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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度簡上字第18號 上　訴　人　博而美國際股份有限公司 代　表　人　鄧先毅（董事長） 被 上訴 人　行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院 代　表　人　林芳郁（院長） 上列當事人間政府採購法事件，上訴人對於中華民國102 年11月 29日臺灣士林地方法院102 年度簡字第34號行政訴訟判決，提起 上訴，本院判決如下： 主 文 上訴駁回。 上訴審訴訟費用由上訴人負擔。 理 由 一、緣上訴人參與被上訴人辦理民國91年5 月13日公開招標之「 多平面經食道心臟超音波壹台」採購案（下稱「系爭採購案 」），上訴人負責人鄧先毅、副總經理馬亞林為順利取得系 爭採購案，與佳怡企業有限公司（下稱「佳怡公司」）、茂 良醫療科技有限公司（下稱「茂良公司」）竟共同基於以詐 術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，先由訴外人黃文雄（ 佳怡公司之股東並實際負責公司業務之執行）、侯冠姣（茂 良公司之負責人），分別將佳怡公司、茂良公司之公司章、 代表人章、公司登記、營利事業證明等資格審查文件，交予 鄧先毅及馬亞林，復由馬亞林指示上訴人所屬員工製作相關 投標文件，並以佳怡公司、茂良公司名義配合上訴人參與系 爭採購案之投標，製造競爭之假象，使辦理系爭採購案之被 上訴人承辦人員陷於錯誤，誤以為系爭採購案係屬公平自由 之競爭而予以開標，致上訴人順利得標取得系爭採購案標案 ，造成系爭採購案發生不正確之結果。嗣上訴人及其負責人 鄧先毅、副總經理馬亞林、佳怡公司及其股東暨實際執行業 務負責人黃文雄、茂良公司及其負責人侯冠姣等人，均經臺 灣基隆地方法院檢察署（下稱「基隆地檢署」）檢察官以10 0 年度偵字第4187號、101 年度偵字第882 號緩起訴處分書 為緩起訴處分（下稱「系爭緩起訴處分」）確定。審計部乃 以101 年11月29日台審部五字第1010004732號函（下稱「10 1 年11月29日函」）檢附系爭緩起訴處分書通知被上訴人， 被上訴人遂據此認定上訴人違反政府採購法規定，依同法第 31條第2 項、第101 條第1 項第2 款規定，以101 年12月18 日北總補字第1010032272號書函，通知上訴人追繳押標金新 臺幣35萬7,500 元，並將上訴人公司名稱及相關情形刊登政 府採購公報（下稱「原處分」）。上訴人不服，提出異議， 經被上訴人以102 年1 月18日北總補字第1020001686號書函 維持原處分（下稱「異議處理結果」）。上訴人仍不服，提 起申訴，經行政院公共工程委員會（下稱「工程會」）以工 程訴字第10200218530 號（訴0000000 號）申訴審議判斷駁 回關於追繳押標金部分之申訴，另撤銷異議處理結果關於擬 刊登政府採購公報部分。上訴人仍不服，就追繳押標金部分 提起行政訴訟，經原審法院以102 年度簡字第34號行政訴訟 判決駁回上訴人之訴（下稱「原判決」）。上訴人仍不服， 遂提起本件上訴。 二、上訴人起訴主張：被上訴人追繳押標金之請求權為公法上之 請求權，其請求權時效為5 年，惟關於追繳押標金之公法上 請求權時效之起算點，政府採購法並無明文，雖公法與私法 各具特殊性質，但二者亦有共通適用之原理，故本件公法上 請求權之消滅時效起算點，應類推適用民法第128 條前段規 定，而依最高法院28年上字第1760號、63年台上字第1885號 民事判例、31年11月19日第1 次民事庭會議決議及臺灣高等 法院98年度再易字第75號民事判決意旨，本件被上訴人之押 標金請求權時效，應自「押標金債權成立」時即得行使。又 依最高法院歷來之實務見解，時效之進行不受權利人主觀上 是否知悉得行使權利等事實上障礙而影響其進行，故原處分 、異議處理結果及申訴審議判斷以「被上訴人收受審計部函 送緩起訴書而『知悉』後起算『可行使此請求權』之時效」 ，顯屬誤會。