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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度再字第105號 再審原告　　凱祥科技股份有限公司 代　表　人　林秀珠 再審被告　　財政部北區國稅局 代　表　人　李慶華（局長） 上列當事人間營業稅事件，再審原告不服本院中華民國102 年9 月17日102 年度訴字第472 號判決，提起再審之訴，本院判決如 下： 主 文 再審之訴駁回。 再審訴訟費用由再審原告負擔。 事實及理由： 一、事實概要：再審被告依據通報及查得資料，查獲再審原告於 民國95年1 月至96年6 月間無進銷貨事實，開立統一發票予 陞灃國際股份有限公司（下稱陞灃公司）等11家營業人，銷 售額合計新臺幣（下同）423,676,077 元，同時期取具陞灃 公司等2 家營業人虛開之統一發票金額合計348,356,177 元 ，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，致短漏營業稅額2,17 9,032 元，經審理違章成立，除核定補徵營業稅2,179,032 元外，並依現行加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法 ）第51條第1 項第5 款規定，按所漏稅額2,179,032 元處以 2.5 倍罰鍰計5,447,580 元。再審原告不服，申請復查，經 再審被告101 年10月8 日北區國稅法一字第1010011065號復 查決定追減營業稅額112,048 元及罰鍰280,120 元，其餘復 查駁回。再審原告仍不服，提起訴願，經財政部102 年1 月 7 日臺財訴字第10113923480 號訴願決定駁回，遂提起行政 訴訟，經本院102 年度訴字第472 號判決駁回，因再審原告 未提起上訴而告確定（下稱原確定判決）。嗣再審原告以原 確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第13款及第 14款規定之再審事由，向本院提起本件再審之訴。 二、再審原告主張略以： ㈠再審原告與僑品國際股份有限公司（下稱僑品公司）於95年 間確有交易之事實，除有僑品公司開立之統一發票（本院卷 第44-59 頁）為證外，尚有再審原告透過中國信託轉帳匯款 予僑品公司之匯款申請書、內部交易憑證（本院卷第33-43 頁）可稽，足證再審原告與僑品公司實際確有交易進貨及付 款之事實，自無原確定判決所認定無進貨事實，而自僑品公 司取具統一發票，作為進貨憑證，虛報進項稅額之情事。原 審對於上開有利再審原告之證據漏未審酌，顯有就足以影響 於判決之重要證物漏未斟酌之再審事由。 ㈡依營業稅法第1 條規定，須營業人有銷售貨物、勞務或進口 貨物之經濟行為存在，始有依營業稅法之規定繳納營業稅之 義務。又營業人當期應納或溢付營業稅額之計算，依營業稅 法第15條第1 項規定，應以當期銷項稅額，扣減進項稅額後 之餘額，為當期應納或溢付營業稅額。故營業人無銷貨事實 ，虛偽開立統一發票，所生之銷項稅額，以虛偽取具之不實 統一發票銷售額作為進項稅額，用以扣減，因進、銷項稅額 均屬無營業事實所虛開之不實統一發票，如申報之虛進稅額 小於虛銷稅額時，即無「溢付營業稅額」產生，該期營業稅 之申報，即不生因虛報進項稅額，而有逃漏營業稅問題（臺 中高等行政法院100 年度訴字第441 號判決參照）。又司法 院大法官會議釋字第337 號解釋謂「營業稅法第51條第5 款 規定，納稅義務人虛報進項稅額者，除追繳稅款外，按所漏 稅額處5 倍至20倍罰鍰，並得停止其營業。依此規定意旨， 自應以納稅義務人有虛報進項稅額，並因而逃漏稅款者，始 得據以追繳稅款及處罰。」，可知營業稅法第51條之處罰， 除納稅義務人有該條各款規定之行為外，尚須因而逃漏稅款 始得據以處罰。依上開規定，營業稅自應以全部銷貨及進貨 加總計算，並無單方面僅計算銷貨或進貨之理。