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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度簡上字第185號 上　訴　人　衛生福利部臺北醫院 代　表　人　施玲娜（代理院長） 訴訟代理人　林聖鈞律師 被 上訴 人　博而美國際股份有限公司 代　表　人　鄧先毅（董事長） 訴訟代理人　黃蓓蓓律師 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102 年10月 3 日臺灣新北地方法院102 年度簡字第102 號行政訴訟判決，提 起上訴，本院判決如下： 主 文 原判決廢棄。 被上訴人在第一審之訴駁回。 第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。 理 由 一、本件上訴人代表人林水龍於訴訟進行中變更為施玲娜，茲據 上訴人現任代表人依法具狀向本院聲明承受訴訟，核無不合 ，應予准許。 二、緣被上訴人參與上訴人辦理民國94年3 月24日開標之「0000 000000-00 全自動酵素免疫分析儀之試劑」採購案（下稱「 系爭採購案」），因被上訴人之負責人鄧先毅、副總經理馬 亞林為順利取得系爭採購案，竟與文華醫療器材有限公司（ 下稱「文華公司」）、茂良醫療科技有限公司（下稱「茂良 公司」）共同基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡 ，先由訴外人黃文雄〔佳怡企業有限公司（下稱「佳怡公司 」）之股東〕、孫猗梅（文華公司之負責人）、侯冠姣（茂 良公司之負責人）等人，分別將佳怡公司、文華公司、茂良 公司等公司之公司章、代表人章、公司登記、營利事業證明 等資格審查文件，交予被上訴人之負責人鄧先毅及副總經理 馬亞林，復由被上訴人之副總經理馬亞林指示被上訴人所屬 員工製作相關招標文件，並以被上訴人、文華公司、茂良公 司等公司名義配合被上訴人參與系爭採購案之投標，製造競 爭之假象，使辦理系爭採購案之上訴人所屬人員陷於錯誤， 誤以為系爭採購案是屬公平自由之競爭而予以開標，致被上 訴人順利得標取得標案，造成系爭採購案發生不正確之結果 。嗣被上訴人及其負責人鄧先毅、副總經理馬亞林、文華公 司及其負責人孫猗梅、茂良公司及其負責人侯冠姣、佳怡公 司及其股東黃文雄，均經臺灣基隆地方法院檢察署（下稱「 基隆地檢署」）檢察官以100 年度偵字第4187號、101 年度 偵字第882 號緩起訴處分書為緩起訴處分確定（下稱「系爭 緩起訴處分」）。上訴人據此認定被上訴人違反政府採購法 規定，依同法第31條第2 項第8 款及第101 條第1 項規定， 以101 年12月13日北醫總字第1010013574號函通知被上訴人 追繳押標金新臺幣（下同）20萬元、並附記如未提出異議者 將刊登政府採購公報（下稱「原處分」）。被上訴人不服， 提出異議，經上訴人以102 年1 月16日北醫總字第10200000 46號函維持原處分（下稱「異議處理結果」）。被上訴人仍 表不服，提起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱「工程 會」）以工程訴字第10200201320 號（訴0000000 號）申訴 審議判斷駁回關於追繳押標金部分之申訴，另撤銷異議處理 結果關於擬刊登政府採購公報部分。被上訴人就追繳押標金 部分仍不服，提起行政訴訟，經原審法院以102 年度簡字第 102 號行政訴訟判決將申訴審議判斷、異議處理結果及原處 分關於追繳押標金部分撤銷（下稱「原判決」）。上訴人不 服，遂提起本件上訴。 三、被上訴人起訴主張：機關依政府採購法第31條規定向廠商追 繳押標金屬公法事件，以其為執行名義請求強制執行，應適 用行政程序法第131 條5 年消滅時效之規定，工程會101 年 3 月7 日工程企字第10100070460 號函釋（下稱「101 年3 月7 日函釋」）及最高行政法院多起實務見解多採此見解， 是上訴人對伊追繳押標金之請求權時效為5 年。又依改制前 行政法院52年判字第345 號判例意旨，關於追繳押標金之公 法上請求權時效之起算點，政府採購法並無明文，應類推適 用民法第128 條前段「消滅時效，自請求權可行使時起算」 之規定，而上訴人之押標金請求權時效，自「押標金債權成 立」時即得以行使，縱伊有政府採購法第31條第2 項各款情 形之一，因伊所繳納之押標金業經上訴人發還，上訴人因此 即時取得追繳的權利，並得隨時請求伊繳還，其消滅時效自 應從該追繳權利成立時即「押標金之發還日」起算，且此時 效之進行並不因上訴人是否知悉其得行使此權利之事實上障 礙而受影響，上開見解，非僅係前述相關法令類推適用之結 果，亦為最高行政法院101 年度判字第640 號判決、101 年 度判字第679 號判決及本院98年度訴字第2419號判決所認同 ，且參照最高法院28年台上字第1760號判例意旨，應認消滅 時效自該追繳權利成立時即「押標金之發還日」起算。故原 處分、異議處理結果及申訴審議判斷以「上訴人收受審計部 函送緩起訴書而『知悉』而後起算『可行使此請求權』之時 效」，顯屬誤會。則因伊係於94年3 月21日繳交押標金20萬 元，上訴人嗣於94年3 月24日發還該押標金，故上訴人自上 開押標金發還之日起，其追繳押標金之權利即已成立，本件 追繳押標金之請求權時效於同日起算，於99年12月24日即已 罹於時效而消滅，是依行政程序法第131 條第1 項、第2 項 規定，上訴人自不得再於101 年12月13日以原處分向伊行使 追繳押標金之請求權等語。並聲明：申訴審議判斷、異議處 理結果及原處分關於「追繳押標金部分」均撤銷。 四、上訴人則以：依工程會101 年3 月7 日函釋意旨，行政程序 法第131 條規定之5 年時效，應自請求權可行使時起算，而 伊於收到審計部101 年11月29日台審部五字第1010004732號 函（下稱「101 年11月29日函」）始知被上訴人有犯罪事實 ，即依政府採購法第31條第2 項第8 款及同法第101 條第1 項第2 款之規定，以原處分向被上訴人追繳押標金並刊登政 府採購公報，已自請求權可行使時請求，並未逾5 年之請求 時效。