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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 101年度訴更一字第62號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　101年9月12日辯論終結 原　　　告　大禾多媒體股份有限公司 代　表　人　李永進（董事長） 訴訟代理人　謝文倩　律師 　　　　　　吳佳蓉　律師 　　　　　　陳紹倫　律師 被　　　告　國家通訊傳播委員會 代　表　人　石世豪（主任委員） 訴訟代理人　李獻德 　　　　　　黃睿迪 　　　　　　魏啟翔　律師 上列當事人間衛星廣播電視法事件，原告不服本院民國100年10月 26日99年度訴字第2169號判決，提起上訴，經最高行政法院民國 101 年3 月15日101 年度判字第270 號判決，將原判決廢棄，發 回本院更為審理。本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。 事實及理由 一、程序事項：原告起訴時，被告之代表人原為蘇蘅，於訴訟進 行中變更為石世豪，茲據被告新任代表人具狀聲明承受訴訟 ，核無不合，應予准許。 二、事實概要：原告經營年代綜合台頻道（下稱系爭頻道），原 領衛星廣播電視事業執照有效期間至民國99年2 月26日屆滿 ，於98年11月25日向被告申請換發執照。經被告依衛星廣播 電視法第6 條第2 項、同法施行細則第4 條、行政程序法第 93條第1 項前段及第2 項第2 款規定，以99年2 月26日通傳 營字第09800530750 號函（下稱原處分）附解除條件許可原 告換發執照，於下列解除條件之一成就時，換照處分失其效 力：㈠自換照日起1 年內如有違反衛星廣播電視法第17條或 第19條第1 項規定之情事（下稱系爭附款一）。㈡自換照日 起6 個月內，節目首播率未達40% （下稱系爭附款二）。原 告不服，提起訴願復經決定不受理，遂提起本件行政訴訟， 經本院99年度訴字第2169號判決訴願決定及原處分所附系爭 附款一、二均撤銷。被告不服提起上訴，最高行政法院則以 101 年度判字第270 號判決，將本院原判決廢棄，發回本院 更為審理。 三、原告主張： ㈠程序方面：原告經營系爭頻道，原領衛星廣播電視事業執照 有效期間至99年2 月26日屆滿，於98年11月25日向被告申請 換發執照後，經被告作成附加系爭附款一、二等解除條件之 許可換照處分。惟原告所欲申請者，乃一無附款之完整換照 處分，原處分附加系爭附款一、二，性質上即屬被告對原告 依法申請事項之一部駁回，原告自得僅就原處分違法侵害其 權利或法律上利益之系爭附款一、二部分表示不服。在被告 欲以附款限制換照處分效力之裁量意旨下，原告以先位聲明 ，請求被告另作成合法無瑕疵附款予以替換，與被告欲以附 款限制換照處分效力之裁量權相符，亦符合最高行政法院發 回判決指出應保障被告裁量權之意旨，自屬合法。 ㈡實體方面： ⒈系爭附款一之瑕疵： ⑴原處分附加系爭附款一，係要求原告經營之系爭頻道於一年 內不得違反衛星廣播電視法第17條、第19條第1 項規定，否 則執照失效。然被告於99年1 月5 日發函指出原告經營之電 視台共違規9 次，復於前審表示其係以該電視台因違規遭核 處紀錄17件，為其判斷之基礎事實，二者顯然矛盾，故被告 作成系爭附款一所依據之事實基礎有誤或資訊不完全，有裁 量濫用之瑕疵。 ⑵系爭頻道違規次數與受裁罰金額等情節，明顯輕於民視無線 台，被告卻僅對民視無線台作成「自換照日起1 年內違規件 數較前1 年度降低50％」之處分附款，對原告則作成較民視 無線台換照處分所附更嚴格條件之系爭附款一，課予原告較 民視無線台更重之義務。惟依被告95年4 月11日第29次委員 會議所為決議：對於非利用稀有資源之媒體如衛星頻道，因 其無總量管制，原則上均予換發；對於利用稀有資源媒體， 則另外考量頻道運作是否符合宗旨、有無善盡社會責任或頻 道保障消費者權益相關情形，足見二者換照管制密度高低有 別，原告經營之電視台屬非利用稀有資源之媒體，不應比民 視無線台等無線廣播電視頻道受到更嚴格之管制。是被告裁 量權之行使顯違行政程序法第6 條平等原則，復有同法第10 條所定恣意濫用之瑕疵。 ⑶再按首次違反衛星廣播電視法第17條、第19條第1 項規定者 ，被告僅得依該法第36、35條規定分別核處罰鍰或警告，除 非被告認定原告違規情節符合同法第37、38、39條規定，循 序核處原告停播或撤銷原告經營衛星廣播電視許可並註銷事 業執照者外，被告不得事先附加解除條件於許可換照處分， 俟解除條件成就時剝奪原告經營衛星廣播電視執照之權限。 被告於原處分附加系爭附款一，雖以衛星廣播電視法施行細 則第4 條第1 、2 款規定為裁量依據，惟該附款違反衛星廣 播電視法第35至39條規定之層級化裁罰規定，創設第一次違 反同法第17條、第19條第1 項者執照即失效之法律效果，附 加較法規更為嚴格之附款，悖於行政程序法第4 條所定法律 優越原則與第7 條所定之比例原則。