縱伊所繳納之押標金業經被上訴人發還，被上 訴人自發還押標金時即取得追繳之權利，並得隨時請求伊繳 還，是消滅時效應從「押標金之發還日」即91年5 月30日起 算，於96年5 月30日即已罹於時效而消滅，被上訴人不得再 以原處分向伊行使追繳押標金之請求權等語。並聲明；申訴 審議判斷、異議處理結果及原處分關於系爭採購案「追繳押 標金」部分均撤銷。 三、被上訴人則以：上訴人及訴外人等人基於共同以詐術使開標 發生不正確結果之犯意聯絡，製造競爭假象，使伊承辦人員 陷於錯誤，因違反政府採購法而被檢察官偵辦，伊無法僅憑 參標廠商投標文件即得知悉上開事實，伊係接獲審計部之通 知始知悉上開情事，自難認原處分之作成已逾行政程序法第 131 條所定之5 年時效等語。並聲明：上訴人之訴駁回。 四、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：被上訴人依政 府採購法第31條第2 項第2 款及系爭採購案之投標須知第61 點第2 款之規定，以上訴人參與系爭採購案之投標時有另行 借用他人名義及證件投標之違反情事而追繳已發還之押標金 ，核屬於被上訴人得否「追繳前已發還之押標金」之招標爭 議，而非兩造訂約後之履約爭議問題，依最高行政法院97年 5 月份庭長法官聯席會議決議意旨，屬於公法上爭議。又自 政府採購法第30條第1 項前段及第31條規定可知，投標廠商 繳納押標金目的，在於確保投標之公正，此係辦理招標機關 所為之管制，以避免不當或違法行為介入，是押標金之追繳 ，性質上屬管制性不利處分，而為維護法秩序安定性，權利 之行使應受一定時間之限制，不論私法上或公法上權利皆然 。對具體之權利，如對應之法律已明定時效期間，自應從其 規定；若無明文規定，也應視權利之性質，類推適用相關之 時效予以規範，則追繳押標金處分既屬管制性不利處分，乃 行政主體為公法上財產請求權之行使，關於權利行使之時間 上限制，政府採購法既無特別規定，自應適用行政程序法第 131 條第1 項前段5 年時效期間之規定，惟行政程序法並未 規定5 年消滅時效之起算點自何時起算，即應類推適用民法 第128 條之規定。然行政法與私法在基本結構上，本存有相 當之差異，在討論行政法上請求權時效時，應一併思考民法 與公法請求權之不同。基此，行政法上請求權可行使時之認 定，應解為係可合理期待權利人為請求時，自此起算消滅時 效方屬合理，至可合理期待權利人為請求之判斷，則應就具 體個案認定。從而，押標金追繳之規定，既在於避免不當或 違法行為介入，而由辦理招標機關所為之管制，則投標廠商 另行借用他人名義或證件投標，衡情非招標機關所能即時輕 易知悉，是於本件上訴人借用他人名義及證件投標之情節， 就請求權可行使之認定，應兼採主客觀之判斷標準，即除判 斷客觀上請求權已否發生外，尚應考量被上訴人之主觀認識 。而本件追繳押標金之公法上請求權之行使，應自被上訴人 可得知悉上訴人借用他人名義及證件投標時，為時效之起算 日，始符消滅時效之本旨。至上訴人前開主張另援引最高法 院之前揭相關判例、判決、民事庭會議決議等見解，要難認 該等見解已有考量公法與私法之本質上區別，以及係針對公 法上請求權時效之起算所為之闡釋，故其此部分主張，尚難 可採。上訴人另援引最高行政法院100 年度判字第1985號、 101 年度判字第640 號、101 年度判字第679 號、本院98年 度訴字第2419號等判決而謂消滅時效應從該追繳權利成立時 即「押標金之發還日」起算，且此時效之進行並不因被上訴 人是否知悉其得行使此權利之事實上障礙而受影響，惟該等 見解亦核屬個案見解，自不受其拘束。系爭採購案之押標金 係於91年5 月30日由被上訴人發還予上訴人，基隆地檢署檢 察官係於101 年4 月27日作成系爭緩起訴處分並已確定，被 上訴人乃係於審計部101 年11月29日函暨所檢附之系爭緩起 訴處分書告知，始知上訴人有另行借用他人名義及證件投標 之行為，準此，可認被上訴人於將押標金發還予上訴人時， 並不知悉上訴人有違反政府採購法第31條第2 項第2 款及投 標須知第61點第2 款等規定之另行借用他人名義及證件投標 之行為，自難以被上訴人返還押標金予上訴人此一時點合理 期待被上訴人對上訴人行使公法上追繳押標金請求權而起算 請求權時效，是本件追繳押標金請求權當自101 年11月29日 即被上訴人可得知悉上訴人借用他人名義及證件投標時為時 效的起算日，方屬合理，故被上訴人於101 年12月18日以原 處分向上訴人追繳系爭押標金，尚未逾5 年之公法上請求權 時效。