倘原審認定 可採，則其既認定再審原告關於進貨及銷貨均屬不實，則依 原審以再審原告95年1 月至98年12月間逃漏稅額計算表計算 再審原告逃漏稅額，其計算方式係針對再審原告與同一公司 間之虛銷、虛進計算，就再審原告與其他公司無進貨部分， 則對於銷項收入並未剔除，然該部分之銷項仍屬無實際交易 ，則再審原告營業稅申報，其進、銷項均係以無進貨事實所 開立之統一發票申報，且其虛進稅額又小於虛銷稅額，揆諸 前開說明，本期之營業稅申報，其結果尚不生營業稅之逃漏 。原審認再審原告仍生虛報進項稅額而有逃漏營業稅問題， 其見解實屬可議，與上開判決意旨及大法官會議解釋不符， 而有適用法規顯有錯誤之再審事由。 ㈢聲明求為判決：⒈原確定判決廢棄。⒉訴願決定及原處分（ 含復查決定）均撤銷。⒊訴訟費用由再審被告負擔。 三、再審被告答辯則以： ㈠依再審被告刑事案件移送書所載，林秀珠係再審原告95年1 月至96年6 月間登記之負責人，明知再審原告於涉案期間無 進貨事實，取自陞灃公司及僑品公司開立不實統一發票共82 紙，銷售額合計348,356,177 元，申報扣抵銷項稅額17,417 ,815元；同時無銷貨事實，虛偽開立不實統一發票共83紙， 銷售額合計423,676,077 元，稅額21,183,805元予陞灃公司 等11家營業人充作進貨憑證使用，侵害國家稅捐之稽徵，足 生損害於稅捐稽徵機關對於稅捐稽徵之公平及正確性不法情 事已載明甚詳。 ㈡再審原告於復查階段提示其主要進貨來源僑品公司100 年11 月4 日出具其與再審原告等相關企業發票往來情形之說明書 ，該說明書敘明：「僑品公司與再審原告等相關企業為爭取 電視購物台之銷售合約，惟電視購物台要求貨物供貨商需提 出貨品樣本、進貨證明及公司資力，以證明其有足夠供貨能 力，再行簽訂銷售合約，僑品公司與再審原告等相關企業， 遂決定由再審原告先向僑品公司訂貨，並由僑品公司開立統 一發票予再審原告作為其進貨證明，便於爭取電視購物台之 簽約權。但事後因故再審原告未能與電視購物台簽訂銷售合 約，再審原告本擬與僑品公司解除買賣契約，辦理退貨、註 銷發票手續，又適逢有其他公司欲向僑品公司購買與退貨內 容相同之商品，雙方協議則由僑品公司直接出貨與買貨者。 發票部分，則係由僑品公司開立予再審原告，再審原告再開 立發票與買貨者；貨款部分，則由買貨者直接匯款給僑品公 司，僑品公司未能自再審原告取得所開立統一發票之貨款， 僑品公司亦分別於各年所申報之資產負債表列為應收帳款， 而尚未實際收款，故而無漏報稅捐之故意，其所疏失者，乃 在事後僑品公司與再審原告之間無法完成交易時，未依規定 辦理發票註銷手續，願負疏失之責。」依上述僑品公司說明 書內容，足證再審原告取具僑品公司開立不實統一發票，雙 方確無實際貨物之交付及貨款給付之事實。 ㈢本件前經再審被告所屬桃園分局函請再審原告提示其與陞灃 公司等營業人交易之帳簿憑證、訂貨單及送貨單等資料供核 ，再審原告未依限提示；復查階段經再審被告函請再審原告 提示案關帳簿憑證供核，迄未提示，致無從就其復查事項進 行審酌。綜上，再審原告無進、銷貨事實，虛開統一發票予 陞灃公司等11家營業人，銷售額合計423,676,077 元；同期 間虛報進貨金額合計348,356,177 元，作為進項憑證申報扣 抵銷項稅額，其虛偽安排交易事實之違章事證足堪認定，依 首揭規定，原核定依其虛進、虛銷金額核算補徵營業稅額2, 179,032 元原非無據，惟原查核算之逃漏稅額計算表中95年 1-2 月期之上期累積留抵稅額正確應為112,766 元（誤植為 718 元），經重行計算核定補徵營業稅額2,066,984 元，原 核定補徵營業稅額2,179,032 元予以追減112,048 元並無違 誤。 ㈣至再審原告主張系爭交易虛進稅額小於虛銷稅額並無逃漏營 業稅，應比照相同案件陞灃公司及建霆興業有限公司之方式 撤銷罰鍰。