至被告稱其管制衛星廣 播電視事業，得分別「平時監理」或「換照監理」而進行不 同管制云云，與衛星廣播電視法之法規目的無關，無從執為 原處分合法之論據。 ⒉系爭附款二之瑕疵： ⑴被告係在受理原告於98年11月25日所提換照申請後，方要求 原告檢討提升首播率，並請原告進行陳述意見，原告因而在 陳述意見書中以被告使用之首播率一詞回應被告，並非原告 已明瞭首播率之定義。至原告於99年2 月6 日另提改善計畫 之「節目播出比例」部分，則以提高「內製節目率」、「外 製節目率」及降低重播率為改善內容，故直至被告作成原處 分前，原告從未承諾被告應達成首播率之比例為何，主觀上 僅認被告係敦促原告應加強製播、購入優質節目而已，無從 預見首播率將成為原處分附款之一，亦無承諾達成40％之首 播率。被告卻在首播率之定義與核算方式均非明確之下，於 原處分附加系爭附款二，要求原告應於6 個月內達到首播率 40％，否則換發執照之處分即失效，自有違行政程序法第5 條所規定之明確性原則。 ⑵依被告100 年2 月16日公佈之「5 家無線電視台（主頻與數 位頻道）播出節目製播比例」統計資料所示，其對於5 家無 線電視台之重播率要求，均遠低於首播率40％，唯獨對系爭 頻道課予6 個月內應達到首播率40％之義務，顯然對原告為 差別待遇，有違平等原則。況依原告之換照改善計畫，係在 換照後第一、二年內，將重播率改善至60％，系爭附款二卻 強求原告應於換照後6 個月內，即達成首播率40％，顯見被 告有恣意裁量之瑕疵。 ㈡並聲明： ⒈先位聲明：訴願決定及原處分所附系爭附款一、二均撤銷， 被告應依法院見解對原處分另作成無瑕疵之附款。 ⒉備位聲明： ⑴第一備位聲明：撤銷原處分及訴願決定，並命被告就原告98 年11月25日之換照申請，另依法院見解作成准予換照處分。 ⑵第二備位聲明：確認被告所為之原處分違法。 四、被告抗辯： ㈠原告之先位聲明業經最高行政法院認定為無理由，惟因前審 未就原告備位聲明部分進行審理，依法必須發回更審。然原 告以第一備位聲明主張原處分不得添加附款，另以第二備位 聲明主張原處分為違法，所持理由實與先位之訴同出一轍， 且經最高行政法院逐項指明其法律上之判斷，即：衛星廣播 電視法施行細則第4 條並無違反法律保留原則，且已授與被 告於換發執照時，可審酌具體個案情況而得選擇作成不同法 律效果之行政處分，故屬裁量處分之性質，自得添加附款； 另原處分附加系爭附款一、二，並未違反行政程序法第6 條 平等原則及行政自我拘束原則，且符合衛星廣播電視法對於 申請換照所應審酌之法規目的，復具有正當合理之關聯，無 裁量怠惰或違反比例原則之違法；另系爭附款二符合明確性 原則，亦與平等原則無違。是以自不容原告藉第一、二備位 之訴於更審程序再為同一理由之爭執。 ㈡至原告於更審程序另主張系爭附款一、二尚有下列裁量瑕疵 ，未經最高行政法院審酌云云，亦非可採。申言之： ⒈系爭附款一部分： ⑴原告經營之系爭頻道，自93年2 月27日至99年2 月3 日期間 之違規核處紀錄達46次，累計核處裁罰金額達新臺幣（下同 ）1,395 萬元。另於98年度之核處紀錄共17件、核處金額計 550 萬元，為所有頻道中違規核處情形最嚴重者，足見其違 規情形嚴重，內控機制失靈，且系爭頻道之違規情形按不同 時點加以統計，違規次數有所不同，乃當然之理，原告稱系 爭附款一所依據之事實基礎有誤及資訊不完整云云，自非可 採。 ⑵系爭頻道為衛星電視頻道，其執照（6 年1 期）之換照申請 ，係依衛星廣播電視法第6 條第2 項及同法施行細則第4 條 規定辦理。至民視為無線電視頻道，其執照（原以2 年為1 期，經歷次修法改為6 年1 期，現行法則為9 年1 期）之換 照申請，則係依照廣播電視法規定辦理，主管機關之審查及 裁量事項，依民視換照時之廣播電視法（95年6 月14日修訂 ）第12條之1 規定辦理，即被告於審查民視公司換照案時， 係就該公司獎懲紀錄與其他無線台之情形整體考量，此與被 告審查原告申請換照案件時，係適用衛星廣播電視法，就原 告違規情形嚴重程度，與其他有線電視台併同考量者，自屬 不同，被告作不同處置，要無違平等原則。 ⑶衛星廣播電視法上之「平時監理」每次僅處理一次違規或單 一節目內容，此即衛星廣播電視法第35至39條規定，該規定 始有原告所指「層級化裁量原則」適用。但本件乃原告申請 換照，其原執照期間之嚴重違規紀錄及其他各項情狀所呈現 之頻道整體營運情形，均係原處分准駁或決定附加附款之裁 量基礎事實，此與「平時監理」僅針對「單一違規」之裁量 基礎事實，考量層面全然不同，自無違反層級化裁量原則。 況93年1 月7 日公布之通訊傳播基本法第1 條，特設被告為 獨立機關，第16條更授權被告於相關傳播法規修正施行前（ 含92年12月24日修正之衛星廣播電視法），得依本法原則為 法律之解釋及適用。故被告藉由原處分添加系爭附款一之解 除條件，以達前揭立法目的，既有立法者之特別立法授權， 自無侵蝕「立法者制度形成自由」。 ⑷至被告第1 屆委員於95年4 月11日第29次委員會議決議之撤 換分流審核原則，係該屆委員會針對當時國內通訊傳播環境 個案平時監理及換照審查之原則性見解，尚在逐步建立相關 配套管制機制，且各屆委員會「依法」「獨立」行使職權， 自得衡酌國內媒體環境，適時調整其監理政策。