原告等既同為詠健會成員藥局之上游藥 品供應廠商，本可自行產製或委託他人產製以取得相同 或類似之藥品進入市場販賣，況該等藥品名稱雖有多種 ，各藥品處方之效能或適用症容或有所差異，但該等藥 品宣稱之效能及適用症狀甚為廣泛，對於多種症狀均有 效果（如：信安固腦清心丸為思慮過度、神志不寧；鹿 王還少丸為補血、脾腎虛寒、血氣嬴弱；見本院卷3 第 793 頁、第805 頁），彼此間復有名稱相同（如：宏星 養肝丸、尖美養肝丸、鹿王養肝丸等），或名稱不同但 實際功能相同或類似者（如：百便通丸、宏星清腸通便 丸、諾諾通腸丸等），並參以該等藥品均非處方用藥， 係由消費者依其身體狀況自行認定所需藥品而至指定藥 局購買，據此以觀，原告等顯有相當之可能性成為競爭 者，而具有潛在之競爭關係，故原告等彼此間係處於同 一產銷階段之水平競爭關係，應堪認定。 八、關於市場界定部分： ㈠按事業之聯合行為以足以影響市場功能者為限，始為公平 交易法所稱並禁止之聯合行為，此觀公平交易法第7 條第 3 項規定即明，至於如何確定事業行為足以影響市場功能 ，則涉及市場範圍之界定。查現行公平交易法對於聯合行 為所稱「足以影響市場功能」，其「市場」究何所指及應 如何界定雖無規定，但同法第5 條第3 項就獨占事業所處 「特定市場」則明定「係指事業就一定之商品或服務，從 事競爭之區域或範圍」，此外，被告為使結合申報案件審 理標準臻於明確，以利事業遵循，所訂頒之公平交易委員 會對於結合申報案件之處理原則（下稱處理原則）第3 點 亦規定：「（第1 項）本處理原則界定特定市場係綜合產 品市場及地理市場加以判斷：㈠產品市場係指在功能、特 性、用途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商 品或服務所構成之範圍。㈡地理市場係指就參與結合事業 提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很容易地選擇 或轉換其他交易對象之區域範圍。（第2 項）在考量前項 產品市場、地理市場外，得視具體個案，衡量時間因素對 於特定市場範圍之影響。」審酌公平交易法就獨占、結合 及聯合行為所為規範，皆屬防止不當競爭之限制，其為確 保事業公平競爭並維護市場經濟秩序之目的並無二致，是 以在界定聯合行為之市場時，應可援用上開規定。從而， 聯合行為相關市場係指事業提供商品或服務並從事競爭的 範圍，可從產品市場及地理市場二方面加以判斷，而所謂 產品市場係指在功能、特性、用途或價格條件上，具有高 度需求或供給替代性之商品或服務所構成的範圍，地理市 場則指事業提供之某特定商品或服務，交易相對人可以很 容易地選擇或轉換其他交易對象的區域。 ㈡查本案被告所界定之產品市場為「廣告藥品市場」，此觀 原處分主文記載原告等聯合行為所影響者為「高屏地區廣 告藥品市場之供需功能」即明，且所稱廣告藥品係指主要 利用電台廣播方式促銷之藥品，不包括報紙、電視、網路 等其他媒體所推銷之藥品，亦據被告陳明在卷。可見被告 係以利用電台廣告推銷之「藥品」做為用以特定上開產品 市場之商品，既已特定為「藥品」，自然排除「非藥品」 之商品，被告於本院查悉建議售價表所載商品除藥品外， 尚有食品，甚至清潔用品與調味醬料後，訴稱本案所謂「 廣告藥品」與一般所稱具有醫療效果之「藥品」不同，包 括藥品或食品云云，非僅與原處分所載「廠商會成員所販 售廣告藥品多屬一般成藥及固有成方製劑」（見理由二、 ㈠）、「本案涉案『廠商會』成員於高屏地區所販售系爭 藥品，係透過廣告宣傳促銷後，由消費者直接向指定藥局 購買之非處方用藥」（見理由二、㈣、⒈）不符，亦與一 般社會大眾對於「藥品」與「食品」乃屬功能、特性、用 途完全不同種類物品之認知有異，被告上開所訴自不足採 。