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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　102年度訴字第752號 　　　　　　　　　　　　　　　　 102年10月31日辯論終結 原　　　告　兩儀事業股份有限公司 代　表　人　郭先捷（董事長） 訴訟代理人　林宜信（會計師） 　　　　　　張憲瑋　律師 被　　　告　財政部臺北國稅局 代　表　人　何瑞芳 （局長） 訴訟代理人　鄧蓓蒂 上列當事人間營利事業所得稅事件，原告不服財政部中華民國10 2 年3 月28日臺財訴字第10213910110 號（案號：第00000000號 ）訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告辦理民國99年度營利事業所得稅結算申報，原列報其他 損失新臺幣（下同）28,691,998元及「第58欄」807,486 元 ；經被告初查，以其中投資損失29,268,000元（分別列於其 他損失28,460,514元及「第58欄」807,486元），係原告100 ％投資英屬維京群島TWO POWERS ENTERPRISE CO.,LTD （下 稱TP公司），減資彌補香港兩儀事業股份有限公司（下稱香 港兩儀公司）虧損之損失，而香港兩儀公司並無減資彌補虧 損之情事，乃予否准認列，核定原告99年度其他損失231,48 4元及「第58欄」0 元，應補稅額897,264元。原告不服，申 請復查，未獲被告101年12月6日財北國稅法一字第10180041 23號復查決定（下稱原處分）變更，提起訴願復經駁回，遂 提起本件行政訴訟。 二、原告起訴略以： ㈠原告系爭投資損失業已符合營利事業所得稅查核準則（下稱 查核準則）第99條第1 款至第2 款之規定，自得合法認列投 資損失，而被告在未有法律或明確授權之法規命令規定下， 自行增加「被投資事業之子公司亦應辦理減資或清算」之要 件始得認列投資損失，按司法院釋字第650 號之意旨，顯違 反憲法第19條租稅法律主義： ⒈原告於66年成立，主要從事文具出口貿易業務，因面臨競 爭壓力，原告乃依82年3 月1 日經濟部發布之「大陸地區 從事投資或技術合作許可辦法」第4 條第2 項規定，於86 年設立TP公司，並於89年度向經濟部投資審議委員申請核 准透過TP公司在上海設立辦事處，以就近尋找及採購新產 品，並進行產品品質確認等活動，嗣後因市場及地緣之考 量，申請人擬在深圳及寧波兩地設立辦事處，惟因透過香 港公司設立深圳及寧波辦事處被當地政府核准之可能性較 高，故TP公司於91年度成立香港兩儀公司，並由香港兩儀 公司在深圳及寧波兩地設立辦事處，上海辦事處則於93年 度註銷。 ⒉按行為時查核準則第99條第1 款及第2 款規定，準此，營 利事業如因被投資事業減資而發生之投資損失，應取具被 投資事業之減資證明文件，始可依稅法規定列報投資損失 。TP公司為原告於86年度轉投資設立持股100 ％之英屬維 京群島子公司，截至99年11月21日止之累積虧損達美金96 9,905.15元，有鑑於此，TP公司董事會決議辦理額定資本 額減少美金900,000 元並彌補虧損美金900,000 元（減資 基準日為99年11月22日），TP公司於辦理減資彌補虧損後 ，於99年11月22日之實收資本額由原美金1,000,000 元減 少為美金100,000 元，而累積虧損亦由美金969,905.15元 減少為美金69,905.15 元，TP公司減資後股東名冊之股本 ，亦顯示由原美金1,000,000 元減少為美金100,000 元， 前述董事會議事錄及股東名冊等證明文件業經英屬維京群 島當地政府核備，且業經公證及認證。是以足證TP公司業 已辦理減資彌補虧損，致原告投資TP公司之出資額已實際 減少，實已符合上開查核準則之規定，原告依法列報之已 實現投資損失29,268,000元（美金900,000 元×32.52 ＝ 29,268,000元）自當於99年度認列。 ⒊訴願決定雖認為投資損失之認定，應視原告透過TP公司再 轉投資之香港兩儀公司，是否有辦理減資彌補虧損而定。 　　惟依司法院釋字第650 號解釋意旨，若稅務機關僅以查核 準則或財政部96年6 月29日臺財稅字第09604531560 號函 釋為依據，而未就租稅構成要件、非屬技術性與細節性範 疇事項以法律明文規定，進而增加法律所無之納稅義務人 租稅負擔，在未有法律具體明確之授權下任意規範，自不 得將此種違反租稅法律主義與法律保留原則之規定適用於 本案，更遑論查核準則第99條規定係指營利事業對被投資 公司之出資額折減，而非被投資公司對其子公司之出資額 折減。詳言之，依據該解釋之意旨，凡增加營利事業當年 度之所得及應納稅額，就已涉及租稅客體稅基之規範，即 顯非執行法律之細節性或技術性事項可規範。再者，若立 法者有意就投資損失已實現之要件另增加納稅義務人之被 投資公司尚須取得其轉投資事業之減資證明文件，始得為 之，自應於立法時明文規定或提案修法以為納稅義務人明 確遵循，尚無需行政機關自為法律明文外之揣測解釋，藉 以任意擴大稅基，增加法律所無之限制及納稅義務人之負 擔，是以原告既已按查核準則之規定，就其被投資事業TP 公司減資彌補虧損之證明文件提供予被告供核，原告應得 以認列是項投資損失。 ⒋司法院釋字第650號解釋意旨與司法院釋字第217號解釋「 財稅機關對於擔保債權載明約定利息者，核計債權人之利 息所得課徵所得稅，不牴觸憲法。」之意旨並不相同。詳 言之，實質課稅原則不能作為增加法律所無限制的正當理 由，「被投資公司」在文義上絕不會包括孫公司，其理甚 明，此即顯非執行法律之細節性或技術性事項可加以規範 ；倘欲增加納稅義務人之被投資公司須取得其轉投資事業 之減資證明文件之構成要件，應於立法時明文規定或提案 修法，或由稅務主管機關提案修正查核準則以為納稅義務 人明確遵循，始符租稅法律原則之意旨，殆無任令行政機 關自為法律明文外之揣測解釋，藉以任意擴大稅基，增加 法律所無之限制及納稅義務人之負擔。 ⒌徵諸最高行政法院102年度判字第392號判決對相類似案件 的見解：「……上訴人與其百分之一百直接投資控制的世 華北美洲公司（註：即個案上訴人100 ％持股之被投資公 司）相互間對於系爭減資彌補虧損所形成上訴人的投資損 失（即有關損益之攤計），有不合營業常規之安排，以規 避或減少納稅義務的情形，被上訴人為正確計算上訴人之 所得額，始得依實質課稅原則，報經財政部核准按營業常 規予以調整。」即明斯旨，故知被告並無任意推測被投資 公司之獨立法人格為「紙上公司」，而認定被投資公司不 符合查核準則第99條規定所定要件之權；是以被告必須報 經財政部核准，以不合營業常規之租稅規避方式處理，始 得否准投資損失之認列。被告答辯誤解最高行政法院上開 判決理由： ⑴被告辯稱TP公司實質上自始並無營運，與該案子公司自 始即有營運不同云云，不啻規避對原告有利之法院見解 。法院案件本係基於個別發生之案情而予以審查，當事 人不同時，自不可能有個案案情完全一致之情形。倘任 令被告以個案案情稍有不同即否准原告援引有利見解， 不啻承認審判中不得援引任何個案法律見解，蓋事實上 不可能存在當事人不同而案情完全一致之個案。 ⑵最高行政法院102年度判字第392號案件中，該案原告所 投資設立者為「投資控股公司」，亦為該案原告100％ 持有，其人事費用雖為0 元，惟確實有人員在營運，並 有相關董事會議紀錄可稽，與本件案情相同。依該判決 意旨，可知被告並無任意推測具獨立法人格之被投資公 司為紙上公司，而認定被投資公司不符查核準則第99條 規定要件之權限；是以，被告須報經財政部核准，以不 合營業常規之租稅規避方式處理，始得否准投資損失之 認列。 ⑶至被告辯稱本件僅為投資損是應否認列之問題，非屬交 易性質，與損益攤計無涉，而與「不合營業常規」態樣 有別云云。惟依據最高行政法院102年度判字第392號判 決意旨可知，被告如欲以實質課稅原則，依據孫公司是 否發生減資或清算，作為認定投資損失是否實現之依據 ，應先報經財政部核准按營業常規始得調整，此於所得 稅法第66條之8 對投資架構之課稅原則更有明確規定： 「個人或營利事業與國內外其他個人或營利事業、教育 、文化、公益、慈善機關或團體相互間，如有藉股權之 移轉或其他虛偽之安排，不當為他人或自己規避或減少 納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關納稅義務人之應 納稅額，得報經財政部核准，依查得資料，按實際應分 配或應獲配之股利、盈餘或可扣抵稅額予以調整。」