又原告所提 立法院交通委員會臨時提案「對於單一節目內容之監理所為 的評鑑處分，最重應僅止於停播處分，而不應逕以撤照做為 違反監理內容之附款，被告應儘速修正其針對系爭頻道所作 出之撤照決定，以免逾越法律授權及不當連結」等，業經該 次會議作成「不予通過」之決議，自不足以支持原告有關系 爭附款一係屬違法之主張。 ⒉系爭附款二部分： ⑴按行政處分明確性之判斷，僅須受行政處分規制者自相關事 實依其專業知識或一般社會通念可得預見，俾利相對人遵循 或請求救濟，並可由司法機關加以審查即為已足。衛星廣播 電視法及其施行細則固無首播率之定義條文，但首播率之定 義、認定與核算，並非因此即可謂不明確，蓋本件換照審查 期間，原告曾提出「改善計劃」，承諾自換照日起第1 年、 第2 年內相關內製、外製節目比例可分別達20％，重播率60 ％。被告據此於原處分附加系爭附款二，明定原告自換照日 起6 個月內，節目首播率未達40％，換照處分即失其效力， 其意即為原告前6 個月之節目重播率即應降至60％以下。而 原告經營之系爭頻道播放之節目，若非重播即為首播，故首 播率正相對於重播率，概念並無不明確之情事，且系爭附款 二並非行政契約，自不須與原告所承諾改善計畫之期間、用 詞完全一致。 ⑵再者，所謂「新播」，乃指該節目在所有電視頻道係第1 次 播出，此見被告嗣後訂頒之「衛星廣播電視事業及境外衛星 廣播電視事業換照說明及相關書表」、「衛星廣播電視事業 及境外衛星廣播電視事業申設說明及相關書表」等相關內容 即明。然系爭附款二及其審查過程，均僅針對原告於系爭頻 道首播或重播之節目，從未要求該頻道播出之節目須為「新 播」，即在所有電視頻道係第1 次播出，故原告所指「新播 」，與系爭附款二有關「首播率」之定義是否明確，乃屬二 事。 ⑶另被告於99年1 月5 日對原告發函中記載「㈠節目重播率為 50％，應檢討提升首播率。」係引述其先前對原告進行評鑑 時之附帶改進意見，惟被告在對原告之換照處分附加附款時 ，附款內容自不受上開評鑑意見之拘束，而得進一步參酌原 告自行提出之重播率改進計畫，於原處分設定解除條件之首 播率標準，原告將被告之評鑑意見與系爭附款二混淆，並據 此指稱被告就首播率及重播率之看法不一致，仍非可採。 ⑷此外，原告於換照申請前2 年及前1 年之節目重播比率分別 為82％及78％，未來第1 年及第2 年規劃之節目重播比率均 為82％，其後雖將未來第1 年及第2 年規劃之節目重播比率 調整為70％，惟仍經被告認屬偏高而影響視聽眾收視權益， 足見本案事實有其特殊性，被告必須嚴格要求原告經營之頻 道降低節目重播率，故有對首播率加以個案規範之必要，否 則反有裁量怠惰之違法。原告援引被告對於與其所經營頻道 之營運狀況及節目內容均不相同之無線台數位頻道所作首播 率之建議，指摘系爭附款二違反平等原則云云，自無足取。 ⑸被告98年12月29日「衛星廣播電視事業申設、換照工作小組 」第54次會議，原已作出系爭頻道不予許可換照之初審建議 ，惟被告委員會議考量產業發展、衛星廣播電視事業投資不 易、觀眾及員工權益保障等多元面向，始作成附解除條件之 換照許可，以求取緩衝及彈性，然考量原告於改善計畫內所 提1 年期間殊屬過長，不符被告就系爭頻道若未能短期內有 效提升首播率即應使該許可失效之處分本旨，故採6 個月為 解除條件之期間，以原告享有集團資源奧援，當可積極配合 達成，若依其營運能力果無法於6 個月內達成，顯見其營運 能力堪虞，不能達到原處分條件，則換照許可於6 個月後自 然失其效力，亦符合原處分緩衝、彈性之本意。 ㈢並聲明：駁回原告之訴。 五、如事實概要欄所載之事實，有原處分書、訴願決定書、本院 99年度訴字第2169號判決，及最高行政法院101 年度判字第 270 號判決附卷可稽，且為兩造所不爭執，堪信為真實。 六、按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為 廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260 條第3 項定有明文。本件為經最高行政法院發回更審之案件 ，本院在此個案中，自應受最高行政法院101 年度判字第27 0 號判決所表示個案法律意見之拘束，並依其提示之法律意 見，據以為解釋法律之指針。經核本件爭點為：㈠原告以先 位聲明，訴請撤銷訴願決定及原處分所附系爭附款一、二部 分，及被告應另作成無瑕疵之附款，是否有據？㈡原告之先 位聲明如不能准許，其另以第一備位聲明，訴請撤銷訴願決 定及原處分，暨被告應作成准予換照之處分，次以第二備位 聲明，訴請確認原處分為違法，有無理由？經查： ㈠先位聲明部分： ⒈按衛星廣播電視法第1 條規定：「為促進衛星廣播電視健全 發展，保障公眾視聽權益，開拓我國傳播事業之國際空間， 並加強區域文化交流，特制定本法。」第5 條規定：「衛星 廣播電視之經營，應申請主管機關許可。」第6 條規定：「 申請衛星廣播電視事業之經營，應填具申請書及營運計畫， 向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播電視事業 執照，始得營運（第1 項）。