是本案產品市場之界定，應回歸原處分所指「廣告藥品 市場」（即不包括非藥品部分）檢視之，合先指明。 ㈢次查，「廣告藥品」此類商品在行銷上係由電台主持人強 調其功能性而為長時間重覆促銷，並透過特定的指定藥局 販售予消費者，因不需要醫師處方箋或診斷證明即可購得 ，與處方藥的取得要求（醫囑的有無）、成本（如前往醫 療院所的時間及金錢成本）、場所（醫療院所與住家附近 的指定藥局不同，營業時間亦有別）有極大差異，對於收 聽電台廣播藥品節目之消費者而言，廣告藥品與非廣告藥 品（如處方藥）並不具有替代性，且廣告藥品僅在電台廣 播節目中指定的藥局才能購得，與一般非廣告藥品的購買 管道顯有不同；另電台廣告藥品多屬藥事法所稱固有成方 製劑，該等藥品處方雖大部分之效能及適應症並不相同， 有些為完全不可替代之藥品，惟各藥品處方既為中央衛生 主管機關選定公布，取得處方原料及劑量標準並不困難， 當某一種藥品熱銷時，很容易調整生產流程來生產對方所 生產之藥品，對原告等藥品經銷商而言，可隨時更動經銷 類似藥品，具有供給之替代性等情，已據被告辯明在卷， 核與前揭處理原則所揭示產品市場係指在功能、特性、用 途或價格條件上，具有高度需求或供給替代性之商品或服 務所構成之範圍，尚屬相符。 ㈣又本案地理市場範圍，被告係考量廣告藥品主要依賴電台 廣播之特殊交易模式，自有收聽電台廣告藥品節目習慣之 消費者角度出發，以能收聽電台廣播節目的範圍為最主要 的判斷依據。鑑於無線廣播電台所播放的訊號，在現行法 規有一定的接收範圍限制，仰賴電台廣播為行銷管道之電 台廣告藥品，其市場即具有地理範圍之限制與分隔性，本 案以經常播放藥品廣告節目的金聲電台（調頻FM92.1，為 乙類調頻廣播電臺，發射位址座落於高雄市苓雅區）、鳳 鳴電台（調幅AM98.1，為乙類調幅廣播電臺，發射位址座 落於高雄市三民區）、正聲電台（調幅AM100.8 ，為甲類 調幅廣播電臺，發射位址座落於高雄縣仁武鄉）、民生之 聲電台（調頻FM89.7，為甲類調頻廣播電臺，發射位址座 落於高雄市苓雅區）、金臺灣廣播電台（調頻FM88.9，為 甲類調頻廣播電臺，發射位址座落於屏東縣泰武鄉）的基 地臺為圓心，訊號接受範圍為半徑，劃出一個圓形，大約 可得出包括以高雄市、鳳山市、屏東市為中心，以及高雄 縣茄萣鄉、湖內鄉、阿蓮鄉、旗山鎮以南，屏東縣內埔鄉 、萬巒鄉、潮州鎮以西，暨屏東縣佳冬鄉以北的1 個區域 ；另輔以下游53家藥局所組成的「詠健會」會員分布地區 圖，其分布範圍亦剛好等同於此1 廣播電台訊號涵蓋範圍 ，爰以「高屏地區」為最大地理市場範圍，上情亦經被告 陳明在卷，並提出調幅廣播電台指配頻率及設台地區表、 無線調幅廣播電台頻率、發射機地址、座標資料表、無線 調頻廣播電台頻率、發射機地址、座標資料表、高雄市、 屏東市周邊接合索引詳圖、大高屏全覽百科地圖接合索引 詳圖、詠健會成員藥局違反公平交易法處分書（見被證68 、69、70、71），資為佐證，經核尚屬合理可採。是被告 界定本案市場範圍為「高屏地區廣告藥品市場」，核與公 平交易法第5 條第3 項規定及前開處理原則第3 點第1 項 揭示之原則，尚屬無違，本院予以尊重。 九、關於是否足以影響市場功能部分： ㈠按聯合行為係相互約束事業活動，以達限制競爭的目的， 故就其效果而言，自須足以影響生產、商品交易或服務供 需之市場功能。