經查本件有關漏稅額之計算，再審被告依據財政 部85年2 月7 日台財稅第000000000 號函之規定，就再審原 告自違章行為發生日至查獲日止，就各期申報虛進稅額及虛 銷稅額，「逐期計算」其實際扣抵數予以加總計算之漏稅額 2,066,984 元，按營業稅法第51條第1 項第5 款規定處罰， 尚無違誤。 ㈤並聲明求為判決駁回再審原告之訴。訴訟費用由再審原告負 擔。 四、本院之判斷： ㈠按行政訴訟法第275 條第1 項規定：「再審之訴專屬為判決 之原行政法院管轄。」。本件再審原告以原確定判決有行政 訴訟法第273 條第1 項第1 款、第13款及第14款事由，提起 再審之訴，揆諸上開法條，本院有管轄權，合先敘明。 ㈡次按「有左列各款情形之一者，得以再審之訴對於確定終局 判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或知其事由而 不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤。……十三 、當事人發見未經斟酌之證物或得使用該證物者。但以如經 斟酌可受較有利益之裁判者為限。十四、原判決就足以影響 於判決之重要證物漏未斟酌者。」行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第13款及第14款分別定有明文。第1 款所謂「適 用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於 法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或本院尚有效之判 例顯然違反者而言，並不包括事實認定之爭議；至於法律上 見解之歧異，再審原告對之縱有爭執，亦難謂為適用法規錯 誤，而據為再審之理由（最高行政法院97年判字第360 、39 5 號及62年判字第610 號判例參照）。第13款所謂「當事人 發現未經斟酌之證物或得使用該證物」者，係指前訴訟程序 事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，而為當事人所不知 或不能使用，今始知悉或得予利用者而言。並以如經斟酌可 受較有利益之裁判者為限。若前訴訟程序終結後始作成之文 件，或當事人於前訴訟程序中即知其存在，且無不能使用情 形而未提出者，均非現始發見之證物，不得據以提起再審之 訴（最高行政法院91年度判字第539 號判決意旨參照）。第 14款所謂「足以影響於判決之重要證物漏未斟酌者」，係指 前訴訟程序事實審之言詞辯論終結前已存在之證物，法院漏 未斟酌，如經斟酌，原判決將不致為如此之論斷而言，若縱 經斟酌亦不足影響原判決之內容，或原判決曾於理由中說明 其為不必要之證據者，均與本條規定得提起再審之要件不符 （最高行政法院91年度判字第1722號判決意旨參照）。又再 審之訴顯無再審理由者，得不經言詞辯論，以判決駁回之， 行政訴訟法第278 條第2 項規定甚明。 ㈢再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款再審事由部分，係主張其虛進稅額小於虛銷稅額，應無逃 漏稅，原審認再審原告仍生虛報進項稅額而有逃漏營業稅問 題，與臺中高等行法院100 年度訴字第441 號判決及大法官 會議釋字第337 號解釋意旨不符，而有適用法規顯有錯誤之 再審事由云云。惟查： 1.原確定判決業已載明：「本件原告( 按即再審原告，下同) 漏稅額及補徵稅額之計算式已經被告載明在原處分卷第270 頁至第271 頁之原告逃漏稅額計算表，並參照原處分卷第30 8 頁至第316 頁之專案申請調檔查核清單（載明逐筆發票之 明細），係就原告從違章行為日至查獲日各期自行申報銷項 稅額及進項稅額，扣除被告查獲之虛報進項與銷項稅額後， 再減去上期累積留抵稅額，核算結果原告應補徵營業稅額2, 066,984 元，該計算方式，符合財政部85年函釋及司法院釋 字第337 號解釋意旨，並無不合。」等語( 參原確定判決第 14頁) 。 2.