則上訴人主張系爭押標金之追繳請求權已因時效完成 而消滅，顯有誤會，尚無可採等語，而將上訴人之訴駁回。 五、上訴人上訴意旨略以：政府採購法第50條僅係對於不予開標 或決標、撤銷決標、終止或解除契約、追償損失之事由為規 範，並未涉及行使撤銷決標、終止或解除契約之形成權、追 償損失請求權之期間限制或起算加以規定，自與追繳押標金 之請求權時效起算無關，原判決以政府採購法第50條規定內 容有「發現」字樣，遽認押標金追繳請求權消滅時效，應自 被上訴人「知悉」時起算時效，實有適用法規不當之違法。 又關於沒收押標金之性質，實務見解迭有變更，原判決僅以 本件沒收押標金之性質係公法上性質，而認請求權時效之起 算應有不同，而應自「知悉時」起算時效，顯有疑義。此外 ，不論是公法上請求權或私法上請求權，若採主觀說，即「 知悉時起算時效」，必然會產生時效制度之規定形同具文之 缺點，新修正之行政程序法第131 條亦未採主觀說，原判決 之認定，無異使政府對人民之請求權時效，比人民對行政機 關之請求權時效更為延長，顯然違反當今之立法本意。另依 政府採購法第87條第5 項之規定，伊之行為係3 年以下有期 徒刑之罪，其追訴權時效為10年，系爭採購案之開標日為91 年5 月29日，伊遲至101 年12月20日始收受原處分，早已超 過10年，侵害法益較重之刑事追訴權時效均已罹於時效，本 件被侵害之法益較為輕微，原判決卻認未罹於時效，實有違 論理法則。再者，伊之行為係為符合政府採購法第48條「3 家投標廠商始開標」之規定所為之行為，工程會已於102 年 1 月24日提出政府採購法修正草案，刪除政府採購法第48條 「應有3 家以上廠商投標始可開標決標之限制」，可知本件 相關立法政策有誤，原判決之認定亦有違論理法則等語。 六、本院判斷如下： ㈠按「政府採購法第74條規定：『廠商與機關間關於招標、審 標、決標之爭議，得依本章規定提出異議及申訴。』採購申 訴審議委員會對申訴所作之審議判斷，依同法第83條規定， 視同訴願決定。準此，立法者已就政府採購法中廠商與機關 間關於招標、審標、決標之爭議，規定屬於公法上爭議，其 訴訟事件自應由行政法院審判。……至本院93年2 月份庭長 法官聯席會議決議之法律問題，係關於採購契約履約問題而 不予發還押標金所生之爭議，屬私權爭執，非公法上爭議， 行政法院自無審判權，與本件係廠商與機關間關於決標之爭 議，屬公法上爭議有間……。」經最高行政法院97年5 月份 第1 次庭長法官聯席會議決議在案。本件係被上訴人依政府 採購法第31條第2 項第2 款及第8 款規定，於系爭採購案之 投標須知第61點第2 款及第8 款中規定，廠商有「投標廠商 另行借用他人名義或證件投標」及「其他經主管機關認定有 影響採購公正之違反法令行為者」之情形，其所繳納之押標 金，不予發還，已發還者，並予追繳，是本件係屬決標前上 訴人有無「投標廠商另行借用他人名義或證件投標」或「其 他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者」之情 形，暨被上訴人得否「追繳前已發還之押標金」等招標之爭 議，而非兩造訂約後之履約爭議問題，揆諸政府採購法第74 條、第83條規定及最高行政法院前揭決議意旨，應屬於公法 上爭議，行政法院自有審判權。上訴意旨指摘追繳押標金之 性質並非明確，原判決遽以認定本件追繳押標金係屬公法性 質，理由有待商榷云云，尚非可採。 ㈡次按「為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提 升採購效率與功能，確保採購品質，爰制定本法。」「本法 所稱主管機關，為行政院採購暨公共工程委員會，以政務委 員一人兼任主任委員。」「機關辦理招標，應於招標文件中 規定投標廠商須繳納押標金；得標廠商須繳納保證金或提供 或併提供其他擔保。」