前項執照有效期限為6 年，期 限屆滿前6 個月，衛星廣播電視事業應向主管機關申請換照 （第2 項）。申請經營衛星廣播電視事業填具之申請書或營 運計畫資料不全得補正者，主管機關應通知限期補正；逾期 不補正或補正不全者，駁回其申請。申請換照時，亦同（第 3 項）。主管機關應就衛星廣播電視事業所提出之營運計畫 執行情形，每2 年評鑑1 次（第4 項）。前項評鑑結果未達 營運計畫且得改正者，主管機關應通知限期改正；其無法改 正，主管機關應撤銷衛星廣播電視許可，並註銷衛星廣播電 視事業執照（第5 項）。」是依上開規定可知，為促進衛星 廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益，衛星廣播電視之經 營，乃採申請許可方式以為管理，除就執照核發設有一定要 件，並另定有6 年之有效期限，於執照期限屆滿前，應為換 照之申請。又行政院新聞局依衛星廣播電視法第45條規定， 訂定之同法施行細則第4 條規定：「主管機關於受理本法第 6 條第2 項申請換照時，除審核其申請書及營運計畫外，並 應審酌下列事項：一、營運計畫執行情形之評鑑結果及改正 情形。二、違反本法之紀錄。三、播送之節目及廣告侵害他 人權利之紀錄。四、對於訂戶紛爭之處理。」前揭施行細則 條文乃就衛星廣播電視之主管機關於受理換照申請時應審酌 之事項所作細節性、技術性之規定，規範之事項涉及衛星廣 播電視事業之營運或營運計畫之執行，與落實該法第1 條所 揭示促進衛星廣播電視健全發展，保障公眾視聽權益之立法 目的相關，並未逾越母法範圍，而增加法律所無之限制，自 應為被告審核衛星廣播電視事業申請換照案件時，行使職權 之法源，亦得為本院審判之依據。 ⒉次按「行政機關作成行政處分有裁量權時，得為附款。無裁 量權者，以法律有明文規定或為確保行政處分法定要件之履 行而以該要件為附款內容者為限，始得為之。前項所稱之附 款如下︰一、期限。二、條件。三、負擔。四、保留行政處 分之廢止權。五、保留負擔之事後附加或變更。」「前條之 附款不得違背行政處分之目的，並應與該處分之目的具有正 當合理之關聯。」行政程序法第93、94條分別規定甚明。衛 星廣播電視事業執照換發之處分，具有促進衛星廣播電視事 業之健全發展及保障公眾視聽權益之公共政策之高度公益性 ，自應容許行政機關為執行公共任務及滿足公共之需要，於 遂行衛星廣播電視法所欲追求之行政目標時，享有一特定之 方針，斟酌一切與該案件有關之重要情形，並衡量所有正反 觀點之後，本諸法規所定應審查（酌）之事項，作出最適合 於衛星廣播電視法所賦予之行政任務及維護公共利益之決定 。另參以同法第6 條規定意旨，申請人欲經營衛星廣播電視 事業，應向主管機關提出申請，經審核許可，發給衛星廣播 電視事業執照，始得營運；同法第8 條又規定前開營運計畫 應記載包含「節目規劃」、「收費標準」及「其他經主管機 關指定之事項」等事項，故同法第6 條第1 項規定之「審核 許可」，其性質自非形式審查。再者，前開法律賦予主管機 關於換照審查時應審酌所定事項之行政義務，而非設以特定 構成要件事實之該當，即令行政機關不得不為特定之法律效 果（應准予換照）；此不論從原處分所欲達成之公共利益， 或觀諸前揭法規條項之文義係指行政機關之「應審酌」事項 ，而非規定換照申請人「應符合」事項之法規範設計方式， 以及各項應審酌內容均屬有待裁量之事項等，自應容許行政 機關本諸本規範之目的及公共政策之衡量而有判斷餘地。是 以，衛星廣播電視法所訂換發執照之處分，乃容許行政機關 審酌具體個案情況而得選擇作成不同法律效果之行政處分， 係屬裁量處分，揆諸前揭行政程序法條文規定，被告對於衛 星廣播電視事業申請換照案件所為行政處分，得在不違背處 分目的，即與處分有正當合理關聯之前提下，本於其裁量結 果附加附款。原處分乃被告就原告所為換照申請，依衛星廣 播電視法第6 條及同法施行細則第4 條規定，賦予主管機關 於換照審查時應審酌所定事項之行政義務，基於規範之目的 及公共政策之衡量審酌具體個案情況而為附解除條件許可處 分。而被告作成原處分所附系爭附款一之裁量理由，係以： 原告所經營之系爭頻道於98年度違規核處紀錄共17件、核處 金額計550 萬元，相較於其他綜合頻道，其違規核處情形最 為嚴重，且亦為所有頻道中違規核處情形最為嚴重者，又經 被告於98年1 月6 日評鑑訪視迄98年底，仍有9 次違規紀錄 ，顯見未依被告評鑑意見確實改正；至其作成原處分所附系 爭附款二之裁量理由，則以：依原告所提申請換照資料，前 2 年節目重播比率為82％、前1 年節目重播比率為78％、未 來第1 年及第2 年規劃節目重播比率均為82％，重播比例確 屬偏高，雖經補正說明將未來第1 年及第2 年節目重播比率 調整為70％，該重播率仍屬偏高，嚴重影響視聽大眾（消費 者）之收視權益等語（參照被告行政訴訟言詞辯論意旨狀， 見本院前審卷二第625 至627 頁）。依上開被告裁量之事實 ，合於衛星廣播電視法施行細則第4 條所定應審酌之營運計 畫執行情形評鑑結果及改正情形、違反衛星廣播電視法之紀 錄等事項，並與落實衛星廣播電視法促進衛星廣播電視健全 發展，保障公眾視聽權益之立法目的相關，亦與處分之目的 具有正當合理之關聯，故符合行政程序法第93、94條規定。 