又依申訴審議判斷之內容，縱認伊於100 年7 月18日 被要求提供系爭採購案影本時已得知悉被上訴人犯行並可行 使請求權，則伊於102 年1 月16日為追繳押標金之通知，顯 未逾請求時效。另被上訴人已於申訴審議判斷後，依據伊10 2 年6 月13日北醫總字第1020005179號函郵寄支票支付伊之 處分，故被上訴人主張洵不足採等語，資為抗辯。並聲明： 被上訴人之訴駁回。 五、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：依最高行政法 院101 年度判字第625 號判決、100 年度判字第1071號判決 意旨，押標金之追繳，性質上乃以公權力強制實現廠商參與 投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，與行政罰法 所謂裁罰性不利處分係以違反行政法上義務而對過去不法行 為所為之制裁並不相同，故上開追繳押標金之規定，核屬公 法上之請求權，應適用行政程序法第131 條所規定之5 年時 效，惟上開時效應自何時起算，行政程序法並未規定，參照 改制前行政法院52年判字第345 號判例意旨，公法與私法雖 各具特殊性質，但兩者亦有其共通之原理，私法規定之表現 一般法理者，應亦可適用於公法關條，故就該公法上請求權 之時效消滅之起算點即應類推適用民法第128 條前段所規定 ：「消滅時效，自請求權可行使時起算。」又依最高法院99 年度台上字第1335號判決及97年度台上字第1027號判決意旨 ，民法第128 條所謂請求權可行使時，係指行使請求權在法 律上無障礙而言，請求權人因事實上之障礙，不能行使請求 權者，時效之進行不因此而受影響，權利人主觀上不知已可 行使權利，為事實上之障礙，非法律上之障礙。另依最高法 院28年度上字第1760號判例：「債權未定清償期者，債權人 得隨時請求清償，為民法第315 條所明定，是此項請求權自 債權成立時即可行使，依民法第128 條之規定，其消滅時效 應自債權成立時起算。」且由民法第128 條前段與同法第19 7 條第1 項前段之條文相較，於「損害賠償請求權」之消滅 時效明文其請求權時效之起算係「自請求權人『知有』損害 及賠償義務人時起」，2 年間不行使而消滅，惟於民法第12 8 條前段則無類此之規定，更足知請求權人主觀上是否知悉 已可行使權利，並非適用民法第128 條前段時所須考量之因 素。由上可知，上訴人所具有之押標金追繳權，核屬公法上 之請求權，則依行政程序法第131 條第1 項、第2 項規定， 因5 年間不行使而當然消滅，而其請求權之消滅時效則應類 推適用民法第128 條前段之規定，即自請求權可行使時起算 ，而被上訴人既有上開製造競爭之假象，使辦理採購案之上 訴人所屬之人員陷於錯誤，誤以為系爭採購案是屬公平自由 之競爭而予以開標，致被上訴人順利得標取得標案，造成系 爭採購案發生不正確之結果，則於開標時，即94年3 月24日 （原判決誤載為99年3 月24日）已構成招標文件中所規定廠 商有同條項各款情形之一，故上訴人於斯時即取得就「被上 訴人所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳」 之權利，而本件押標金係於94年3 月24日返還被上訴人，則 於該日上訴人即具有追繳押標金之公法上請求權，惟上訴人 遲至101 年12月13日始發函向被上訴人追繳押標金，顯已逾 5 年之請求權時效，其請求權當然消滅。此外，上訴人主觀 上是否知悉其可行使追繳押標金之公法上之請求權，並不影 響消滅時效之起算，是縱如上訴人所述係於收到審計部101 年11月29日函（該函之發文日期為101 年11月29日，原判決 誤載為上訴人之收文日期：101 年12月4 日）始知被上訴人 之犯罪事實，或係於100 年7 月18日被要求提供系爭採購案 影本時得知悉被上訴人犯行，均不足以使該公法上請求權之 消滅時效延後起算。再者，依行政程序法第131 條第2 項之 規定，公法上請求權則因時效完成而「當然消滅」，二者法 律效果並非相同，是被上訴人雖曾依原處分支付20萬元之押 標金，並不影響原已當然消滅之押標金追繳請求權，是本件 追繳押標金之請求權應因時效完成而當然消滅，原處分漏未 審酌該一情事而仍對被上訴人追繳押標金，其認事用法即有 違誤，異議處理結果及申訴審議判斷就此部分遞予維持，亦 均非適法，被上訴人起訴請求撤銷申訴審議判斷、異議處理 結果及原處分關於追繳押標金部分，為有理由，應予准許等 語，而將申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於追繳押 標金部分均撤銷。 六、上訴人上訴意旨略以：依司法院釋字第474 號解釋、最高行 政法院97年5 月份第1 次庭長法官聯席會議㈡決議、101 年 度6 月份第1 次庭長法官聯席會議決議及101 年判字第542 號判例意旨可知，本件押標金追繳權，性質上顯屬公法上請 求權，若認其屬於裁罰性處分即有行政罰法之適用，若認其 非屬裁罰性處分，仍屬不利處分，亦應優先類推適用性質相 近者，即行政罰法之規定，故本件押標金追繳權應適用或類 推適用行政罰法之規定。而依行政罰法第27條第1 項至第3 項及第45條規定及立法理由說明，可知本件押標金追繳之事 實，雖係發生在94年3 月24日，即行政罰法施行前，惟因立 法者已明文規定得溯及適用有關行政罰法裁處權時效之規定 ，是本件押標金追繳權之行使期間，應適用或類推適用行政 罰法第27條第1 項3 年期間之規定。另參照最高行政法院10 0 年度裁字第1257號裁定意旨，伊於系爭緩起訴處分確定時 ，方能夠知悉或發現被上訴人有影響政府採購公正之違反法 令行為，故有關押標金追繳權之行使期間，對伊而言，最早 僅能於系爭緩起訴處分確定時起算。