其 理甚明。 ⒍原告於本件所認列之投資損失，係其100 ％持股之TP公司 ，而TP公司於系爭年度辦理減資以彌補其歷年來營運之累 積虧損所產生；詎料，被告援引實質課稅原則，認為有關 投資損失之認定，應視原告實際投資之孫公司（即TP公司 之轉投資事業，香港兩儀公司）之投資額有無實際發生減 損而認定，參諸前開說明，此種解釋實係增加查核準則第 99條規定所無之限制。再者，被告未取得財政部按營業常 規予以調整之核准，自不得增加查核準則第99條規定所無 之要件，率斷本件應針對原告之孫公司須出資折減為認定 ，甚且責令原告應提出香港兩儀公司辦理虧損減資之憑證 。 ⒎被告辯稱原告設立TP公司係礙於法令規定，並非為永續經 營之目的而投資云云，並非屬實。原告為永續經營香港兩 儀公司所屬深圳及寧波辦事處，而依經濟部87年6 月24日 發布之「在大陸地區設立辦事處從事商業行為審查原則」 第3 條「臺灣地區法人……在大陸地區設立辦事處，應經 第三地為之。」之規定，並為提高大陸政府核准可能性， 而由TP公司投資香港兩儀公司以實質掌握大陸深圳及寧波 辦事處之營業，是以，TP公司係原告為永續經營之目的而 設立之投資公司，亦為我國法人至大陸設立辦事處所必要 者，被告顯有誤解。 ⒏綜上，原告既已按查核準則之規定，就被投資事業TP公司 減資彌補虧損之證明文件提示予被告供核，原告應得以認 列是項投資損失，被告逕自解讀法令並辯稱其有職權認定 有無符合投資損失之要件與事實，實已逾越法令之規範。 ㈡實質課稅原則仍須嚴守租稅法律主義，且稅務機關應負擔舉 證責任，若被告認原告有任何虛假安排，應予以調查並舉證 ，否則被告僅以TP公司未取具所轉投資事業減資相關證明文 件之形式外觀即否准認定原告之投資損失，顯違實質課稅原 則： ⒈按稅捐稽徵法第12條之1 明定：「涉及租稅事項之法律， 其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立法目 的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。稅捐 稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以實質經濟 事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依據。前 項課徵租稅構成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實 有舉證之責任。」司法院釋字第420 號解釋同此意旨。準 此，實質課稅原則之適用仍必須嚴守租稅法律主義，而在 納稅義務人有濫用法律形式、藉著與經濟實質不同之法律 形式刻意規避稅負時始有適用，且稅務機關對此負有舉證 責任。 ⒉原告之轉投資子公司TP公司係實際從事投資業務，其財務 會計上虧損源自於轉投資公司（香港兩儀公司）按權益法 認列之投資損失，對原告而言，TP公司係依當時之法令所 設立，且即使該TP公司之營運活動僅有轉投資事業，其仍 為一獨立法人個體並為從事投資事業管理之合法成立公司 。而被告僅單純以「形式外觀」就TP公司99年度資產負債 表除銀行存款外，僅有對香港兩儀公司長期投資乙項，另 同年度之損益表之成本費用亦僅列營業外支出之投資損失 ，自身並無實質營運所致之盈虧，是以認定應先審查香港 兩儀公司營運狀況，始足認定原告主張TP公司已發生投資 損失之真實，並未提出任何原告有濫用法律形式從事虛假 安排刻意列報投資損失以規避稅負證據之情況下，逕忽略 該TP公司投資多年所產生之虧損，且原告已提示TP公司減 資彌補虧損之文件證明確已造成原告出資額折減之事實， 而一味認定TP公司轉投資之香港兩儀公司應辦理減資彌補 虧損，作為得否由原告列報投資損失之依據，顯係將實質 課稅原則無限上綱，而違租稅法律主義及稅捐稽徵法第12 條之1 有關稅務機關應舉證後始得援引實質課稅原則之規 定，其違法至灼並顯侵害人民權益。 ⒊依查核準則第99條第1款及第2款之規定：「一、投資損失 應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資額 並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之 減資彌補虧損、合併、破產或清算證明文件。」被告認為 投資損失之認定，應視原告透過TP公司再轉投資之香港兩 儀公司，是否有辦理減資彌補虧損而定，然按前揭查核準 則第99條之文義，營利事業能否認列投資損失應係以該營 利事業之原始出資額是否折減而定（而非被投資公司之原 始出資額），亦即應以營利事業直接持有之被投資公司是 否有辦理減資彌補虧損而定，稅捐稽徵機關可覆核被投資 公司之子公司有無實際發生損失，但不可要求該被投資公 司之子公司應亦辦理減資，而被告認定營利事業間接持有 之被投資公司（即被投資事業之子公司）亦應辦理減資彌 補虧損或清算始能認列投資損失，增加法律或法規命令所 未規定之限制，顯係自行擴大對於法令之解讀，實已違反 租稅法律主義。 ⒋依財政部67年5月16日臺財稅第33189號函規定：「營利事 業長期投資握有附屬事業全部資本或過半數資本者，在長 期投資存續狀態中，附屬事業財產淨值之增減，對投資公 司言，其投資收益或損失尚未實現，不影響其當期所得之 核課，故營利事業投資於其他公司，倘被投資公司當年度 決定不分配盈餘時，依營利事業所得稅結算申報查核準則 第30條第1 款之規定，可免列投資收益，營利事業所投資 之事業發生虧損，原出資額並未折減者，根據同一原則， 同準則第99條第1 款已規定不予認列。」依據上述財政部 之函令可知，營利事業帳載之長期股權投資科目（就財務 會計處理而言，營利事業對於直接持有之被投資公司始能 認列長期股權投資科目）發生投資收益或損失時，就稅上 而言係屬未實現，因此稅務申報時均予以遞延而不影響其 當期所得，至該直接持有之被投資公司實際發放之股利或 辦理減資彌補虧損時始能認列投資收益或損失。然依被告 之論理，前揭財政部函令所稱之被投資公司並非僅限於營 利事業直接持有部分，而亦包括間接持有部分，亦即認定 被投資公司之子公司須辦理減資彌補虧損始能認列投資損 失；準此，當營利事業直接持有之被投資公司發放股利， 但該被投資公司之子公司並未發放股利時，則營利事業是 否應不予認列投資收益？惟被告卻又認定投資收益之認列 與投資損失之認列要件無涉，此對法令解釋方式顯有矛盾 且不一致，已嚴重影響納稅義務人之權益。 ⒌又被告援引財政部96年6月29日臺財稅第00000000000號函 規定，辯稱其有職權認定原告對於投資損失認列之要件， 然依該函令之意旨，被告仍應查明原告有無不當藉被投資 事業減資方式認列投資損失以規避或減少納稅義務，惟被 告並未提出原告有任何藉由不當之方式規避或減少納稅義 務證明，僅以TP公司為導管公司為由而認定難憑TP公司之 減資彌補虧損證明文件核認原告有投資損失，顯係未詳加 審酌且恣意援引法令而強對原告徵稅。再者，被告認為因 TP公司係登記註冊於英屬維京群島之免稅天堂公司，且其 營運活動為轉投資業，因而要求原告認列投資損失應以香 港兩儀公司是否辦理減資或清算為要件。以現行開曼群島 公司來台第一上市為例，因開曼群島公司亦屬免稅天堂， 依被告之論理，若國內法人股東投資持有該開曼群島公司 之股份，在該開曼群島減資彌補虧損後，國內法人股東仍 不得認列投資損失？而必須視該開曼群島公司之子公司是 否已辦理減資彌補虧損而定？被告之主張顯不可採。 ⒍綜上，被告未提出任何證據以證明原告有濫用法律形式從 事虛假安排刻意列報投資損失以規避稅負，即逕認香港兩 儀公司亦應辦理減資彌補虧損，作為原告列報投資損失之 依據，依前揭稅捐稽徵法第12條之1 及司法院釋字第420 號解釋意旨，被告顯係將實質課稅原則無線上綱，已然違 法侵害人民權益。 ㈢香港兩儀公司之營運狀況確實呈現虧損，而依香港法令規定 需有累積盈餘之情況下始能辦理減資，是以被告要求香港兩 儀公司須辦理減資彌補虧損顯罔顧該國法令，強將無可能達 成之任務作為原告列報投資損失之要件： ⒈原告為因應香港兩儀公司在深圳及寧波辦事處所需之營運 資金，透過增資TP公司，TP公司再以股東借款之方式將資 金投入香港兩儀公司，而深圳及寧波辦事處所發生之營業 費用則由香港兩儀公司直接認列，因而造成香港兩儀公司 之累積虧損；依會計師查核簽證之99年度財務報告第4 頁 資產負債表顯示，截至99年底之累積虧損「 Accumulated Losses」為港幣24,099,839元。訴願決定雖稱「相同事實 ，訴願人申報94至98年投資損失，惟依香港兩儀公司94及 95年度資產負債表所示，香港兩儀公司94及95年度尚有累 積盈餘，並無發生虧損情事，訴願人主張TP公司因香港兩 儀公司發生虧損而為減資，顯非真實」云云，惟TP公司係 以股東借款之方式將資金投入香港兩儀公司，依財務會計 處理之規定，TP公司將款項借予香港兩儀公司時，香港兩 儀公司帳列「應付股東款」科目，而香港兩儀公司於94及 95年度將「應付股東款」（Amount due to shareholders ）轉列其他收入，是以造成香港兩儀公司自93年底由累積 虧損轉為94年度及95年度之累積盈餘（參照會計師查核簽 證之94年度及95年度財務報告第3頁損益表與第4頁資產負 債表），由此可知，香港兩儀公司之營運狀況確實係屬虧 損，僅係因香港兩儀公司於94年度及95年度將「應付股東 款」（Amount due to shareholders）轉列其他收入，使 其產生累積盈餘，是以訴願決定認定香港兩儀公司尚有累 積盈餘，顯係誤解。此外，自96年度起，香港兩儀公司並 未將「應付股東款」（Amount due to shareholders）轉 列其他收入，且將96年度及97年度帳列之部分「應付股東 款」（Amount due to shareholders）金額轉增資入股本 ，係為更反映實質的營運狀況，並非原告會計帳務處理前 後反覆。 ⒉依香港洪思微會計師出具之意見書表示：「根據香港法令 規定，公司無法減少其資本除非尚有盈餘來滿足減資的目 的（香港公司條例第32章第49條I 及J 項規定）。」香港 政府所屬之律政司網站有關「第32章《公司條例》」第49 條之規定如下： ⑴第49條第A 項第⑴款第(a) 目：「redeemable shares may only be redeemed out of distributable pro- fits of the company or out of the proceeds of a fresh issue of shares made for the purposes of the redemption；……」明確指出香港公司可贖回公司 本身發行之股份僅得透過下列方式為之： ①由可供分配之盈餘贖回公司已發行之股份。 ②由發行新股所得之款項贖回公司已發行之股份。 ⑵第49條第I 項第⑴款：「……make a payment in res- pect of the redemption or purchase under section 49A or（as the case may be）section 49B, of its own shares otherwise than out of its distributa- ble profits or the proceeds of a fresh issue of shares. 」，係指香港公司得由可供分配之盈餘或發行 新股份所得之款項，贖回或購買第49條第A 項或第B 項 所述之股份。 ⑶由此可知，依香港所在地之法令，並無如同我國有減少 股本用以彌補虧損之法源依據，香港公司係有盈餘或有 發行新股取得款項之情況下始可辦理減資，是以，被告 於本案中要求香港兩儀公司亦必須辦理減資彌補虧損， 始得由原告列報投資損失，實不查香港法令並無累積虧 損與股本相抵之機制，強以我國公司法令要求香港公司 須配合辦理，等於以緣木求魚之方式自創一絕無可能達 成之要件（且係法無明文之要件），顯非具有正當性。 如強加予原告作為列報系爭投資損失之要件，等同認為 香港兩儀公司僅有辦理清算始具有損失之經濟實質，亦 與被告援引之實質課稅原則悖離，使得原告對於實際上 其出資額已折減之投資損失，卻永無列報之一日，被告 原處分違法至灼並嚴重侵害納稅義務人權益。 ㈣司法實務上，本院近期對被告否准納稅義務人認列投資損失 之類似案件業已做出對納稅義務人有利之100年度訴字第200 號判決，請就此判決意旨詳加審酌以舉重明輕之方式認定判 決本案： ⒈本院近期對被告否准納稅義務人認列投資損失之類似案件 業已做出對納稅義務人有利之100 年度訴字第200 號判決 ，且與原告之主張完全相符，謹將該案判決理由摘要如下 ： ⑴該案被告主張該案原告實際「不當藉被投資事業減資方 式認列投資損失」等之變態事實，自應負舉證責任、依 實質課稅原則主張「該案原告投資被投資公司之損失未 實現」等，亦應負舉證責任。 ⑵該案原告所投資之亞聚維京公司（按：為設立於免稅天 堂英屬維京群島之公司）其設立登記本即為「投資控股 」公司，即以投資控股為其業務，因此亞聚維京公司財 務報表上營業費用低乃屬當然，並不能因其為「投資控 股」公司，即率爾推論為所稱「紙上公司」，進而再論 斷為非實質營運公司。 ⑶被告基於稅務公平，則應在相關稅法上明文特別規定其 法律效果，或明文規定屬規避稅負之脫法行為，方為正 辦。 ⑷查核準則第99條第1 款、第2 款本即為防杜「有藉不當 被投資事業減資或清算方式，以規避或減少納稅義務之 情形」所為限制。 ⒉前述第⑴點之判決理由，即呼應原告所主張，其轉投資之 TP公司係一獨立法人，而並非被告所恣意指摘該轉投資公 司僅居間扮演導管體作用。因此，被告若認為原告有濫用 法律形式從事虛假安排刻意列報投資損失以規避稅負之情 事，並以實質課稅原則主張原告之投資損失未實現，應依 職權調查，並應負擔舉證責任自明。再者，由前揭第⑵點 及第⑶點之判決理由亦呼應前述理由所述TP公司係屬投資 控股公司，該案判決中，該案原告所投資者係設立於免稅 天堂英屬維京群島之「投資控股」公司，誠如判決理由所 言被告並不能因其為「投資控股」公司，即率爾推論為「 非實質營運公司」，舉重以明輕，本件被告之認定顯有違 誤。另，前揭判決理由第⑷點中亦敘明，基於租稅法律主 義之意旨，查核準則第99條第1 款、第2 款本即解釋行為 時所得稅法第24條第1 項規定之「損失」，且已有防杜納 稅義務人藉不當被投資事業減資或清算方式，以規避或減 少納稅義務情形之機制，被告不應逾越查核準則之規範， 恣意認定該條規定所謂之「投資損失已實現」，可擴及被 投資公司所持股之轉投資事業亦須辦理減資彌補虧損始得 認列，是以，被告要求香港兩儀公司亦必須辦理減資彌補 虧損，始得由原告列報投資損失，依前揭之判決意旨本件 被告之要求顯非適法，此亦與原告所主張者相同，故被告 自加之限制係非屬目前法制下之規定，自不可採。再者， 被告並未對前揭判決提起上訴程序，顯見被告亦認同該案 之判決理由，而本案與該案被告及爭點均相同，亦即對於 原告投資損失之認定，究竟是否應視BVI 公司轉投資之孫 公司有無辦理減資彌補虧損而定，是以，被告既對上述法 院判決無異議，同一處分機關對於相同之爭點應為相同之 處分，準此，原告既已按查核準則之規定，就其被投資事 業TP公司減資彌補虧損之證明文件提供予被告供核，原告 應得以認列是項投資損失。 ⒊被告辯稱本件與本院100 年度訴字第200 號之情形不同， 該件僅有個案拘束力，本件無從比附援引云云；惟該判決 意旨：被告若認定原告有「不當藉被投資事業減資方式認 列投資損失」等之事實，被告應就該事實負舉證責任，不 可因原告之被投資公司設立於免稅天堂英屬維京群島，且 以投資控股為其業務，即恣意指摘該被投資公司僅居間扮 演導管體作用，並在法無明文規定下，任意要求被投資公 司之子公司亦必須辦理減資彌補虧損，始得由原告列報投 資損失。準此，被告認定本件原告之被投資公司僅有再轉 投資一家香港兩儀公司，與上述判決之被投資公司間接轉 投資11家公司之形式並不相同，即忽略該判決之意旨，顯 非可採。 ㈤按租稅公平原則之意旨，被告對投資損失之認列於解釋法令 之方式及行政行為顯有矛盾且不一致情形，亦有違反論理及 經驗原則： ⒈依「行政行為，非有正當理由，不得為差別待遇。」