又被告所為附解除條件許可原告換發執照，業已將該准予換 照處分之效力，繫於解除條件之一是否成就，則原處分所為 解除條件之系爭附款一、二，已與原處分所為准許換照成為 該裁量處分之一體而不可分，原告於更審前以先位聲明單獨 訴請撤銷原處分所附附款，將造成原處分准許換照部分與所 附附款割裂，自有未洽；且未附有附款之准許換照原本既非 為被告之裁量處分，如僅將原處分所附系爭附款一、二部分 撤銷，形成原處分係准許換照之情形，對於被告裁量權之行 使自有影響，故原告請求將原處分所附系爭附款一、二單獨 予以撤銷，於法自有未合，此為最高行政法院101 年度判字 第270 號判決廢棄發回意旨所明示，揆諸前揭規定，本院應 受此法律意見所拘束。 ⒊原告於最高行政法院發回更審後，雖將先位聲明變更為：「 訴願決定及原處分所附系爭附款一、二均撤銷，被告應依法 院見解對原處分另作成無瑕疵之附款」，且被告就此一變更 聲明無異議而為本案之言詞辯論，依行政訴訟法第111 條第 1 、2 項規定，應認原告此部分訴之變更為合法。然究其實 際，原告變更後之先位聲明，仍係專對系爭附款一、二表示 不服，並請求除去，自與前揭最高行政法院發回意旨表示之 法律見解不符，而屬於法不合。況原告指稱系爭附款一、二 存有本判決事實及理由第三項第㈡點所列各項瑕疵，並非可 採，茲析述如次： ⑴系爭附款一部分： ①系爭頻道於93年2 月27日至99年2 月3 日之期間，因違反衛 星廣播電視法規定，經被告裁處警告及罰鍰之次數共計46次 ，累計核處裁罰金額達1,395 萬元；其中於98年間之違規核 處紀錄共17件，核處金額計550 萬元等情，分別有被告行政 處分明細表及被告98年度（1 至12月）傳播內容監理報告之 「表11：98年度電視違規核處情形：以頻道分」，附答辯卷 第99至106 頁及第115 頁可稽。觀諸前述行政處分明細表， 將原告歷次違規節目之播出日期與時間、受處分日、處分書 文號、違法之事實、違反條文及核處條文等資料，均詳細列 明，自無任何不明確之情形。另由被告受理原告之換照申請 後，於99年1 月5 日對原告寄發通傳營字第09941000090 號 函（下稱99年1 月5 日函），要求原告對申請換照一事陳述 意見時，特別提及系爭頻道自93年2 月27日至被告發函日（ 即原執照有效期限內），有高達40餘次違規紀錄，在被告於 98年1 月6 日至原告公司評鑑訪視後，仍有9 次違規紀錄， 可見原告有未依評鑑意見確實改善及違規紀錄偏高等情形（ 參見該函說明三至五，本院前審卷一第39頁），足證被告確 係依據衛星廣播電視法施行細則第4 條第1 、2 款規定，審 酌原告於原執照有效期限內，有上述違規紀錄偏高，且經被 告評鑑並要求改善後仍無明顯改進等情事，而以原處分附加 系爭附款一；至被告於上開監理報告表11及99年1 月5 日函 所載原告因違規遭核處之次數有所差異，乃因計算期間之不 同所致，並非被告據以裁量之事實有錯誤或矛盾，是原告指 稱被告作成系爭附款一所依據之事實基礎有誤或有資訊不完 全之情事，故有裁量濫用之瑕疵云云，要不足採。 ②次查，原告經營之系爭頻道係屬衛星頻道，其申請換發執照 ，係依據衛星廣播電視法第6 條第2 項規定辦理，被告對該 換照申請所應審酌之事項，則規定於同法施行細則第4 條， 業如前述；至民視無線台為無線電視頻道，其申請換發執照 之法律依據為廣播電視法第12條第1 、2 項：「廣播或電視 執照，有效期間為9 年（第1 項）。前項執照於有效期間屆 滿前，應依主管機關之公告，申請換發執照。申請換發執照 之資格、條件與程序及其應遵行事項之辦法，由主管機關定 之（第2 項）。」等規定，另同法第12-1條第1 項：「主管 機關審查申請換發廣播或電視執照案件時，應審酌左列事項 ：一、營運計畫執行情形、頻率運用績效評鑑結果及未來之 營運計畫。二、財務狀況。三、電臺發射機及天線地點是否 與核准者相符。四、營運是否符合特定族群或服務區域民眾 需求。五、依本法受獎懲之紀錄及足以影響電臺營運之事項 。」則明定被告審查該無線電視頻道申請換照案件時，應審 酌之事項。觀諸廣播電視法第12-1條第1 項內容，與衛星廣 播電視法施行細則第4 條所列被告審核衛星廣播電視換照申 請案件所應考量之事項，存有明顯差異，足見被告在審查無 線電視頻道與衛星電視頻道之申請換照案件時，依法規應予 裁量之事項確有不同。是被告對於民視無線台申請換發執照 案件，作成附有「自換照日起1 年內違規件數較前1 年度降 低50％」解除條件之換照處分（參見本院訴更一字卷第64頁 所附被告第420 次委員會議紀錄），乃其審酌該無線電視頻 道有關廣播電視法第12-1條第1 項所列各事項後所為決定， 此與被告就系爭頻道申請換照一案，係衡酌衛星廣播電視法 第4 條列舉之各款情事，而於原處分附加系爭附款一、二， 兩者考量之因素迥然有別；是被告既係就頻道性質與應審查 事項相異之上述2 頻道換照申請事件，作不同處置，即無違 反平等原則可言，則原告以其經營之系爭頻道違規次數與受 裁罰金額等情節，明顯輕於民視無線台為據，主張被告於原 處分附加之系爭附款一，較諸對民視無線台准予換照之處分 所附加條件更為嚴格，違反平等原則云云，殊無可採。