而聯合行為是否達到「足以影響市場功能 」之程度，一般係以「量」與「質」的標準綜合判斷之， 其中「量」的標準，主要是以參與聯合行為事業的數目以 及聯合行為之市場占有率（下稱市占率）為具體指標，「 質」的標準，則以聯合行為之內容亦即事業所限制競爭之 本質是否屬核心事項為斷，愈屬核心限制競爭手段（如價 格）之排除，被認為影響市場功能的可能性也就愈高。至 於市場占有率之計算，前揭被告就結合申報案件所頒處理 原則第4 點規定：「（第1 項）計算事業之市場占有率時 ，應先審酌該事業及該特定市場之生產、銷售、存貨、輸 入及輸出值（量）之資料。（第2 項）前項市場占有率原 則上以第3 點劃定特定市場範圍內之銷售值（量）作基礎 ，其不宜以銷售值（量）計算者，得依所處特定市場特性 採計其他計算基礎。（第3 項）計算市場占有率所需資料 ，得以中央主管機關調查所得資料或其他政府機關記載資 料為基準。」基於與前述同一理由之說明，上開規定於本 案應可援用。 ㈡查被告認原告等聯合行為已足以影響市場功能，就「質」 的標準方面，無非係以原告等聯合行為合意內容為：各藥 品供應商必須一起要求與渠等有交易關係的下游「詠健會 」53家藥局，依照建議售價表販賣廣告藥品，並嚴格遵守 「不拼價、不流貨、不轉介貨、沒有廣告宣傳」的三不一 沒有政策，渠等則依據建議售價表上數額的8 成販售藥品 予下游藥局。此種決議限制了在市場上各藥品供應商採用 「放任下游藥局自由販售藥品」的競爭手段，約束各藥品 供應商以及下游藥局的定價自由，而價格的競爭為市場上 最常見也是最重要的競爭手段，本案之合意內容，其本質 在競爭法上具有高度可非難性為據。惟依被告上開所述可 知，在原告等藥品供應商之同一產銷階段之水平聯合合意 內容僅係共同要求下游之「詠健會」成員藥局依照建議售 價表販賣廣告藥品，並嚴格遵守三不一沒有政策，其所限 制者乃係廣告藥品供應商採用「放任下游藥局自由販售藥 品」的競爭手段，尚非屬價格限制之核心競爭事項，至於 涉及核心競爭手段亦即價格競爭之排除（各藥局均按照建 議價格表所載價格販售廣告藥品予消費者），則為另一產 銷階段之事業即「詠健會」成員藥局間所為聯合行為之合 意內容。蓋廠商會雖要求下游詠健會成員藥局應按照建議 售價表所載價格銷售藥品，不得拼價，但建議售價表內之 藥品價格則係由各原告自行決定，彼此間並未就各項藥品 售價為價格限制之合意，此由詠健會會長廖助仙於95年9 月15日接受被告訪談表示「詠健會曾於93年9 月間將供貨 廠商相關產品、價格等資料彙整成冊，並提供會員參考」 （見被證16）、詠健會成員一安堂藥局負責人蔡秋萍96年 7 月18日接受被告訪談陳稱「建議售價表中之商品價格係 廠商訂定價格」（見被證23），並參以建議售價表內各原 告販售名稱相同之藥品，彼此間之價格並不相同（如：宏 星養肝丸1,000 粒裝售價3,000 元、500 粒裝售價1,700 元；尖美養肝丸360 粒裝售價1,500 元；鹿王養肝丸450 粒裝售價2,000 元），即足證明原告間並無限制價格情事 ，是被告以原告等合意內容涉及價格競爭的排除，具有高 度可非難性，就質的標準而論，已足認影響市場功能，尚 非可採。 ㈢另關於「量」的標準方面，被告係分別以下列3 種模式計 算並認定原告等廠商會成員市占率超過5%，具有相當市場 力量：⑴96年2 月16日至96年4 月13日隨機實地側錄高屏 地區藥品廣播節目結果，原告等「廠商會」成員以電台廣 播方式促銷廣告之藥品品項共計38項，占前揭調查時段全 部廣播藥品品項87項之比率高達43.67%。