為行 政程序法第6 條所明定行政處分之平等原則。次依「一、 營利事業投資於其他公司，倘被投資公司當年度經股東同 意或股東會決議不分配盈餘時，得免列投資收益。二、營 利事業投資於其他公司，其投資收益，應以經被投資公司 股東同意或股東會決議之分配數為準，並以被投資公司所 訂分派股息及紅利基準日之年度，為權責發生年度；其未 訂分派股息及紅利基準日或其所訂分派股息及紅利基準日 不明確者，以同意分配股息紅利之被投資公司股東同意日 或股東會決議日之年度，為權責發生年度……。」為查核 準則第30條有關投資收益之規定。 ⒉被告以未形諸法令規定，將查核準則第99條有關投資損失 之規定自行加諸納稅義務人須提示子公司轉投資之原出資 額已折減證明文件，方可認列該投資損失，除顯已違反租 稅法律主義之外，自反面觀之，若TP公司於未來年度其財 務會計上認列「投資利益」時而逕為盈餘分配，原告本於 查核準則第30條等相關法令之規定，應認列投資利益據以 申報繳納營利事業所得稅，不因TP公司之轉投資事業香港 兩儀公司尚未為盈餘分配，而主張免予認列投資利益；又 若原告於申報繳納營利事業所得稅是否亦可主張TP公司係 屬無實質營運公司，在其轉投資事業未為盈餘分配，而主 張免予認列投資利益？惟被告對此投資收益通常並不會要 求納稅義務人提供相關資料供核，方可認列據以申報。是 以，針對「投資利益」及「投資損失」之認列，被告之解 釋法令之方式及行政行為顯有矛盾且不一致情形，嚴重違 反租稅衡平原則。 ⒊又原告之財務會計投資損失原已發生，經由TP公司依法減 資彌補虧損，使得原告投資損失於稅上業已實現，若依訴 願決定所述，由司法院釋字第420 號解釋實質課稅意旨， 被告認定應以TP公司轉投資之事業減資方可於稅上認列投 資損失，倘若當香港兩儀公司虧損業已為減資彌補全數虧 損或清算完結，而TP公司並未同步辦理減資，則被告是否 亦可本於實質課稅原則，於稅上主張認列相關投資損失？ 故原處分之見解實有顯違反論理及經驗原則。 ㈥TP公司因同意免除對應收香港兩儀公司之債權而認列之損失 ，加計按權益法認列對香港兩儀公司投資損益後之金額，對 TP公司損益表之淨結果影響仍為損失，是以即便香港兩儀公 司尚有累積盈餘，對TP公司而言仍為虧損；又香港兩儀公司 於96年度及97年度將「應付股東款」金額轉增資入股本，係 為更反映實質的營運狀況，並非如被告所稱會計帳務處理前 後反覆，然被告卻指稱香港兩儀公司並無虧損，原告說明如 下： ⒈原告為因應香港兩儀公司在深圳及寧波兩地之辦事處所需 之營運資金，原告透過增資TP公司，TP公司再以股東借款 之方式將資金投入香港兩儀公司，依財務會計處理之規定 ，TP公司將款項借予香港兩儀公司時，香港兩儀公司帳列 「應付股東款」科目，而深圳及寧波辦事處所發生之營業 費用則由香港兩儀公司直接認列，因而造成香港兩儀公司 之累積虧損。惟香港兩儀公司於94年度及95年度將「應付 股東款」轉列其他收入，是以造成香港兩儀公司自93年底 由累積虧損轉為94年度及95年度之累積盈餘；為如實反應 實質營運狀況，香港兩儀公司自96年度起即將「應付股東 款」轉增資入股本，被告卻將會計帳目更正視為會計帳務 前後反覆，認事用法顯有違誤。而對TP公司而言，於94年 度及95年度因同意免除對香港兩儀公司之債權而認列之損 失，加計按權益法認列對香港兩儀公司投資損益後之合計 數，TP公司94年度及95年度損益表之淨結果影響仍為損失 ，是以即便香港兩儀公司尚有累積盈餘，TP公司仍為虧損 ，更何況香港兩儀公司94年度及95年度之累積盈餘係因「 應付股東款」轉列其他收入，而非營運有實際獲利所致。 ⒉以香港兩儀公司95年度為例，95年度稅後淨損為港幣233, 913 元（美金約29,284元），包括「應付股東款」轉列之 其他收入港幣4,747,219元（美金約594,317元）、香港兩 儀公司營業損失港幣4,896,059元以及所得稅費用港幣85, 073元（合計美金約623,601元），有經會計師查核簽證之 香港兩儀公司94年度及95年度財務報告第3頁損益表與第4 頁資產負債表可參，就TP公司而言，其因同意免除對香港 兩儀公司之債權而認列損失，加計按權益法認列對香港兩 儀公司投資損益後之金額為損失美金約623,601 元，此可 由TP公司95年度損益表中「其他損失」美金623,601.35元 證之。準此，TP公司認列損失並不受香港兩儀公司將「應 付股東款」轉列其他收入之影響，即便香港兩儀公司尚有 累積盈餘，對TP公司而言仍為虧損，是以被告認定香港兩 儀公司尚有累積盈餘，而推斷TP公司沒有投資損失，顯係 被告之誤解。 ⒊承上，香港兩儀公司確實係營運虧損，然被告卻因香港兩 儀公司將「應付股東款」轉列其他收入而誤認其有累積盈 餘，香港兩儀公司為更反映實質營運狀況，於96年度及97 年度未將「應付股東款」轉列其他收入，而將帳列之部分 「應付股東款」金額轉增資入股本，說明如下： ⑴96年度TP公司借款美金600,000 元予香港兩儀公司，依 財務會計處理之規定，香港兩儀公司帳列「應付股東款 」港幣4,650,000元（美金約600,000元）。香港兩儀公 司嗣後辦理增資並將帳列之部分「應付股東款」港幣4, 352,977元（美金約561,675元）轉入股本，故增資後之 股本由港幣100,000元增至港幣4,452,977元，有經會計 師查核簽證之香港兩儀公司96年度財務報告第5 頁資產 負債表可參。 ⑵97年度TP公司借款美金800,000 元予香港兩儀公司，香 港兩儀公司帳列「應付股東款」港幣6,160,000 元（美 金約800,000 元）。香港兩儀公司嗣後辦理增資並將帳 列「應付股東款」港幣6,160,000元（美金約800,000元 ）轉入股本，故增資後之股本由港幣4,452,977 元增至 港幣10,612,977元，此有經會計師查核簽證之香港兩儀 公司97年度財務報告第4 頁資產負債表可資參照。 ⒋綜上，TP公司於94年度及95年度因同意免除對香港兩儀公 司之應收債權而認列損失，加計按權益法認列對香港兩儀 公司投資損益後之金額，對TP公司損益表之淨結果影響仍 為損失，是以即便香港兩儀公司尚有累積盈餘，對TP公司 而言仍為虧損；又香港兩儀公司自96年度及97年度將「應 付股東款」金額轉增資入股本，係為更反映實質營運狀況 ，並非如被告所稱會計帳務處理前後反覆。準此，原告既 已按查核準則之規定，提供TP公司減資彌補虧損之證明文 件予被告，原告自得以認列是項投資損失等語。並求為撤 銷原處分及訴願決定。 三、被告答辯略以： ㈠按「營利事業所得之計算，以其本年度收入總額減除各項成 本費用、損失及稅捐後之純益額為所得額。……」為行為時 所得稅法第24條第1 項所明定。次按「投資損失：一、投資 損失應以實現者為限；其被投資之事業發生虧損，而原出資 額並未折減者，不予認定。二、投資損失應有被投資事業之 減資或清算證明文件。」為行為時查核準則第99條第1 款及 第2 款所規定。又「涉及租稅事項之法律，其解釋應本於租 稅法律主義之精神，依各該法律之立法目的，衡酌經濟上意 義及實質課稅之公平原則為之。」為司法院釋字第420 號解 釋在案。再按「有關課徵租稅構成要件事實之判斷及認定， 應以其實質上經濟事實關係及所產生之實質經濟利益為準， 而非以形式外觀為準，否則勢將造成鼓勵投機或規避稅法之 適用，無以實現租稅公平之基本理念及要求。」為最高行政 法院82年度判字第2410號判決可資參考。98年5 月13日將司 法院釋字第420 號解釋意旨增定為稅捐稽徵法第12條之1 第 1 項規定。其立法意旨為：租稅法所重視者，係應為足以表 徵納稅能力之經濟事實，非僅以形式外觀之法律行為或關係 為依據。故在解釋適用稅法時，所應根據者為經濟事實，不 僅止於形式上之公平，應就實質經濟利益之享受者予以課稅 ，始符實質課稅及公平課稅之原則。從而有關課徵租稅構成 要件事實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產 生實質經濟利益為準，而非以形式外觀為準，否則勢將造成 鼓勵投機或規避稅法之適用，無以實現租稅公平之基本理念 及要求。 ㈡次按查核準則第99條第1 款規定，投資損失應以實現者為限 ，其被投資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予 認定。