及「機關得於招標文件中規定，廠商 有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發 還者，並予追繳︰……二、投標廠商另行借用他人名義或證 件投標。……八、其他經主管機關認定有影響採購公正之違 反法令行為者。」政府採購法第1 條、第9 條第1 項、第30 條第1 項前段及第31條第2 項第2 款、第8 款分別定有明文 。又「廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發 還，其已發還者，並予追繳：……㈡投標廠商另行借用他人 名義或證件投標。……㈧其他經主管機關認定有影響採購公 正之違反法令行為者。」亦為系爭採購案投標須知第61點第 2 款、第8 款所明定。上開規定所稱之「投標廠商另行借用 他人名義或證件投標」，係指自己並無公司登記、營業執照 或其他證件，而欠缺投標資格者，借用符合投標資格者之名 義及證件供自己參與投標者而言，此「借牌投標」與多數具 有投標資格之廠商協議以詐術陪標或圍標致生影響採購公正 之不正確結果的情形，迥不相同。又上開規定所稱之「其他 經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特 定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購 公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管 機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行 為，否則不但有違法律安定性之法治國家原則，且無異由同 為行政機關之主管機關於個案決定應否對廠商不予發還或追 繳押標金，有失政府採購法建立公平採購制度之立法意旨（ 第1 條參照）（最高行政法院100 年度判字第1985號、101 年度判字第839 號判決意旨參照）。 ㈢復按政府採購法第87條第3 項規定：「以詐術或其他非法之 方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣100 萬元以下罰金。」又「說明 二、旨揭函釋之說明二係為通案適用原則，本會89年1 月19 日工程企字第89000318號函（公開於本會網站) 說明二之 後段，併請注意。」「……如貴會發現該三家廠商有本法第 48條第1 項第2 款或第50條第1 項第3 款至5 款情形之一， 或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2 項 第8 款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為 ，其押標金亦應不發還或追繳。」則經工程會分別以93年11 月1 日工程企字第09300408730 號函釋（下稱「93年11月1 日函釋」）及89年1 月19日工程企字第89000318號函釋（ 下稱「89 年1月19日函釋」）在案，並公開於工程會網站。 經核上開函釋乃工程會基於政府採購法第31條第2 項第8 款 之授權，事先通案一般性認定意圖影響決標價格或獲取不當 利益，而以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標 發生不正確結果之陪標或圍標行為，係屬政府採購法第31條 第2 項第8 款規定「其他經主管機關認定有影響採購公正之 違反法令行為」之情形，且未逾越上開母法之規定，自得予 以適用。準此，凡多數具競爭關係之廠商，於投標前即共同 協議，合意僅由其中一家廠商投標，其他廠商不參與投標或 參與投標惟不為價格之競爭，造成形式上有多數廠商參與投 標，而實質係屬假性競爭，使採購案最終開標發生不正確之 結果，該參與投標廠商之人員，係涉犯政府採購法第87條第 3 項之以詐術使開標發生不正確結果罪，且上開欺罔或不正 之方法，足以影響採購之公正，係屬經主管機關認定該等廠 商有影響採購公正之違反法令行為，且屬同法第31條第2 項 第8 款之規範範疇，而非同法第31條第2 項第2 款所定「投 標廠商另行借用他人名義或證件投標」之「借牌投標」情形 。 ㈣再按「一、依政府採購法第30條第1 項本文、第31條第1 項 前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須 繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是 廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投 標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2 項乃規定 機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者， 其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明 定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關 對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131 條 第1 項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。二、政府採 購法第31條第2 項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形 ，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠 商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起 算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡 相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時 起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事 實問題，自應個案具體審認」（最高行政法院102 年11月份 第1 次庭長法官聯席會議決議參照）。是有關行政程序法所 未規定之消滅時效起算點，固得類推適用民法第128 條規定 ，自請求權可行使起算；惟何謂「請求權可行使時」？於公 法領域乃應就具體個案判斷可合理期待權利人為請求之時， 為其消滅時效之起算時點，始符公法上請求權時效制度兼在 督促權利人行使權利之意旨（最高行政法院102 年度判字第 793 號判決意旨參照）。 ㈤經查： 1.本件上訴人參與被上訴人辦理系爭採購案，上訴人負責人 鄧先毅、副總經理馬亞林與佳怡公司、茂良公司共同基於 以詐術使開標發生不正確結果之犯意聯絡，先由佳怡公司 之股東並實際負責公司業務執行黃文雄、茂良公司負責人 侯冠姣分別將佳怡公司、茂良公司之公司章、代表人章、 公司登記、營利事業證明等資格審查文件，交予鄧先毅及 馬亞林，復由馬亞林指示上訴人所屬員工製作相關投標文 件，並以佳怡公司、茂良公司名義配合上訴人參與系爭採 購案之投標，製造競爭之假象，使辦理系爭採購案之被上 訴人承辦人員陷於錯誤，誤以為系爭採購案係屬公平自由 之競爭而予以開標，致上訴人順利得標取得系爭採購案標 案，造成系爭採購案發生不正確之結果，上訴人涉犯政府 採購法第87條第3 項所定以詐術使開標發生不正確結果之 行為，並經基隆地檢署以系爭緩起訴處分確定在案，為原 審所依法確定之事實。 2.上訴人前開涉犯政府採購法第87條第3 項所定以詐術使開 標發生不正確結果之行為，係屬同法第31條第2 項第8 款 及系爭採購案投標須知第61點第8 款所稱「經主管機關認 定有影響採購公正之違反法令行為者」之情形。被上訴人 就此作成原處分向上訴人追繳押標金部分之法律依據，雖 僅記載政府採購法第31條第2 項（原審卷第11頁），而未 精確載明該條項何款之規定，惟尚不影響原處分之合法性 及其效力。