⑵以高屏地區某 具代表性之大型連鎖藥局為例，其上游廠商約221 家，該 藥局自承廣告藥品占其營業額10% 到15% ，據此推估與其 有交易關係的廣告藥品經銷商家數約為34家（221 ×15%= 33.1），其中屬於廠商會成員即占有10家，以此計算廠商 會之市占率約29.4% （10家/34 家=29.4%）。⑶96年高雄 縣市及屏東縣所有登記之藥品經銷商約334 家（高雄市21 9 家、高雄縣78家、屏東縣37家），其中高雄市219 家中 ，至少有14家實際上並無營業，29家事實上並非藥品經銷 商，80家並未販賣任何廣告藥品，以負面表列方式計算， 將上開部分扣除（000-00-00-00=211）做為計算之母數， 仍可得到包含原告等16家藥商所占之事業數比例超過7%（ 16/211=7.58%）之數值；倘以正面表列的方式計算，登記 在高雄市且實際從事廣告藥品經銷的事業共有15家，至於 在高雄縣與屏東縣市登記的115 家藥品經銷業者，縱全部 皆為廣告藥品經銷商，高屏地區廣告藥品經銷商最多也僅 有130 家（15+78+37=130），以此為計算分母，不論係以 原處分中16家被處分事業為分子（16/130=12.3%），亦或 以原處分中登記在高屏地區的11家被處分事業為分子（11 /130=8.46%），其獲得之數據均遠超過5%。 ㈣惟查，上揭被告就市占率之計算，係分別以隨機側錄高屏 地區藥品廣播節目中廣告藥品總品項（87項）與廠商會全 體成員經銷藥品品項（38項）所占比例、高屏地區某大型 連鎖藥局97年度之上游廣告藥品經銷商總數（約34家）與 廠商會成員數（10家）之比例、96年高雄市登記（但排除 實際上無營業者）為藥品販賣的事業（211 家）與被告認 定之廠商會成員總數（16家）之比例、96年高屏地區登記 且實際從事廣告藥品經銷的事業（130 家，其中高雄市15 家被告稱係其查訪結果，其餘則係將登記之藥品經銷事業 全數假設為廣告藥品經銷商）與登記在高屏地區被處分之 廠商會成員（11家）之比例，做為計算方式。此非僅與被 告於102 年10月24日本院言詞辯論時當庭自陳「市占率的 計算，分母是高屏地區廣告藥品市場總營業額，分子是全 體廠商會成員營業額」不符（本院卷3 第774 頁），亦與 處理原則第4 點揭示計算事業市占率時應以所劃定市場範 圍內之銷售值（量）作基礎，並審酌該事業及該特定市場 生產、銷售、存貨、輸入及輸出值（量）資料之原則有違 。況被告以側錄所得廣告藥品總品項做為分母，廣告中出 現之原告等藥品品項總數為分子，計算市占率高達43.67% ，乃係在錯誤的參數下過於簡化的計算結果，蓋原告信安 公司、保您能公司、鹿王公司、凱盛公司、和氣公司、申 聖化公司、懿揚公司並未於上開期間側錄到藥品廣告，倘 依被告計算方式，檢視個別原告之結果，上開原告之市占 率均為0 ，根本無任何市場地位，自無聯合行為可言，由 此益徵被告前揭計算模式並不可採。此外，姑不論被告認 定本案聯合行為時間長達4 年餘（即自93年9 月25日建議 售價表製作完成時起至98年1 月19日作成原處分為止）， 是否有據可採，被告僅以96年間未及2 個月之電台藥品廣 播節目側錄結果，以及96年間高屏地區登記之藥品經銷商 及廣告藥品經銷商總數資料，即認原告等有上開長時間的 聯合行為，並依據96年間資料計算之市占率，遽予認定原 告等長達4 年餘期間內之聯合行為的效果均已達影響市場 功能之程度，顯然欠缺充分之證據。