至於 被告95年4 月11日第29次委員會議所為決議：對於非利用稀 有資源之媒體如衛星頻道，因其無總量管制，原則上均予換 發；對於利用稀有資源媒體，則另外考量頻道運作是否符合 宗旨、有無善盡社會責任或頻道保障消費者權益相關情形， 旨在揭示其於審查非利用稀有資源與利用稀有資源之媒體申 請換照事件時，所秉持之原則，非謂衛星電視頻道因屬非利 用稀有資源之媒體，被告對其申請換發執照事件，即應一律 准許，且不得附加任何條件。而被告對原告申請換發執照一 案，係依衛星廣播電視法施行細則第4 條第1 、2 款規定， 審酌原告違規情形嚴重，且未依被告評鑑意見確實改善等情 ，於原處分核准換照同時，附加系爭附款一之附款條件，業 如前述，是系爭附款一乃被告根據原告申請案之個案特殊情 況，依法規所為裁量權之行使，既無何濫用情事，亦無原告 所指悖於上開被告委員會議決議之情。原告另主張：被告藉 由系爭附款一，使原告受到比利用稀有資源之民視無線台等 無線廣播電視頻道更嚴格之管制，與其第29屆委員會議決議 之上開換照處理原則相扞格，故違反行政自我拘束原則，且 屬裁量濫用云云，仍無可採。 ③再按衛星廣播電視法對於衛星廣播電視業者違反第17條及第 19條第1 項規定之行為，固於同法第35條至第39條，明定被 告應依行為人違規次數、態樣，循序核處警告、罰鍰、限期 改正、連續處罰、停播、撤銷執照等輕重不一之管制手段。 惟依前引衛星廣播電視法第6 條及同法施行細則第4 條第1 、2 款等規定，被告在審查衛星廣播電視頻道之申請換照案 時，既應審核其申請書及營運計畫，另應審酌其營運計畫執 行情形之評鑑結果及改正情形，與違反衛星廣播電視法之紀 錄，而為個案之妥適裁量，則該申請換照之頻道於原執照期 間之所有違規紀錄、依評鑑意見改正之情形，及其他各項情 狀所呈現之頻道整體營運情形，均係被告裁量其申請應予准 駁或應否附加附款之基礎事實，此與被告依衛星廣播電視法 第35至39條等規定，僅就頻道單一違規之事實而為裁量處罰 者，考量層面自屬有別。又承前所述，原告經營之系爭頻道 於原執照有效期間內，因違反衛星廣播電視法第17條及第19 條第1 項規定，經被告核處高達40餘次，其於98年度之違規 次數合計17次，遭核處罰鍰之金額達550 萬元，更係所有頻 道中情形最為嚴重者（參見被告答辯卷第115 頁），加以被 告於98年1 月6 日至原告公司評鑑訪視後，曾以98年3 月16 日通傳營字第09841016490 號函通知原告：系爭頻道營運計 畫執行情形經評鑑結果為合格，惟受評鑑期間之核處紀錄， 以違反節目應與廣告區分規定為主，應確實遵守被告至原告 公司評鑑訪視時，所承諾將加強編審作業、落實媒體自律、 降低資訊性節目播出時數，以提升節目品質，其辦理情形將 列為下次評鑑及換照之審查重點項目，有該函附被告答辯卷 第145 頁足憑，惟原告在被告該次評鑑訪視後，仍有9 次違 規紀錄，顯見其依評鑑意見改正之情形不彰。則被告於審查 原告換照之申請時，將上述原告平時違規紀錄顯然偏高，且 未確實依評鑑意見改善等情事予以審酌，作為裁量內容之一 部分，於原處分附加系爭附款一之解除條件，自難謂為違法 。原告雖主張：被告係以系爭附款一，創設衛星廣播電視法 第36、35條所未規定之法律效果，使首次違反同法第17條、 第19條第1 項規定者即執照失效，牴觸同法第35至39條所為 層級化裁罰規定，違反法律優越原則及比例原則云云，惟系 爭附款一，乃被告在審查原告之換照申請時，衡酌原告在原 執照有效期間內之嚴重違規紀錄，暨經被告評鑑並提出改善 意見後仍未確實改進之情況，在衛星廣播電視法第6 條及同 法施行細則第4 條等規定賦與之裁量權限範圍內，於對原告 作成許可換照之原處分時，所附加之條件，絕非如原告所言 ，係就其「首度」違反衛星廣播電視法第17條或第19條第1 項規定之行為，擅自創設使執照失效之法律效果，難謂與法 律優越原則有何牴觸。又以原告違規次數及遭裁處罰鍰金額 之高，經評鑑後改善成效仍屬不彰之情而論，被告在核准原 告換發執照之申請時，勢須附帶一定條件，俾原告得以自我 警惕，改善其長期過高之違規紀錄，否則衛星廣播電視法藉 由主管機關對頻道之換照審查，促進衛星廣播電視健全發展 、保障公眾視聽權益之目的，即無以達成；是被告於原處分 附加系爭附款一之解除條件，係對於督促系爭頻道改善違規 紀錄、提升節目品質之有效且必要方法，與比例原則尚無違 背。至立法院第7 屆第6 會期交通委員會於原告提起本件訴 訟後，雖於99年12月27日召開之第15次全體委員會議，並作 成決議，認被告對原告違反衛星廣播電視法第19條第1 項規 定之行為，除已處罰鍰外，又逕自對其撤照，違反比例原則 ，故要求被告應立即針對原告之換照等問題重啟審議（參見 本院訴更一字卷第125 頁），惟本院對於原處分及系爭附款 一、二是否合法之審查，並不受該決議之見解所拘束。