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臺北高等行政法院裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴更一字第24號 原　　　告　大得利家畜肉食品加工廠有限公司 代　表　人　林榮昌（董事）住同上 訴訟代理人　邱一峰　律師 被　　　告　新北市政府 代　表　人　朱立倫（市長）住同上 訴訟代理人　陳明男 　　　　　　林璇姿 　　　　　　謝惠琦 上列當事人間都市計畫繳納回饋代金事件，原告不服內政部中華 民國100 年2 月22日台內訴字第1000025597號訴願決定，提起行 政訴訟，經本院100 年6 月23日100 年度訴字第511 號判決駁回 。原告不服，提起上訴，經最高行政法院於100 年12月15日以10 0 年度判字第2161號判決，將原判決廢棄，發回本院更為審理。 本院對原告所提撤銷及課予義務訴訟部分，裁定如下： 　　主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 　　理 由 一、按原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁 回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：… 十、起訴不合程式或不備其他要件者。行政訴訟法第107 條 第1 項第10款定有明文。次按人民因中央或地方機關之違法 行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提 起訴願而不服其決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟， 行政訴訟法第4 條第1 項規定甚明。所謂行政處分，依訴願 法第3 條第1 項及行政程序法第92條第1 項規定，係指中央 或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施 而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言，故原告如對 於非屬行政處分之函文提起撤銷訴訟，或對行政處分提起撤 銷訴訟而未先踐行訴願程序，其起訴均屬不備合法要件，行 政法院應以裁定駁回之。再按人民因中央或地方機關對其依 法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法 損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機 關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，復為同 法第5 條第2 項所明定，是以提起該項所定課予義務訴訟， 須以行政機關對於人民依法申請之案件為否准之處分，為其 前提。而所謂「依法申請之案件」，係指人民依法有權請求 行政機關為准駁之行政處分者而言，故若非「依法申請之案 件」，行政機關之答覆即不生准駁之效力，自非行政處分； 若無行政處分存在或非人民依法申請之案件，即不得據以提 起訴願及行政訴訟（最高行政法院98年度裁字第276 號裁定 參照），其逕行起訴即欠缺訴訟要件，行政法院應以裁定駁 回其訴。 二、事實概要： ㈠行政院於民國78年辦理「臺北地區防洪計畫第三期工程拆遷 安置計畫」，擬將原位於改制前臺北縣新莊市瓊林工業區之 既有工廠，遷移至新莊塭仔圳地區工業區，惟考量新莊塭仔 圳地區都市計畫及土地重劃等開發期程無法配合工廠之拆遷 安置，經臺灣省政府於84年間指示，將瓊林工業區之既有工 廠臨時安置於新莊西盛工業區南端，並經被告於91年1 月8 日及91年3 月12日召開2 次研商會議，決議以朝都市計畫變 更及輔導業者以承購（租）為主。嗣被告以98年10月28日北 府城審字第09808829541 號公告「變更樹林（三多里地區） 都市計畫（部分住宅區、公園用地、環保設施用地、抽水站 用地、道路用地為乙○○○區○○○○道路用地）（配合臺 北防洪三期樹林堤防新生地開發計畫）」案計畫書圖，自98 年11月5 日起發布實施，及以98年10月28日北府城審字第09 808829543 號公告「變更樹林（三多里地區）都市計畫（部 分住宅區、公園用地、環保設施用地、抽水站用地、道路用 地為乙○○○區○○○○道路用地）（配合臺北防洪三期樹 林堤防新生地開發計畫）細部計畫」案計畫書圖，自98年11 月6 日起發布實施，以加速前瓊林工業區工廠之拆遷安置。 ㈡被告考量土地開發之公平及合理性，依該案計畫書所載開發 方式：「…㈡私有土地，本案係屬由公共設施用地變更為乙 種工業區，其中部分土地為私有，基於公平原則應由私有土 地提供適當回饋措施。⒈依據『變更樹林都市計畫（第一期 公共設施保留地專案通盤檢討）』檢討原則及臺北縣77年3 月10日第156 次縣都市計畫委員會指示變更原則：變更為工 業區者，無償提供40％公共設施用地。⒉變更後之工業區土 地如以捐贈一定比例之土地作公共設施為回饋方式，剩餘可 用之工業區土地扣除法定空地面積後將無法達到原工業區所 需之最小規模，故得以代金方式折算繳納。…」與原告於97 年11月間訂立協議書（下稱系爭協議書），並依系爭協議書 第3 條約定：「一、乙方應以私有土地申請變更之總面積40 ％之土地，按原公共設施用地變更後『第一次』土地公告現 值加40％折算代金捐贈甲方。……」以99年土地公告現值作 為折算原告應繳納回饋代金之計算基準，故原告應繳納回饋 代金新臺幣（下同）45 ,168,008 元。