至於被上訴人嗣於申訴階段提出之陳述意見書 中，雖敘明其追繳押標金之依據為政府採購法第31條第2 項第2 款（申訴審議判斷誤載為「第1 款、第2 款」，見 申訴卷第145 、172 頁），且原判決亦據以為相同之記載 ，惟因本件追繳押標金之基礎事實相同，僅被上訴人及原 審法院對於該違章事實之法律評價有異，以致應適用之法 律依據為同條項所列之不同款，且應追繳押標金之法律效 果亦復相同，尚無影響被上訴人據以追繳押標金之合法性 。況政府採購法第31條第2 項第2 款，乃為追繳押標金之 例示規定，而該條項第8 款，則為追繳押標金之概括規定 ，故其本質上應為違法性質相同之規定，故本院自得於判 決中直接認定原處分所應適用之正確法律規定，附此敘明 。 3.被上訴人雖係於91年5 月30日發還系爭採購案之押標金予 上訴人，惟當時被上訴人根本尚未知悉上訴人有政府採購 法第87條第3 項所定以詐術使開標發生不正確結果之行為 ，而符合同法第31條第2 項第8 款及系爭採購案投標須知 第61點第8 款所稱「經主管機關認定有影響採購公正之違 反法令行為者」之情形，是依前揭最高行政法院決議有關 公法上請求權「可合理期待權利人為請求時」之說明，自 無從合理期待被上訴人得於發還押標金之91年5 月30日對 上訴人行使追繳押標金請求權。又上訴人負責人鄧先毅、 副總經理馬亞林所涉違反政府採購法第87條第3 項罪嫌， 係經基隆地檢署於101 年4 月27日作成系爭緩起訴處分書 在案，而被上訴人則係於收受審計部101 年11月29日函所 檢附之系爭緩起訴處分書時，始知悉上訴人有上開影響政 府採購公正之違法行為，為原審依法認定之事實，則依前 揭說明，本件應自被上訴人收受審計部101 年11月29日函 時起，始可合理期待被上訴人向上訴人為追繳押標金之請 求，本件公法上請求權時效應自斯時起算，是被上訴人於 101 年12月18日作成原處分向上訴人追繳押標金，並未逾 5 年之消滅時效，原判決就此認定並無違誤。上訴意旨主 張：本件公法上請求權時效起算之時點應自91年5 月30日 被上訴人發還押標金予上訴人時起算，被上訴人遲至101 年12月18日始以原處分向被上訴人追繳押標金，已逾5 年 之請求權時效；原判決以政府採購法第50條有「發現」一 詞，遽認追繳押標金請求權時效應自被上訴人知悉時起算 時效，有適用法規不當之違法；又不論係公法或私法上之 請求權，若採自「知悉時起算時效」之主觀說，將使時效 制度形同具文，且行政程序第131 條修正草案亦未採主觀 說；另上訴人之行為依政府採購法第87條第5 項（應為「 第3 項」之誤）之規定，係屬3 年（應為「5 年」之誤） 以下有期徒刑之罪，其追訴權時效為10年（應為「20年」 之誤），本件開標日為91年5 月29日，上訴人於101 年12 月20日始收受原處分，早已超過10年，侵害法益較重之刑 事追訴權時效均已罹於時效，本件被侵害之法益較為輕微 ，原判決卻認未罹於時效，顯有違論理法則，並據以指摘 原判決有違背法令之情事，核屬上訴人個人主觀之歧異見 解，尚難憑採。其上訴為無理由，應予駁回。 ㈥綜上所述，原判決適用政府採購法第31條第2 項第2 款之法 律見解，雖有未妥，惟尚不影響上訴人在原審之訴應予駁回 之結果，依行政訴訟法第258 條規定，原判決仍應予以維持 。又原判決既已明確論述其認定事實之依據及得心證之理由 ，對上訴人在原審之主張如何不足採之論證取捨等事項，亦 均有詳為論斷，並無判決理由不備或判決理由矛盾之情形。 上訴人對於業經原判決詳予論述不採之事由再予爭執，核屬 法律見解歧異，要難謂為原判決有違背法令之情形。上訴論 旨，仍執前詞，指摘原判決違背法令，求予廢棄，為無理由 ，應予駁回。 七、據上論結，本件上訴為無理由。依行政訴訟法第236 條之2 第3 項、第255 條第1 項、第258 條、第98條第1 項前段， 判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　18　　日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官　 曹瑞卿 　 法 官　 黃桂興 法 官　 張國勳 上為正本係照原本作成。 不得上訴。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　3　　 月　　18　　日 書記官 陳可欣