此外，依最高行政法院 102 年度判字第93號判決及最高行政法院102 年11月份第1 次庭長法官聯席會議決議意旨，就本件具體個案情形以觀， 因被上訴人是否有發生得被追繳押標金之構成要件事實，猶 在廠商隱護中，未顯現於外，而伊最早於系爭緩起訴處分作 成時，方能夠知悉或發現被上訴人有影響採購公正之違反法 令行為，換言之，可合理期待伊得為追繳時，最早僅能於系 爭緩起訴處分作成時起算，而系爭緩起訴處分係於101 年5 月7 日作成，自應從該日起算請求權消滅時效，而伊於101 年12月13日行使押標金追繳權，尚未逾越行政罰法第27條第 1 項規定之3 年裁處權時效，是原判決認定本件押標金追繳 權應適用行政程序法第131 條規定5 年消滅時效，以及類推 適用民法第128 條規定自得行使時起算，故已罹於消滅時效 ，顯有法規適用不當之違誤等語。並聲明：㈠原判決廢棄。 ㈡被上訴人在第一審之訴駁回。 七、本院判斷如下： ㈠按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升 採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「本法所 稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委員 一人兼任主任委員。」「機關辦理招標，應於招標文件中規 定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供或 併提供其他擔保。」及「機關得於招標文件中規定，廠商有 下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還 者，並予追繳︰……八、其他經主管機關認定有影響採購公 正之違反法令行為者。」政府採購法第1 條、第9 條第1 項 、第30條第1 項前段及第31條第2 項第8 款分別定有明文。 又「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還 ，其已發還者，並予追繳：……㈧其他經主管機關認定有影 響採購公正之違反法令行為者。」亦為系爭採購案投標須知 第36 點 第8 款所明定。而上開規定所稱之「其他經主管機 關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為 類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違 反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定 該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為，否則 不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同為行政機 關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追繳押標金 ，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（第1 條參 照）（最高行政法院100 年度判字第1985號、101 年度判字 第839 號判決意旨參照）。 ㈡次按政府採購法第87條第3 項規定：「以詐術或其他非法之 方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」又「說明 二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1 月19 日工程企字第89000318號函（公開於本會網站) 說明二之 後段，併請注意。」「……如貴會發現該三家廠商有本法第 48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一， 或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項 第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為 ，其押標金亦應不發還或追繳。」則經工程會分別以93年11 月1 日工程企字第09300408730 號函釋（下稱「93年11月1 日函釋」）及89年1 月19日工程企字第89000318號函釋（ 下稱「89年1 月19日函釋」）在案，並公開於工程會網站。 經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2 項第8 款 之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當 利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標 發生不正確結果之圍標行為，係屬政府採購法第31條第2 項 第8 款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法 令行為」之情形，且未逾越上開母法之規定，自得予以適用 。準此，凡多數具競爭關係之廠商，於投標前即共同協議， 合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與投標或參與投 標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參與投標，而 實質係屬假性競爭，使採購案最終開標發生不正確之結果， 該參與投標廠商之人員，係涉犯政府採購法第87條第3 項之 以詐術使開標發生不正確結果罪，且上開欺罔或不正之方法 ，足以影響採購之公正，而屬經主管機關認定該等廠商有影 響採購公正之違反法令行為，並屬同法第31條第2 項第8 款 之規範範疇。 ㈢又按「一、依政府採購法第30條第1 項本文、第31條第1 項 前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須 繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是 廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投 標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2 項乃規定 機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者， 其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明 定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關 對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131 條 第1 項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採 購法第31條第2 項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形 ，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠 商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起 算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡 相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時 起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事 實問題，自應個案具體審認」（最高行政法院102 年11月份 第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。是有關行政程序法所 未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128 條規定 ，自請求權可行使起算；惟何謂「請求權可行使時」？於公 法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時， 為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在 督促權利人行使權利之意旨（最高行政法院102 年度判字第 793 號判決意旨參照）。又機關依據政府採購法第31條第2 項之規定向廠商追繳押標金，並非行使裁罰權，並無行政罰 法裁處權時效規定之適用（最高行政法院102 年度判字第78 1 號判決意旨參照），是上訴人上訴意旨主張本件追繳押標 金之處分，性質為行政罰，應適用或類推適用行政罰法第27 條關於3 年裁處權時效之規定云云，與上開決議及判決意旨 不符，尚非可採。 ㈣經查，本件上訴人雖係於94年3 月24日發還系爭採購案之押 標金予被上訴人，惟當時上訴人根本尚未知悉被上訴人有政 府採購法第87條第3 項所定以詐術使開標發生不正確結果之 行為，而符合同法第31條第2 項第8 款及系爭採購案投標須 知所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者 」之情形，是依前揭最高行政法院決議有關公法上請求權「 可合理期待權利人為請求時」之說明，自無從合理期待上訴 人得於發還押標金之94年3 月24日對被上訴人行使追繳押標 金請求權。又被上訴人負責人鄧先毅、副總經理馬亞林所涉 違反政府採購法第87條第3 項罪嫌，係經基隆地檢署於101 年4 月27日作成系爭緩起訴處分書在案，而上訴人則係於10 1 年12月4 日收受審計部101 年11月29日函所檢附之系爭緩 起訴處分書時，始知悉被上訴人有上開影響政府採購公正之 違法行為，為原審依法認定之事實，是依前揭說明，本件應 自101 年12月4 日上訴人收受審計部101 年11月29日函時起 ，始可合理期待上訴人向被上訴人為追繳押標金之請求，故 本件公法上請求權時效應自斯時起算，是上訴人於101 年12 月13日作成原處分向被上訴人追繳押標金，並未逾越5 年之 消滅時效。上訴意旨主張本件公法上請求權起算之時點應自 系爭緩起訴處分書作成時起算，雖不可採，惟原判決以本件 公法上請求權時效之起算點，應自94年3 月24日上訴人返還 押標金予被上訴人時起算，上訴人遲至101 年12月13日始以 原處分向被上訴人追繳押標金，已逾5 年之請求權時效，因 認原處分違法云云，仍有適用法規不當之違法。 ㈤綜上所述，原判決既有如上所述之違法，且與判決結論有影 響，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，理由雖非完全相 同，惟不影響原判決應予廢棄之結論，應認其上訴為有理由 。又因本件事實已經原審認定明確，爰由本院依原審確定之 事實，將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。 八、據上論結，本件上訴為有理由。依行政訴訟法第236 條之2 第3 項、第256 條第1 項、第259 條第1 款、第98條第1 項 前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　 103　　年　　3 　　月　　10　　日 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官　 曹瑞卿 　 法 官　 黃桂興 法 官　 張國勳 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　10　　日 書記官 陳可欣