原告如數繳納後，認 為應以上開變更都市計畫案開發當期（即98年11月）之土地 公告現值，作為計算回饋代金之基準，故原告溢繳回饋代金 22,584,961元，遂向被告申請發還，經被告以99年7 月13 日北府城審字第0990635898號函（下稱系爭函文）說明回饋 金計算方式並無不當，原告對系爭函文不服，提起訴願復遭 決定不受理，遂提起本件行政訴訟，經本院100 年度訴字第 511 號判決駁回原告之訴，原告不服，提起上訴，經最高行 政法院100 年度判字第2161號判決廢棄原判決，發回本院重 新審理。 三、原告起訴意旨略以：兩造簽訂之系爭協議書，係屬行政契約 ，惟被告命原告辦理繳納回饋代金、繳交差額保證金找補補 繳及嗣後開單要求原告繳納之歷次公文或書函通知，包括被 告98年10月7 日北城審字第0980841162號、98年10月14日北 城審字第0980840870號、98年12月30日北城審字第09810986 71號、99年1 月20日北城審字第0990004289號及99年2 月2 日北城審字第0990083330號函（以下合併簡稱請求履約函文 ），則係為達成該行政契約之公法上之目的，所為命原告履 約之行政處分。然依系爭協議書第1 條約定，原告應繳納之 回饋代金數額，應依上開變更都市計畫書內容所載「開發本 變更都市計畫案當期之土地公告現值」為斷，被告卻援引系 爭協議書第3 條第1 項約定，並誤引僅適用於土地移轉與徵 收2 種情況之平均地權條例第46條規定作為裁量基準，命原 告依據99年度之土地公告現值繳納回饋代金，致原告溢繳22 ,584,961 元 。故被告上述命原告繳納回饋代金之行政處分 ，顯有違誤，原告自得訴請撤銷。惟原告要求被告作成退還 溢繳回饋代金之處分，卻遭被告以系爭函文拒絕，則原告另 得提起課予義務訴訟，請求被告退還原告溢繳之回饋代金。 為此提起本件訴訟，求為判決撤銷上開請求履約函文、訴願 決定及系爭函文，暨被告應作成准予退還原告溢繳回饋代金 之必要行政處分。 四、經查： ㈠系爭協議書係由被告（甲方）與原告等7 人（乙方）所簽訂 ，其內容係針對乙方私有之改制前臺北縣新莊市○○段157 之3 、158 、159 之2 、160 地號等4 筆土地，因上開變更 都市計畫，由公共設施用地變更為工業區，乙方同意捐贈甲 方之代金計算方式與繳納時期等事項所作約定，故屬行政程 序法第135 條所定之行政契約。而被告對原告寄發上開請求 履約函文，要求原告繳納回饋代金或辦理差額保證金找補、 補繳等事宜，係根據系爭協議書之內容，請求行政契約相對 人履行契約上義務，並非行使公權力，亦無涉行政裁量，應 屬單純促請原告履約之意思通知，並非行政處分，原告對之 提起撤銷訴訟，自屬於法不合。退步言之，縱認原告所稱該 等請求履約函文係屬所謂「履約之行政處分」等語為可採， 惟其既未對該等函文提起訴願，即遽行提起本件撤銷訴訟， 其起訴仍非合法。故原告對被告所發上述請求履約函文提起 撤銷訴訟，不備起訴合法要件，應予裁定駁回。原告雖另聲 請本院命被告提出其要求原告繳納回饋代金之其他所有公文 ，俾其得一併訴請撤銷，惟依上所述，有關被告依據系爭協 議書請求原告繳納回饋代金之函文，性質上均非行政處分， 且原告亦未踐行訴願前置程序，故不得對之提起撤銷訴訟， 是原告此部分調查證據之聲請，核無必要，不予准許，附此 敘明。 ㈡次查，兩造對於原告依系爭協議書第3 條第1 項「乙方應以 私有土地申請變更之總面積40％之土地，按原公共設施用地 變更後第一次土地公告現值加40％折算代金捐贈甲方」之約 定，應對被告捐贈之回饋代金，究應以上開土地98年度或99 年度之公告現值為準，所生之爭議，乃行政契約當事人間， 因對契約內容之解釋方式不同所生爭執。而被告就原告請求 發還其所稱溢繳之回饋代金，以系爭函文回覆稱：被告係在 98 年11 月5 、6 日分別發布實施上開變更都市計畫之主、 細部計算，其因而依系爭協議書第3 條第1 項約定，以99年 土地公告現值加40％，計算原告應捐贈之代金為45,168,008 元，並經原告如數繳納無誤，故原告並無溢繳回饋代金之情 事等語，僅係對原告說明其就系爭協議書第3 條第1 項約款 之解釋方式，並非對原告依法申請之公法上具體事項所為准 駁之決定，故系爭函文之性質應屬觀念通知，而非行政處分 ，訴願機關依訴願法第77條第8 款規定，自程序上為不受理 決定，並無違誤。原告認被告所採回饋代金之計算基準與系 爭協議書不符，致其溢繳回饋代金，應依行政訴訟法第8條 第1 項規定，提起給付訴訟請求被告返還，其提起本件課予 義務訴訟，請求撤銷訴願決定及系爭函文，及被告應作成准 予退還原告溢繳回饋代金之必要行政處分，與行政訴訟法所 定課予義務訴訟之訴訟要件不合，自非合法，且不能補正， 應予裁定駁回。 五、原告對被告所提給付訴訟部分，本院另為判決，附此敘明。 六、依行政訴訟法第104條、第98條第1 項前段，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　7 　　月　　12　　日 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官　 徐瑞晃 　法 官 陳姿岑 法 官　 鍾啟煒 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造 人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　101 　年　　7 　　月　　12　　日 書記官 李建德