被告未說明本案有何 不宜以其所劃定市場範圍內銷售量或營業額為計算之情事 ，徒以其無法取得量化資料為由，逕以側錄廣播節目所得 之廣告藥品品項、某連鎖藥局之上游廣告藥品供應廠商數 目、高雄市從事藥品經銷業者數目，以及依被告假設、推 估之高屏地區從事廣告藥品經銷之事業數目等與市場生產 、銷售、存貨、輸入及輸出值毫無關連之事項，用以計算 市占率，其據此所得數據資料自不足以表徵廠商會所為聯 合行為之效果，以量的標準而言，已達影響市場功能之程 度。 十、關於裁量權行使部分： 承上所述，被告既不能證明原告等所為聯合行為之效果，足 以影響市場功能，與公平交易法第7 條第2 項所定「聯合行 為，以事業在同一產銷階段的水平聯合，足以影響生產、商 品交易或服務供需之市場功能者為限」之要件已有未合。退 步言，縱認足以影響市場功能，被告以原告等違反公平交易 法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定，依同法第41條規 定，課處原告信安公司、烏象仙公司罰鍰各650 萬元，其餘 原告罰鍰各500 萬元，固然係於法定罰鍰上下限內，然其數 額對於原告等之事業而言，不可謂不高。被告既裁處高額罰 鍰，更應就其裁量權之行使詳予論明。被告雖稱其係審酌本 案原告之違法動機（故意實施本案聯合行為，剝削市場消費 者之剩餘價值）、目的（藉由市場供給者合意互不競爭，進 而使收聽電台廣告至藥局購買廣告藥品之民眾，無法因比價 而買到較便宜的藥品，維持渠等高額獲利）、因違法聯合行 為預期所得利益甚鉅、營業之規模（登記資本額及稅務報表 均不足反映其真實營收）、危害交易秩序持續期間甚長（至 少自93年9 月25日建議售價表製作完成時起，至98年1 月19 日被告處分為止）、無悛悔實據且未配合調查等情狀，依法 裁處如上。然原告等在「高屏地區廣告藥品市場」各自所占 地位如何？原告等事業規模究依何數據資料認定？其市場地 位是否因原告等事業規模之不同而有所差異？渠等因聯合行 為所獲致之利益有無差別？凡此均屬被告依法量處罰鍰時應 審酌之情狀，皆未據被告說明，故被告逕就原告信安公司、 烏象仙公司裁處罰鍰各650 萬元，其餘原告13人則一律裁處 罰鍰500 萬元，容有裁量怠惰之違誤。 、綜上所述，原處分既有如前所述之違誤，則被告認定原告等 所為聯合行為已足以影響市場功能，違反100 年11月23日修 正前公平交易法第14條第1 項本文聯合行為之禁制規定，並 依同法第41條前段規定，命原告等自原處分送達之翌日起， 應立即停止前開違法行為，暨裁處原告等500 萬元至650 萬 元不等之罰鍰，於法即有違誤，訴願決定未予糾正，亦有未 合，茲因原告等僅訴請撤銷原處分關於罰鍰部分，就原告所 請範圍，其訴為有理由，應予准許。又本件事證已臻明確， 兩造其餘攻擊防禦方法經審酌後，均與本件判決結果不生影 響，故不逐一論述，併此敘明。 、據上論結，本件原告之訴為有理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段、第218 條、民事訴訟法第385 條第1 項前段，判 決如主文 中　　華　　民　　國　　102 　年　　11　　月　　21　　日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第四庭 　　審判長法 官　王　碧　芳 　　　 法 官　陳 秀 媖 　 　　 法 官　程　怡　怡 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102　 年　　12　　月　　2　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　張　正　清