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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度訴字第1130號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年11月26日辯論終結 原　　　告　彰儀營造工程有限公司 代　表　人　許朝任（清算人） 訴訟代理人　周耿德律師 被　　　告　財政部北區國稅局 代　表　人　李慶華（局長） 訴訟代理人　簡嘉祝 　　　　　　游舒惠 　　　　　　林于璿 上列當事人間營業稅事件，原告不服財政部中華民國103 年5 月 20日台財稅字第10313922400 號訴願決定（案號：第00000000號 ），提起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、事實概要： 原告於民國96年11至12月間無進貨事實，取得福鎂工程實業 有限公司（下稱福鎂公司）所開立之統一發票，銷售額合計 新臺幣（下同）5,982,970 元，營業稅額299,148 元，作為 進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被告核定補徵營業稅額299, 148 元，並按所漏稅額299,148 元處以5 倍之罰鍰計1,495, 740 元，原告不服，申請復查，經被告以100 年8 月18日北 區國稅法一字第1000016923號復查決定書（下稱原確定處分 ），追減罰鍰747,870 元，其餘復查駁回，因原告未提起訴 願而告確定。嗣原告依行政程序法第128 條第1 項第1 款及 第2 款規定，於102 年12月13日具狀向被告申請重開行政程 序，經被告以103 年1 月27日北區國稅新莊銷稽字第103052 9942號函（下稱原處分）否准所請。原告不服，提起訴願遭 駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、本件原告主張略以： ㈠、被告就原告與福鎂公司間有無實際交易，仍應覈實查核，被 告逕以原告取得福鎂公司開立之憑證共15紙，應付帳款13,7 65,417元，尚有6,282,118 元未付，惟資產負債表之應付帳 款僅為430,745 元，認為「顯有異常」，作為被告裁處之唯 一佐證，顯有違誤。實際上原告所發包給福鎂公司之工程， 因當時市場上鋼筋原料價格翻漲，原告已經無力繼續承作即 與全城營造廠有限公司（下稱全城公司）協商終止，由全城 公司另覓其他廠商續作，而原告與福鎂間所謂尚未實際交付 6,282,118 元（至多僅未支付1,976,659 元），係指原本完 成工程應該給付之金額，但因原告退場故，福鎂公司也跟著 退場，惟因工程並未完竣，原告當時已經面臨倒閉，無從與 福鎂公司進行清算。 ㈡、又刑事判決所憑事實之認定應足以拘束行政機關或行政法院 ，行政法院應無權再加審酌。原告確實與福鎂公司有為實際 交易事實，業經臺灣新北地方法院（下稱新北地院）100 年 度重訴字第40號刑事確定判決詳查後並認定：「……各該營 業人均有與福鎂公司簽訂契約書，並有直接金流往來之紀錄 ，復未據公訴人舉證證明前揭交易資料及金流紀錄係出於福 鎂公司與下游營業人偽作交易所為，自難認福鎂公司有虛偽 開立如附表三編號……25（按: 即彰儀公司）……所示統一 發票而幫助各該營業人逃漏稅捐之行為。」