換言之，被投資公司去年虧損，今年賺錢，但明年又 虧損，在公司連續營運狀態下，原投資公司之投資額並無變 動。在稅法上認為出資額要折減，必須被投資公司確實拿投 資款去彌補虧損，造成投資款減少，原投資公司之投資損失 才算真正實現；也就是在公司辦理減資彌補虧損時，損失才 算實現。財政部另於67年5 月16日以臺財稅第33189 號函解 釋，營利事業長期投資握有附屬事業全部資本或過半數資本 者，在長期投資存續狀態中，附屬事業財產淨值之增減，對 投資公司言，其投資收益或損失尚未實現，不影響其當期所 得之核課，故營利事業投資於其他公司，倘營利事業所投資 之事業發生虧損，原出資額並未折減者，首揭查核準則第99 條第1 款已規定不予認列，並於71年2 月8 日正式修正增訂 第99條第2 款為投資損失應有被投資事業之減資或清算證明 文件。其基本立意為被投資公司實際發生營運虧損並以減資 彌補或清算方式實現者，致投資公司之原始出資額折減時， 始有列報投資損失之適用，惟隨著時代進步，企業投資模式 益行多樣，財政部復於96年6 月29日以臺財稅字第09604531 560 號函釋規定，稽徵機關應究明營利事業有無不當藉被投 資事業減資或清算等方式，規避或減少納稅義務，而非取得 形式要件之減資或清算證明文件，即應認列投資損失。 ㈢TP公司僅為原告為於大陸設置辦事處所設立之導管公司： ⒈本件TP公司為原告100 ％持股之子公司，香港兩儀公司則 為原告100 ％持股之孫公司，原告經TP公司再轉投資香港 兩儀公司，並由香港兩儀公司至中國大陸深圳、寧波設立 辦事處。 ⒉原告雖取具TP公司減資證明文件，主張已符合查核準則第 99條投資損失認列之規定，列報94年度投資損失，惟營利 事業申報投資損失，依首揭規定，除須提出被投資公司之 減資或清算文件以為證明外，仍應以該投資損失業已實現 ，致其原始出資額受有折減為準，始符實質課稅及公平課 稅之原則。原告提示TP公司減資證明文件僅係英屬維京群 島開立證明當日TP公司登記資料現況之記載，且原告86年 設立TP公司目的，係為至中國大陸設立辦事處，因受限法 令規定所創設，TP公司係於英屬維京群島註冊登記之公司 ，該群島對於境外來源所得、資本利得、境外財產之繼承 、贈與或信託利得均全部免稅，即TP公司在英屬維京群島 境外之一切商業活動或交易投資，完全免稅，資金匯進匯 出亦不受管制，且不需辦理年度財務報表申報，也毋須會 計師簽證。 ⒊又依原告之長期投資關係圖，TP公司係從事經營海外控股 業務，其99年度資產負債表資產項目，除銀行存款外，僅 有對香港兩儀公司長期投資乙項，另TP公司損益表當年度 成本費用，亦僅列營業外支出之投資損失，原告並主張TP 公司帳載損失，係因認列香港兩儀公司損失而產生，顯見 TP公司99年度僅有之營運活動即為轉投資事業，且轉投資 對象即為唯一之香港兩儀公司，嗣按權益法認列香港兩儀 公司之營業虧損，自身並無實質營運所致之盈虧。 ⒋綜觀TP公司設立目的與經濟實質僅係居間扮演導管體作用 ，此亦為原告於復查及訴願階段不爭，有原告之復查申請 書及訴願書可稽，顯見實質運用原告投資款產生營運盈虧 之公司並非TP公司而係香港兩儀公司，則該扮演導管體作 用之TP公司，即使減資彌補虧損，於形式上折減原告的資 本額，但對原告而言，實質投資之資本額並未因此折減， 除非香港兩儀公司減資或清算，原告之資本額才算真正折 減，投資損失才真正實現。是原告之投資資本實質上係由 香港兩儀公司營運使用，香港兩儀公司未辦理減資或清算 前，難憑TP公司形式外觀之減資行為，即謂原告投資資本 已生折減或投資損失已實現，亦即，本件系爭投資損失關 於辦理減資或清算之證明文件，應由實質營運的香港兩儀 公司出具，才符合查核準則第99條規定之事實；如扮演導 管體之TP公司，減資彌補虧損之形式上減資得認列投資損 失，無異於鼓勵投資人藉由設立一個無實質營運又得100 ％完全控制公司，並透過該公司增減資來操控損失認列時 點。 ㈣縱使TP公司99年度透過形式上減資彌補虧損，惟所彌補之虧 損並不真實，且其帳務處理有前後反覆不一致之情形： ⒈依照原告提出之會計處理資料，TP公司原係借款給香港兩 儀公司，而非經由投資行為去投資香港兩儀公司；在96年 之前香港兩儀公司並非以投資款入帳，而是以應付股東款 入帳。在96年度時，原告主動告知係當時是會計師入帳方 式錯誤，應以投資方式入帳，而非以借款方式入帳，故將 原告96年度以後帳務處理與96年度之前作比較，確有不同 。 ⒉香港兩儀公司94年度損益表、資產負債表等所載當期稅前 損益為營業淨利港幣5,724,539 元，稅後損益為營業淨利 港幣5,383,180元，其94年度並有累積盈餘港幣274,374元 ，均無發生虧損情事。惟TP公司94年度按權益法認列香港 兩儀公司當期損益為營業虧損並於損益表列報非營業支出 其他損失美金415,187.72元，其94年度資產負債表並產生 累積虧損。 ⒊香港兩儀公司95年度損益表、資產負債表等所載當期稅前 損益為營業虧損港幣148,840 元，稅後損益為營業虧損港 幣233,913 元，其95年度尚有累積盈餘港幣40,461元，並 無發生虧損情事。惟TP公司95年度按權益法認列香港兩儀 公司當期損益列報非營業支出其他損失美金623,601.35元 ，其95年度資產負債表並產生累積虧損。 ⒋香港兩儀公司96年度更正前損益表、資產負債表等所載當 期稅前損益為營業淨利港幣18,960元，稅後損益為營業虧 損港幣74,392元，其96年度並有累積虧損港幣33,931元， 嗣98年11月25日更正後損益表、資產負債表等所載當期稅 前損益變更為營業虧損港幣4,334,017 元，稅後損益變更 為營業虧損港幣4,427,369 元，其96年度累積虧損變更為 港幣4,386,908 元。另TP公司96年度按權益法認列香港兩 儀公司當期損益列報非營業支出其他損失美金561,861.98 元，其96年度資產負債表並產生累積虧損。 ⒌又香港兩儀公司就TP公司之投資，94、95及96年度資產負 債表係以貸方「Amount due to shareholders」科目入帳 ，性質與「股東借款」相同，並非投資，原告自94年度起 歷次主張均係以香港法令對減資有相關限制規定，所以不 按「股本」入帳，且該款項實係做為大陸辦事處費用，無 法收回，故於年底以「債務免除」科目轉列損益表收入項 下，嗣香港兩儀公司雖自96年度起，改稱原「股東借款」 科目誤轉列收入，更正以債權轉股權方式，將該款項轉入 資本，不再當做股東借款，致其損益呈現虧損狀態，惟相 同事實之會計帳務處理前後反覆，原告指係為反映實質營 運狀況之主張顯不可採。 ⒍另原告雖以香港法令規定，於公司有盈餘之情形下始可辦 理減資，認被告要求香港兩儀公司須辦理減資彌補虧損顯 罔顧該國法令，惟香港兩儀公司既未能以減資彌補虧損又 未辦理清算，顯見原告資本額實際並未折減，其卻藉由得 完全控制之TP公司辦理減資而認列投資損失，自有不當藉 被投資事業減資或清算方式，以規避或減少納稅義務之情 形。本件原告未提示其再轉投資公司減資或清算等原出資 額已折減之證明文件供核，自難認系爭投資損失確已發生 ，被告否准認列系爭投資損失，即無不合。 ⒎原告以TP公司帳載損失，係按權益法認列香港兩儀公司損 失而產生，惟TP公司94、95及96年度列報非營業支出其他 損失金額與香港兩儀公司各年度當期損益金額顯有差異， 原告舉例主張香港兩儀公司95年度稅後淨損港幣233,913 元（約美金29,284元），包括「應付股東款」轉列其他收 入港幣4,747,219 元（約美金594,317 元），加計香港兩 儀公司營業損失港幣4,896,059 元及所得稅費用港幣85,0 73元，因香港兩儀公司將TP公司投入之資金以借款方式入 帳（會計科目為「應付股東款」），又該資金係用於支付 中國大陸深圳及寧波辦事處費用無法收回，即以債務免除 方式，由香港兩儀公司將應付TP公司之債務轉列收入，於 香港兩儀公司損益表列報收入港幣4,747,219 元，同時TP 公司將香港兩儀公司之債權轉列損失。依原告之主張，TP 公司95年度損益表之帳載損失，除認列香港兩儀公司損益 外，尚包含免除香港兩儀公司債權之損失，惟TP公司95年 度資產負債表資產項下，除銀行存款外，僅有長期投資乙 項，未見應收款科目，原告所指TP公司將香港兩儀公司之 債權轉列損失乙節，顯不可採。