申言之，本件有關漏稅額之計算，再審被告係依據財政部85 年2 月7 日台財稅第000000000 號函之規定，就再審原告自 違章行為發生日至查獲日止，就再審原告各期自行申報之進 項稅額及銷項稅額，「逐期計算」其虛報進項與銷項稅額後 ，予以加總計算之漏稅額為2,066,984 元，尚無適用法規顯 有錯誤情事。至再審原告所提高雄國稅局撤銷陞灃公司及建 霆興業有限公司罰鍰部分，因各營業人自違章行為發生日至 查獲日止，其每期申報之進、銷項稅額及累積留抵稅額均不 相同，經各營業人管轄之稽徵機關就營業人違章期間之申報 資料逐期核算後之漏稅額結果並不相同，自不能相同並論。 是再審原告主張系爭交易虛進稅額小於虛銷稅額並無逃漏營 業稅，以此主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第 1 款再審事由云云，要不足採。 ㈣再審原告主張原確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第13 款、第14款再審事由，無非係以本件除有僑品公司開立之統 一發票（本院卷第44-59 頁）為證外，尚有再審原告透過中 國信託轉帳匯款予僑品公司之匯款申請書、內部交易憑證（ 本院卷第33-43 頁）可稽，足證再審原告與僑品公司實際確 有交易進貨及付款之事實云云。惟查，再審原告所提出之銀 行內部交易憑證、匯款申請書等資料，於原審審理時並未提 出，而係於再審階段始行提出，而再審原告係屬實施商業會 計法之營利事業，應依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿 憑證辦法及相關法令所訂之方式設置帳冊及詳實登載，而再 審原告提出之銀行內部交易憑證、匯款申請書等資料，係再 審原告於95年3 至8 月間因進、銷貨而取得之交易憑證，再 審原告自應依稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法 第17條規定，按其會計事項發生之次序「逐日」登帳，至遲 不得超過2 個月，是該等資料如確屬真實，再審原告於95年 3 至8 月間應已知悉本件進銷貨往來所發生之會計事項及取 具交易憑證。該等資料雖於前訴訟程序事實審之言詞辯論終 結前已存在，然再審原告並未釋明其有何不知或不能使用該 等資料之事由，致於前訴訟程序未能提出之，自與行政訴訟 法第273 條第1 項第13款規定之要件不合。又再審原告既於 前訴訟程序未提出該銀行內部交易憑證，原審本無從加以審 酌，自非屬行政訴訟法第273 條第1 項第14款再審事由之範 圍。何況原確定判決認定再審原告於95年1 月至96年6 月間 無進銷貨事實，開立統一發票予陞灃公司等11家營業人，同 時期取具陞灃公司及橋品公司等2 家營業人虛開之統一發票 ，作為進項憑證，申報扣抵銷項稅額，致短漏營業稅額2,17 9,032 元之事實，業於判決中詳述其理由及所憑之依據，經 核與經驗法則、論理法則無違。是縱原確定判決斟酌上揭所 謂「新證據」，亦不影響原確定判決之結論，再審原告仍無 法受較有利益之裁判。是與行政訴訟法第273 條第1 項第13 款、第14款規定得提起再審之要件亦不相符。 ㈤綜上所述，原確定判決並無再審原告所指摘之行政訴訟法第 273 條第1 項第1 款、第13款及第14款之再審事由，是其提 起本件再審之訴，顯無再審理由，爰不經言詞辯論，逕以判 決駁回之。 據上論結，本件再審之訴顯無理由，依行政訴訟法第278 條第2 項、第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　1　　 月　　15　　日 　　　　　　　臺北高等行政法院第三庭 　　審判長法 官　黃　秋　鴻 　　　 法 官　畢 乃 俊 　 　　 法 官　陳　金　圍 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　103　 年　　1　　 月　　15　　日 書記官 劉 道 文