另被 告95年4 月11日第29次委員會議決議之「撤換分流審核原則 」，則係當時該委員會之政策原則，至於個別頻道申請換照 之審查，仍應由被告審核申請書、營運計畫，及包括違規紀 錄在內之衛星廣播電視法施行細則第4 條各款所列事項，依 據個案而為妥適裁量，則被告審酌原告在原執照有效期間內 違規紀錄偏高且經評鑑後無明顯改善等情，作為裁量內容之 一部分，自無違誤，原告援引上述立法院交通委員會及被告 委員會議之決議，暨被告新任代表人石世豪前於100 年2 月 15日發表「通傳會自創衛星頻道『退場機制』的違法審查─ 年代換照附解除條件案的法律問題分析」一文（本院訴更一 字卷第127 、128 頁）中，表示被告基於行政一體及機關職 務延續性，應受「撤換分流原則」拘束之見解，指稱被告於 原處分附加系爭附款一係屬違法，亦難採取。 ⑵系爭附款二部分： ①經查，被告在99年1 月5 日函說明二中，提及其前曾2 度針 對系爭頻道辦理評鑑，結果雖均為合格，惟仍附帶部分改進 意見，並敘明其辦理情形將列為換照之審查重點項目，其中 之一改進意見，即為：「節目重播率為50％，應檢討提升首 播率。」（參見本院前審卷一第38、39頁）原告嗣於99年1 月13日，針對該函提出之陳述意見書中，第一點即表示將「 提高節目首播率進而降低節目重播率」，另於同年2 月6 日 對被告提報之改善計畫第二點，則具體說明其就「提高節目 首播率，有效降低節目重播率」一節，擬將系爭頻道之節目 重播比率，自原告申請換照前2 年之82％及前1 年之78％， 降低為未來第1 、2 年均為60％等情，分別有陳述意見書及 改善計畫，附本院前審卷一第41至44頁及答辯卷第93至96頁 足憑。由兩造前述文書內容，均將重播率作為與首播率比較 之對象，且原告就被告99年1 月5 日函要求其檢討提高首播 率一事，乃以降低重播率為其方法等情，足見雙方對於首播 率為正相對於重播率之概念，乃知之甚稔，並無不明確之情 事。原告雖以首播率之計算，在播出周期及播出頻道之標準 不同時，將得出不同之比率，故如同一節目於24小時內於同 一頻道內再次播送，或特定節目在其他頻道播送後，再於本 頻道播出，究屬重播或首播？於傳播實務上尚有爭議；其僅 係應被告99年1 月5 日函要求檢討提升首播率，故於陳述意 見書中以被告使用之首播率一詞回應，惟並非明瞭首播率之 定義為由，主張原處分附加之系爭附款二使用「首播率」之 用語意義不明，不符合明確性原則云云。然觀諸原告所述上 開爭議情形，均涉及首播與重播之認定問題，若原告對被告 上述函文所指首播率之定義存有疑義，勢必影響其對重播率 意義之認知，則其如何能在改善計畫中，具體敘明其於經被 告核准換發執照後，將致力達成降低節目重播率之目標為「 60％」，並以此回應被告對其應提升首播率之要求？由此足 見，原告稱其對被告所述首播率之意義與計算方式不明云云 ，顯非屬實。至原告另提出被告於101 年3 月6 日公告之「 衛星廣播電視事業及境外衛星廣播電視事業換照說明及相關 書表」，及同年7 月9 日公告之修正廣播電視法施行細則部 分條文草案（本院訴更一字卷第211 至218 頁）中，雖均出 現「新播、首播、重播」等用語，惟上開公告時間距被告作 成原處分時均已超過2 年，且參諸兩造在被告受理原告之換 照申請至作成原處分時所為前述文書往來中，從未出現「新 播」之用語，足見系爭附款二中所稱「首播率」，非指原告 於系爭頻道內播出之節目必須為「新播」（即其節目必須在 所有電視頻道係第一次播出），故原告執被告於原處分作成 後始公告之上述書表及法規草案內容，指摘系爭附款二所稱 「首播率」並非明確，仍無可採。原告雖又聲請訊問證人陳 守國，旨欲證明系爭附款二使用之「首播率」有多種解釋可 能，故原處分違反明確性原則，然原告自承該名證人在被告 作成原處分前，未曾參與兩造在被告審查原告之換照申請時 ，關於首播率之討論過程（見本院101 年7 月3 日準備期日 原告之陳述，本院訴更一字卷第102 頁），可見該名證人對 被告於系爭附款二使用「首播率」一詞，已見於兩造先前文 書往來，其意義為原告所知悉等情，並無親身見聞，自無從 證明原處分附加系爭附款二之解除條件，對受處分之原告而 言，是否明確，故無訊問必要，附此敘明。 ②次按衛星廣播電視法第6 條及同法施行細則第4 條規定，既 賦予被告於審查換照申請時，得基於規範之目的及公共政策 之考量，衡酌具體個案情況，而為附解除條件之許可換照處 分，則被告就原告之換照申請案作成許可處分時，所附解除 條件之內容，得由其依法裁量後而為決定，不受其先前對系 爭頻道之評鑑意見所拘束，更非必與原告承諾之改善計畫相 同。系爭頻道經被告2 度評鑑結果，重播比例顯屬偏高，原 告於申請換照期間自行提出改善計畫，擬於換照後1 年，將 　 重播率降低至60％，被告審酌上情，並考量原告改善重播率 之計畫為期1 年，實屬過長，與被告希冀於核准換照之處分 　中附加條件，促使系爭頻道於短期內有效提升首播率，否則 即應使換照許可失效之本旨不符，故於原處分附加系爭附款 二之解除條件，要求原告應於6 個月內將系爭頻道之首播率 提升至40％，乃被告依法行使裁量權後所為決定，並無逾越 法規授權、裁量逾越或濫用之情事。原告以被告99年1 月5 日函記載被告先前就系爭頻道進行評鑑結果，其節目重播率 為50％，應檢討提升首播率，惟系爭附款二卻要求被告於半 年內須達成首播率40％，兩者相互矛盾；且與原告之換照改 善計畫，係在換照後第一、二年內，將重播率改善至60％者 不符等情，指摘被告有恣意裁量之瑕疵云云，亦屬無憑。 ③再按行政法所稱之平等原則，係指相同事物性質應為相同之 處理，非有正當理由，不得為差別待遇而言。查原告所提被 告於100 年2 月16日發布之「NCC 公布5 家無線電視台節目 製播比例數位頻道重播率過高」新聞稿，係在說明5 家無線 電視台之數位頻道重播率有明顯高於主頻之現象，並以表一 之「5 家無線電視臺（主頻與數位頻道）播出節目製播比例 」統計資料作為佐證（參見本院訴更一字卷第67、68頁）， 惟該新聞稿內容，並未提及被告曾於受理上開數位頻道之換 照申請時，有忽視其等重播率偏高之情形而逕予核准，或給 予較對原告之換照處分附加之系爭附款二更為寬鬆之條件等 情事，自難僅憑該新聞稿表一顯示下列數位頻道之重播率偏 高：即公視DIMO台100%、中視娛樂綜藝台97.6% 、中視新聞 台93% 、台視綜合台78.3% 、華視健康休閒台75.8% 、民視 台灣交通台74.6% 一節，即遽認被告於原處分附加系爭附款 二，係無正當理由而對原告為不利之差別待遇，則原告援引 上述新聞稿有關無線5 台之數位頻道節目重播率過高之報導 ，主張系爭附款二違反平等原則云云，仍難採取。 ⒋至原告復援引學者劉宗德所發表「行政處分附款法制之研究 ─通訊傳播行政處分附款之合法性概論」一文（本院訴更一 字卷第129 、130 頁），及被告新任代表人石世豪之前揭論 文，表示原處分附加系爭附款一、二，或為違法無效，或並 非妥適之見解，因與上開最高行政法院判決廢棄發回意旨之 法律上判斷不符，故亦無從據為對原告有利之認定，併予說 明。 ⒌綜上，系爭附款一、二既與原處分為一體而不可分，且被告 以原處分附加系爭附款一、二之解除條件，並無違法，則原 告以先位聲明單獨訴請撤銷系爭附款一、二，及被告應另作 成無瑕疵之附款，自非有據，應予駁回。 ㈡第一備位聲明部分： ⒈經查，原處分所附加之解除條件即系爭附款一、二，與原處 分對原告之換照申請所為許可，係屬不可分，業如前述，則 原告提起訴願時，雖僅對系爭附款一、二表示不服，惟應認 其所提訴願之效力，及於與系爭附款一、二成為一體之許可 換照處分，準此而論，原告就原處分自已合法踐行訴願前置 程序。是訴願決定認為系爭附款一、二，不可獨立於許可換 照之原處分以外，成為訴願救濟之標的，原告單獨請求撤銷 系爭附款一、二，於法尚有未合，依訴願法第77條第8 款規 定決定不受理，尚非可採。 ⒉惟查，原處分既係被告就原告所為換照申請，依衛星廣播電 視法第6 條及衛星廣播電視法施行細則第4 條等規定，賦予 衛星廣播電視法之主管機關於換照審查時應審酌所定事項之 行政義務，基於規範之目的及公共政策之考量，審酌具體個 案情況，所為附解除條件許可處分；且其附加系爭附款一、 二所為裁量權之行使，並無逾越法律授權、裁量濫用或逾越 等情事，故無違誤，業經本判決於上述㈠先位聲明部分詳為 論述；訴願機關所為不予受理之決定，理由雖有未洽，惟認 原告所提訴願不應准許之結論則無二致，故無撤銷之必要。 則原告主張原處分係屬違法，以第一備位聲明，訴請撤銷原 處分及訴願決定，及被告就原告98年11月25日之換照申請， 應另依法院見解作成准予換照處分，依上說明，自無理由， 應予駁回。 ㈢第二備位聲明部分：末按「確認訴訟，於原告得提起或可得 提起撤銷訴訟、課予義務訴訟或一般給付訴訟者，不得提起 之。但確認行政處分無效之訴訟，不在此限。」行政訴訟法 第6 條第3 項規定甚明。原告就原處分既得提起如第一備位 聲明所示之課予義務訴訟，揆諸前揭條文規定，自不得再訴 請確認原處分為違法，則其以第二備位聲明，求為判決確認 原處分係屬違法，乃欠缺權利保護必要，應予駁回。 七、綜上所述，被告就原告經營之系爭頻道申請換照一案，依衛 星廣播電視法第6 條及同法施行細則第4 條等規定，審酌原 告之違規次數及節目重播率均屬偏高，復未確實依評鑑意見 改進等情，以原處分附加系爭附款一、二之解除條件，許可 原告換發執照，於法並無不合；訴願決定以原告僅對系爭附 款一、二聲明不服，非屬得單獨依訴願程序救濟之事項為由 ，予以不受理，理由雖屬不當，惟認原處分應予維持之結論 尚無不合，故無撤銷之必要。原告以先位聲明訴請單獨撤銷 系爭附款一、二，及被告應於原處分附加無瑕疵之附款，另 以第一備位聲明訴請撤銷原處分及訴願決定，暨被告應依法 院判決意旨核准原告換照之申請，再以第二備位聲明訴請確 認原處分違法，依上說明，均無理由，應予駁回。 八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法與舉證，經核與 判決結果均不生影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　101　 年　　10　　月　　3　　 日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第五庭 　　審判長法 官　徐　瑞　晃 　　　 法 官　李 君 豪 　 　　 法 官　鍾　啟　煒 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　101　 年　　10　　月　　3　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　李　建　德