嗣香港兩儀公司雖自96年 度起，改稱原「股東借款」科目誤轉列收入，更正以債權 轉股權方式，將該款項轉入資本，不再當做股東借款，致 其損益呈現虧損狀態，惟相同事實之會計帳務處理前後反 覆，原告指係為反映實質營運狀況之主張亦顯不可採。 ㈤又原告縱以前述投資行為之實質，係為承擔大陸辦事處費用 ，惟按所得稅法第38條及查核準則第62條、第67條規定，營 利事業在稅法上欲認列費用支出，須取具合法憑證並考量其 支出是否係經營本業或附屬業務所發生，而各項成本、費用 或損失，應按其性質個別歸屬認列。TP公司與香港兩儀公司 雖為原告100 ％持股之子、孫公司，惟皆具獨立之法人人格 ，與原告之營運、財務、會計事項均應各自獨立，不可相混 ，該中國大陸深圳、寧波辦事處既經由香港兩儀公司設立， 自屬香港兩儀公司所有，其費用應於香港兩儀公司認列，原 告並無代其支應費用之義務，至該中國大陸深圳、寧波辦事 處費用所相對應之營業收入亦應認列於香港兩儀公司，該兩 地辦事處費用自非原告所能認列。本件原告藉由投資款減資 名義，實質認列大陸發生費用，亦顯有不當藉被投資事業減 資或清算方式，以規避或減少納稅義務之情形。 ㈥準此，原告究有無投資損失，依首揭司法院釋字420 號經濟 實質及財政部96年函釋精神，仍應視原告實際投資香港兩儀 公司之投資額有無發生折減而定。若原告間接投資之香港兩 儀公司未辦理減資彌補虧損或清算，則原告原出資額即未發 生折減，自難認系爭投資損失確已發生，被告原核定否准認 列系爭投資損失，自無不合，此有本院100 年度訴字第2014 號判決可資參照。 ㈦至原告主張原處分及原核定顯違反憲法第19條租稅法律主義 ，且推論本件投資損失如符合實質課稅原則即可免除TP公司 履行形式要件，並以此反觀投資利益認列方式矛盾乙節，按 「憲法第19條規定人民有依法律納稅之義務，係指人民僅依 法律所定之納稅主體、稅目、稅率、納稅方法及納稅期間等 項而負納稅之義務。至於課稅原因事實之有無及有關證據之 證明力如何，乃屬事實認定問題，不屬於租稅法律主義之範 圍。」業經司法院釋字第217 號解釋闡明有案，被告依職權 認定有無符合投資損失之要件與事實，核非屬租稅法律主義 範疇。又本件原告得認列投資損失之時點，雖應以原告唯一 之間接轉投資公司即香港兩儀公司減資或清算完結為準，惟 依首揭查核準則第99條規定，亦非認原告所直接投資第三地 公司可排除形式要件之履行。至投資收益之認列，應視其是 否符合查核準則第30條之規定，此與投資損失認列要件無涉 ，原告所訴容有誤解。 ㈧有關原告所提本院100 年度訴字第200 號判決，案關亞洲聚 合股份有限公司（下稱亞洲聚合）投資設立之子公司（即亞 聚維京公司），其營運性質為統籌海外投資及管理轉投資事 業，系爭年度亞洲聚合透過該子公司間接轉投資11家公司， 不僅只投資大陸地區，尚有投資於其他國家，例如：美國、 英屬蓋曼群島等之跨國性投資，故亞洲聚合認列之投資損失 ，並非僅來自於單一地區之孫公司。本件TP公司為原告100 ％持股之子公司，並為原告得完全控制，其再轉投資唯一被 投資事業香港兩儀公司，與本院100 年度訴字第200 號判決 內，子公司再轉投資11家公司之情形（轉投資金額並非百分 之百，故形式上並非投資公司或子公司得完全控制）並不相 同。按本院96年度訴字第1862號判決之基本事實，該案原告 轉投資公司唯一之被投資事業為間接投資孫公司，該案原告 公司得認列投資損失之時間，自應以孫公司清算完結年度為 準，是本件原告究有無投資損失，應視原告實際投資香港兩 儀公司之投資額有無實際發生減損而定。原告雖主張實質上 香港兩儀公司之虧損確屬存在，惟在長期投資存續狀態中， 附屬事業財產淨值之增減，對投資公司而言，其投資收益或 損失尚未實現（正如購買股票而持有該股票期間，該股票價 格雖有漲跌，但股票尚未出售，損益尚未實現），稅務上並 不影響當期損益之核課，本件原告並未提示香港兩儀公司之 減資或清算文件以證明原始出資額已生折減，自難認系爭投 資損失確已發生，況該投資款實質並非為TP公司及香港兩儀 公司永續經營目的而投資，依實質課稅原則，被告予以否准 並無不合。原告主張本院100 年訴字第200 號判決乙節，僅 有個案拘束力，且與本件案情不同，尚不得比附援引。綜上 ，本件原告所訴各節，洵無足採。被告以原告未提示其再轉 投資公司減資或清算等原出資額已折減之證明文件供核，否 准認列系爭投資損失，揆諸首揭規定，尚無不合。 ㈨至本件投資損失有無最高行政法院102年度判字第392號判決 內所認應報經財政部核准按營業常規調整之情形乙節： ⒈按「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直 接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本 、費用或損益攤計之交易，應符合營業常規，以正確計算 相關營利事業在中華民國境內之納稅義務。前項營利事業 從事交易時，有以不合營業常規之安排，規避或減少其在 中華民國境內之納稅義務者，稽徵機關為正確計算相關營 利事業之所得額及應納稅額，得依法進行調查，並依本法 第43條之1 規定，報經財政部核准按營業常規予以調整。 」「本準則用詞定義如下：……七、不合營業常規或不合 交易常規：指交易人相互間，於其商業或財務上所訂定之 條件，異於雙方為非關係人所為，致原應歸屬於其一交易 人之所得，因該等條件而未歸屬於該交易人者。」「適用 本準則之交易類型如下：一、有形資產之移轉，包括買賣 、交換、贈與或其他安排。二、有形資產之使用，包括租 賃、設定權利、提供他人持有、使用或占有，或其他安排 。三、無形資產之移轉，包括買賣、交換、贈與或其他安 排。四、無形資產之使用，包括授權、再授權、提供他人 使用或其他安排。五、服務之提供，包括行銷、管理、行 政、技術、人事、研究與發展、資訊處理、法律、會計或 其他服務。六、資金之使用，包括資金借貸、預付款、暫 付款、擔保、延期收款或其他安排。七、其他經財政部核 定之交易類型。」為營利事業所得稅不合常規移轉訂價查 核準則第2 條第1 、2 項及第4 條第1 項第7 款暨第5 條 所規定。據此，不合營業常規審核之範圍係為關係人相互 間之交易情形，亦即所得稅法第43條之1 係在規定營利事 業與國內外具有從屬關係之營利事業相互間有關收益、成 本、費用與損失之攤計，有以不合營業常規之安排，始有 其適用，而本件非屬交易性質，與損益之攤計無涉，而係 個案列報投資損失應否准許之問題，與前開「不合營業常 規」樣態有別，且所得稅法第43條之1 並非強制規定，被 告仍有裁量是否報財政部核准之餘地，此有最高行政法院 100 年度判字1725號判決可資參照。況本件係依實質課稅 之公平原則調整，尚無須報經財政部核准。 ⒉所得稅法第43條之1 係在規範國內外具有從屬關係之營利 企業間，有關收益成本費用損失攤計，與本件投資損失及 母子公司間費用攤計不同，本件並無攤計問題。而最高行 政法院102 年度判字第392 號判決並未明確認定該案設立 於臺灣之子公司是否屬於紙上公司，因此才會在判決中交 代，若子公司為實質營運公司，被告始有就是否涉及營業 常規進行調整之問題。本件被告已認定TP公司為非實質營 運之紙上公司，故依實質課稅原則，討論孫公司有無辦理 減資或清算，造成原告投資額折減。本件討論內容並未涉 及是否符合營業常規，最高行政法院102年度判字第392號 判決，該案子公司是否為紙上公司尚未明確，與本案子公 司是紙上公司係屬明確，兩案迥然不同等語。並求為駁回 原告之訴。 四、本件兩造主要爭點厥為：被告審認原告投資額並未實際發生 折減，而核定原告99年度其他損失231,484 元，「第58欄」 0 元，應補稅額897,264 元，認事用法有無違誤？ 五、本院判斷如下： ㈠按所得稅法第24條第1 項前段規定：「營利事業所得之計算 ，以其本年度收入總額減除各項成本費用、損失及稅捐後之 純益額為所得額。」次按行為時查核準則第99條第1款、第2 款規定：「投資損失：投資損失應以實現者為限；其被投 資之事業發生虧損，而原出資額並未折減者，不予認定。 投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產或清 算證明文件。被投資事業在國外者，應有我國駐外使領館、 商務代表或外貿機關之證明；在大陸地區者，應有行政院大 陸委員會委託處理臺灣地區與大陸地區人民往來有關事務之 機構或團體之證明。……」又按稅捐稽徵法第12條之1第1項 、第2項、第4項及第5項規定：「（第1項）涉及租稅事項之 法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立 法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。」 「（第2 項）稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時 ，應以實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享 有為依據。」「（第4項）前項租稅規避及第2項課徵租稅構 成要件事實之認定，稅捐稽徵機關就其事實有舉證之責任。 」「（第5 項）納稅義務人依本法及稅法規定所負之協力義 務，不因前項規定而免除。」據上，可知稅法不因納稅義務 人濫用法律上形式之選擇可能性，而得以規避稅法之適用； 當有濫用之情事時，應依據與經濟事實相當之法律形式，成 立租稅債務，以符合租稅公平原則與實質課稅原則；亦即納 稅義務人為規避租稅，濫用法律上形式之選擇可能性，選擇 通常所不使用之迂迴或多階段或其他異常法律形式，以規避 稅捐者，當轉換為與其經濟事實相當之法律形式，而後適用 納稅義務人所意圖規避之稅法規定（最高行政法院95年度判 字第1437號判決意旨參照）。 ㈡次按「……查核準則第99條……第1 款採用『成本實現制』 ，要求認列營利事業轉投資之損失時，不能僅以轉投資之事 業發生虧損為已足，尚須原來所投入之成本因此被註銷，使 母企業不能再向轉投資之企業行使投資收益權為必要，乃係 考量營利事業長期投資握有附屬事業全部資本或過半數資本 者，在長期投資存續狀態中，附屬事業財產淨值之增減，對 投資公司言，其投資收益或損失尚未實現，不影響其當期所 得之核課，故營利事業投資於其他公司，倘被投資公司當年 度決定不分配盈餘時，依營利事業所得稅結算申報查核準則 第30條第1項第1款之規定，係免列投資收益，則據同一原則 ，營利事業所投資之事業發生虧損，原出資額並未折減者亦 不予認列，合乎所得稅法立法意旨，且未逾越母法之限度， 本院自得予以適用。故稅法上得認列之投資損失，乃以實現 者為限。……」（最高行政法院100 年度判字第1866號判決 意旨參照）。 ㈢查本件TP公司為原告100 ％持股之子公司，香港兩儀公司則 為原告100 ％持股之孫公司，原告經TP公司再轉投資香港兩 儀公司，並由香港兩儀公司至中國大陸深圳、寧波設立辦事 處，乃原告所不爭之事實。而原告辦理99年度營利事業所得 稅結算申報時，將100 ％投資TP公司部分為減資，以彌補香 港兩儀公司虧損之損失，但因無法提出香港兩儀公司減資彌 補虧損之證明文件，遭被告予以否准認列。原告主張因香港 法律規定無法提出減資文件，惟實際上TP公司投資香港兩儀 公司已實際上發生虧損，原處分之認定有違誤，應予撤銷等 語。惟查： ⒈而查，本件原告固取具TP公司減資證明文件，主張已符合 查核準則第99條投資損失認列之規定，而列報99年度投資 損失。然按營利事業申報投資損失，依首揭查核準則第99 條第1款、第2款規定規定，除須提出被投資公司之減資或 清算文件以為證明外，仍應以該投資損失業已實現，致其 原始出資額受有折減者，始符規定；然查原告所提示TP公 司減資證明文件，實僅係英屬維京群島開立證明當日TP公 司登記資料（見原處分卷第257 頁、第258 頁）現況之記 載而已。又，審酌TP公司提示之財務報表，除無員工薪資 支出外，其設立於英屬維京群島目的僅在持有香港兩儀公 司股權，亦為原告所承認（見原處分卷第187 頁至第192 頁），是原告設立TP公司之目的與經濟實質，僅係居於扮 演「導管體」（duct）作用（即媒介工具而已），則更見 TP公司並非實質營運公司，原告藉此非實際營運之TP公司 轉投資香港兩儀公司，即有藉所謂紙上公司運作轉投資之 目的。次查，原告86年設立TP公司目的，係為至中國大陸 設立辦事處，又TP公司係從事經營海外控股業務，其99度 資產負債表資產項目，除銀行存款外，僅有對香港兩儀公 司長期投資乙項，另TP公司99年度一般損益表當年度成本 費用，亦僅於營業外支出項下列投資香港兩儀公司所生之 其他損失，分別有相關資料文件附原處分卷第257 頁、第 258 頁、第115 頁、第116 頁及第140 頁足佐；且原告亦 主張TP公司帳載損失，係因認列香港兩儀公司損失而產生 ，顯見TP公司99年度僅有之營運活動即為轉投資事業，且 該轉投資對象即為唯一之香港兩儀公司，而認列香港兩儀 公司之營業虧損，本身實際上並無自身營運所致之虧損， 亦明。 ⒉基上，足見實際上運用原告投資款產生營運盈虧之公司尚 非TP公司而係香港兩儀公司，則該扮演導管體作用之TP公 司，即使減資彌補虧損，形式上折減原告的資本額，但對 原告而言，實質投資之資本額並未因此折減，除非香港兩 儀公司減資、合併、破產或清算，原告之資本額才算真正 折減，投資損失才真正實現。是原告之投資資本實質上係 由香港兩儀公司營運使用，香港兩儀公司未辦理減資、合 併、破產或清算前，難憑TP公司形式外觀之減資行為，即 謂原告投資資本已生折減或投資損失已實現。 ⒊原告雖主張TP公司已形式上減資彌補虧損，其所彌補之虧 損係因對香港兩儀公司之投資無法收回云云。惟依原告所 提會計處理資料，香港兩儀公司就TP公司之資金，於94、 95年度之會計處理為先入負債科目「Amount due to shareholders」，即股東借款科目，期末再轉列「 Shareholder's waiver of amount due」，即股東借款免 除債務收入，且香港兩儀公司於96年更正前損益表及資產 負債表之會計處理方式亦為相同處理，此有原告所提香港 兩儀公司94、95年度損益表及資產負債表，以及更正前96 年度損益表及資產負債表附原處分卷第429 、428 、422 、421 、326 及324 頁可稽，足知於94、95年度及更正前 之96年度，原告就TP公司提供予香港兩儀公司之資金之會 計處理，尚非以股東借款轉資本（Share Capital ）之方 式入帳，而係以股東借款轉收入之方式入帳。原告雖以98 年12月10日函（見原處分卷第346 頁）告知被告，因香港 會計師帳務處理有誤，原股東借款誤轉列為收入，實為股 東要以債權轉股權之方式轉入資本，而更正香港兩儀公司 96年度之財務報表云云，惟其就相同之事項即TP公司提供 予香港兩儀公司之資金會計處理前後反覆，TP公司對香港 兩儀公司提供之資金是否確屬投資、香港兩儀公司是否有 以形式上更正之方式，由原債務轉收入變更為債務轉股權 ，使該公司呈現虧損狀態，以規避稅負，即值探究。 ⒋原告固稱香港兩儀公司依香港公司條例規定，可贖回公司 本身發行之股份，僅得以「可供分配之盈餘贖回」或「發 行新股所得之款項贖回」，並無虧損辦理減資或清算之規 定，被告要求香港兩儀公司辦理彌補虧損，始得認列投資 損失，罔顧香港法令等語。惟查，國家賦稅之核課本具境 域性，深受屬地主義境內特定國情之影響，原告為本國公 司，關於系爭年度投資損失之認列，除法另有明文外，自 應優先依我國相關稅務法令規定為列報，尚無因境外法令 之相關限制，即排除我國相關稅務法令之適用；亦即原告 於境外設置子公司或孫公司之當時，本應注意其必然涉及 關於渠等公司間盈虧，國內稅務事件如何申報問題，例如 營業稅、營利事業所得稅及股東個人相關綜合所得稅之年 度申報等事項，而應予以適當因應處理，遇有不明或疑義 時，非不得事先向稅務機關查詢，一探究竟，原告對此實 難諉為不知。 ⑴況，縱使原告主張香港公司條例並無虧損辦理減資或清 算之規定屬實，TP公司仍非不得俟香港兩儀公司辦理破 產或合併並提出相關證明文件後，方辦理減資，原告藉 由TP公司對香港兩儀公司之轉投資，亦須俟斯時始可謂 已確定、終局無法收回，而得認列投資損失；在此之前 ，如香港兩儀公司僅係一時虧損，該公司與其所屬深圳 、寧波辦事處仍基於永續經營之目的持續營運，則其往 後仍有獲利之可能，豈可謂香港兩儀公司將TP公司挹注 之資金用於寧波、深圳辦事處，該筆資金投入即屬無法 收回，從而原告藉由TP公司轉投資香港兩儀公司之資金 即屬確定、終局無法收回？此與會計基本之「永續經營 假設」不符，原告主張TP公司對香港兩儀公司之投資因 用於寧波、深圳辦事處，即屬無法收回，故TP公司需辦 理減資云云，即難謂可採。 ⑵又按法律內容本不能鉅細靡遺，一律加以規定，其屬細 節性、技術性之事項，法律自得授權主管機關以命令定 之，俾利法律之實施。而財政部訂定之查核準則，係規 定有關營利事業所得稅結算申報之調查、審核等事項， 究其性質核屬財政部為執行所得稅法及稅捐稽徵法等法 規，依所得稅法第80條第5 項規定授權發布之法規命令 ，而本件行為時查核準則第99條第1 款、第2 款明定投 資損失應以實現者為限，且其被投資之事業發生虧損， 而原出資額並未折減者，並不予認定。又為避免徵納雙 方對是否發生投資損失乙事產生疑義及爭執，乃再定明 投資損失應有被投資事業之減資彌補虧損、合併、破產 或清算證明文件，資以證明。核該等規定，係對投資損 失之要件等技術性、細節性事項加以規定，為簡化稽徵 作業、避免損費浮濫列報所必要，並未逾越所得稅法等 相關之規定，亦未加重人民稅賦，與憲法尚無牴觸，稅 捐稽徵機關於處理相關稽徵事務，自可適用；亦即，凡 涉及投資損失者，即有此規定之適用，不因被投資公司 再轉投資，或再轉投資公司再轉投資而生歧異結果，否 則無異將上開認列投資損失之規定要件，任由納稅義務 人操控其適用，當非前揭最高行政法院95年度判字第14 37號判決所揭示「實質課稅原則及租稅公平原則」之意 旨。原告主張被告依查核準則第99條規定，自行加諸納 稅義務人須提示子公司轉投資之原出資額已折減之證明 文件，方可認列該投資損失，已違反租稅法律主義、實 質課稅原則，增加法律所無之限制及納稅義務人之負擔 ，且原處分違反論理及經驗法則等云，容有誤解法令情 形，難謂可採。 ⑶原告雖復主張被告僅單純以TP公司99 年 度之財務報表 僅有銀行存款、長期投資及投資損失等項目，推斷TP公 司為非實質營運公司，並未提出原告有何濫用法律形式 從事虛偽安排列報投資損失規避稅負情形，有違實質課 稅原則等云，惟查，原告設立TP公司之目的與經濟實質 ，僅係居於扮演「導管體」（duct）作用，堪認TP公司 實非實質營運公司，有如上述，則原告藉此非實際營運 之TP公司轉投資香港兩儀公司，即有藉所謂紙上公司運 作轉投資之目的，以使公司損益呈現虧損狀態，以規避 稅賦，被告據依上揭實質課稅原則及租稅公平原則予以 調整，核屬有據，並無不合，自無違原告所稱違反實質 課稅原則情形。原告在此所述，難以憑採。 ㈣又本件原告所稱之投資損失，有無應報經財政部核准按營業 常規調整之情形： ⒈按「營利事業與國內外其他營利事業具有從屬關係，或直 接間接為另一事業所有或控制，其相互間有關收益、成本 、費用與損益之攤計，如有以不合營業常規之安排，規避 或減少納稅義務者，稽徵機關為正確計算該事業之所得額 ，得報經財政部核准按營業常規予以調整。」為所得稅法 第43條之1 所明定。可知，稅務稽徵機關對於營利事業與 國內外其他營利事業具有從屬關係，或直接間接為另一事 業所有或控制，其相互間有關收益、成本、費用與損益之 攤計，發生有不合營業常規之安排，且發現該營利事業有 規避或減少納稅義務者，為正確計算該事業之所得額者， 始生是否得報經財政部核准按營業常規予以調整情形。而 所謂不合營業常規（或不合常規交易），營利事業所得稅 不合常規移轉訂價查核準則第4 條第1 項第7 款規定：「 本準則用詞定義如下：……七、不合營業常規或不合交易 常規：指交易人相互間，於其商業或財務上所訂定之條件 ，異於雙方為非關係人所為，致原應歸屬於其一交易人之 所得，因該等條件而未歸屬於該交易人者。」第5 條規定 ：「適用本準則之交易類型如下：有形資產之移轉，包 括買賣、交換、贈與或其他安排。有形資產之使用，包 括租賃、設定權利、提供他人持有、使用或占有，或其他 安排。無形資產之移轉，包括買賣、交換、贈與或其他 安排。無形資產之使用，包括授權、再授權、提供他人 使用或其他安排。服務之提供，包括行銷、管理、行政 、技術、人事、研究與發展、資訊處理、法律、會計或其 他服務。資金之使用，包括資金借貸、預付款、暫付款 、擔保、延期收款或其他安排。其他經財政部核定之交 易類型。」基上，是知於茲所稱「營業常規」，應係指涉 及營利事業關係人間之經常性營運之經濟交易活動而言， 並不包括營利事業之長期投資在內。 ⒉換言之，所得稅法第43條之1 規定，係關於營利事業與國 內外具有從屬關係之營利事業相互間有關收益、成本、費 用與損失之攤計，而有以「不合營業常規」之安排者，始 有其適用。而本件既為長期投資損失之爭執，自非屬營利 事業經常性營運之經濟交易活動，核與損益之攤計無涉， 乃個案列報投資損失應否准許問題，與前開「不合營業常 規」樣態有別，未能相提並論；且所得稅法第43條之1 法 條文字已明定「稅稽徵機關為正確計算該事業之所得額， 『得』報經財政部核准按營業常規予以調整」，係賦予稅 稽徵機關裁量是否報財政部核准之權限（最高行政法院10 0 年度判字1725號判決意旨參照），可知關於營利事業與 國內外具有從屬關係之營利事業相互間，縱發生有關收益 、成本、費用與損失之攤計，而有以「不合營業常規」之 安排者，並非必然應報經財政部核准按營業常規予以調整 。 ⒊據上，本件被告係依實質課稅原則予以調整課稅，尚與「 不合營業常規」之樣態有別；況且，所得稅法第43條之1 係在規範國內外具有從屬關係之營利企業間，有關收益成 本費用損失攤計問題，與本件投資損失及母子公司間相關 費用之攤計有所不同，又本件TP公司並非實質營運之紙上 公司，有如上述，係本於實質課稅原則，探討孫公司有無 辦理減資或清算，有無造成原告投資額折減問題。又本件 與最高行政法院102年度判字第392號判決意旨有別，該判 決亦指出，若子公司為實質營運公司，被告始生是否涉及 營業常規進行調整之問題（見該判決理由欄㈢、㈣）。 是本件原告子公司（TP公司）為紙上公司係屬明確，且本 件並無營業收益成本費用損失之攤計問題，有如上述，本 件並無須報經財政部核准問題，附此敘明。 ㈤據上所述，TP公司與香港兩儀公司雖為原告100 ％持股之子 、孫公司，惟皆具獨立法人人格，與原告之營運、財務、會 計事項本均應各自獨立，未能相混，原告所稱中國大陸深圳 、寧波辦事處既經由香港兩儀公司設立，自屬香港兩儀公司 所有，其費用本應於香港兩儀公司認列，並無由原告代支應 費用之義務，至該中國大陸深圳、寧波辦事處費用所相對應 之營業收入亦應認列於香港兩儀公司，該兩地辦事處費用自 非原告所能認列。原告主張對TP公司而言，原本貸予香港兩 儀公司之款項轉為長期投資，此種使用債權轉增資，為我公 司法所許可等云，忽略本件實質投資折減之經濟事實應以香 港兩儀公司為斷，原告藉由非實質營運之TP公司辦理減資而 認列損失，以企減納稅義務情形，自非法之所許。至原告另 稱本院100年度訴字第200號判決已作出對納稅義務人有利之 判決等云，因該案判決核屬個案，案情與本件有別，自未能 逕以援引，且該判決亦非判例，自無拘束本件判決之效力， 並未能逕據為有利原告主張之認定，在此敘明。 六、從而，原告辦理99年度營利事業所得稅結算申報，原處分核 定原告99年度其他損失231,484元及「第58欄」0元，應補稅 額897,264 元，其認事用法並無違誤，訴願決定予以維持亦 無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又 本件事證已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結 果，爰毋庸一一論列，併此敘明。 據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　102　 年　 11 　 月　　14　　日 臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官　黃 秋 鴻 法 官　畢 乃 俊 法 官　陳 鴻 斌 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　102 　年　　11　　月　　15　　日 書記官 林　俞　文