等語確定，足認 原告與福鎂公司間確有實際交易，上開刑事判決已變更原行 政處分所認定之事實；依據證人即被告承辦人劉素戎於新北 地方法院另案到庭之證詞，亦見被告係認定福鎂公司取得進 項來源有問題，所以無論福鎂公司下游營業人（含原告）如 何舉證，均已先遭被告認定交易不實；復依財政部78年8 月 3 日台財稅字第780195193 號、91年1 月10日台財稅字第78 0195193 號函釋及臺灣彰化地方法院96年度訴字第1792號刑 事判決（下稱彰化地院刑事判決）、財政部各地區國稅局辦 理營業人取得不實進項憑證扣抵銷項稅額及虛列成本費用查 處原則（下稱查處原則），原告取得福鎂公司不實憑證作為 進項憑證申報扣抵銷項稅額，虛報進項稅額部分，亦非屬營 業稅課徵標的，應免予課徵營業稅，被告適用法規顯有錯誤 ，是原告得依行政程序法第128 條第1 項第1 款、第3 款及 行政訴訟法第273 條第1 項第1 款、第11款規定，申請重開 行政程序。 ㈢、復依全城公司與原告間之工程承攬契約書（基礎工程部分） 、全城公司與原告間之工程合約終止協議書，係行政處分當 時已經存在之新證據，此項證據可佐證原告與福鎂公司確有 實際交易，然因事後鋼價上漲，原告不堪負荷，僅得與全城 公司終止契約，此部分未經被告斟酌，如經斟酌原告應可受 較有利益之處分。是原告亦得依行政程序法第1 項第2 款申 請重開程序。等語，並聲明：⒈撤銷訴願決定及原處分關於 營業稅及罰鍰部分。⒉被告100 年8 月18日北區國稅法一字 第1000016923號復查決定不利於原告之部分撤銷。 三、被告則以： ㈠、原告主張其與福鎂公司確實有交易事實乙節，業於復查程序 中提出，已經被告予以審酌，自與行政程序法第128 條所稱 之新證據，須於原程序（包括救濟程序）中所不知而未使用 者，顯有未合。又行政罰與刑事罰之構成要件雖有不同，而 刑事判決與行政處分，亦原可各自認定事實，無受刑事判決 認定之事實所拘束，本案僅就原告已取得進項憑證而未支付 價金部分，核認為無進貨事實，並未全部認定其無交易情事 ，原告提供之刑事判決書，核非新事實或新證據，自難認符 合行政程序法第128 條第1 項第2 款所定得申請程序重開之 事由。 ㈡、依原告與福鎂公司96年6 月25日簽訂工程承攬契約書所載付 款辦法「每月計價1 次，……。計價日為每月5 日及20日結 算，於每月10日及25日付款。」本件未支付款項之工程估驗 請款單日期即發票日期分為96年11月22日、11月25日、12月 1 日、12月5 日及12月16日，依前揭付款辦法及參照先前原 告給付習慣，應不遲於原告與全程公司97年5 月1 日協議終 止承攬契約，且依該終止協議書內容，全城公司至97年4 月 30日止已付工程款10,428,081元，尚難構成其所稱無法支付 福鎂公司貨款之原因。又原告係於98年2 月26日申請停業， 所稱當時已倒閉，無法將未付款之剩餘統一發票開立折讓單 予福鎂公司，顯不足採等語，資為論據，並聲明：駁回原告 之訴。 四、原告於96年11至12月間無進貨事實，取得福鎂公司所開立之 統一發票，銷售額合計5,982,970 元，營業稅額299,148 元 ，作為進項憑證申報扣抵銷項稅額，經被告查獲，核定補徵 營業稅額299,148 元，並按所漏稅額299,148 元處以5 倍之 罰鍰計1,495,740 元，原告不服，申請復查結果，獲追減罰 鍰747,870 元，其餘復查駁回，因原告未依法提起訴願而告 確定在案。嗣原告於102 年12月13日，具文主張依據行政程 序法第117 條及第128 條第1 項第1 款及第2 款規定，請求 行政程序重開，案經被告以原處分否准其申請。原告不服， 提起訴願遭駁回等事實，有訴願決定書、被告刑事案件移送 書、被告所屬新莊稽徵所99年度財營業字第Z000000000000 號裁處書、原處分、原告102 年12月24日申請書、被告100 年8 月18日北區國稅法一字第1000016923號復查決定書（本 院卷第9-12頁、第139 頁、第144 頁、第145 頁、第238-24 2 頁、第243-246 頁）等件影本在卷可稽，洵堪認定。是本 件爭點為，原告依行政程序法第128 條第1 項第2 款申請重 開行政程序，有無理由？ 五、本院判斷如下： ㈠、按行政處分於法定救濟期間經過後，發生形式確定力，基於 法安定性原則，相對人或利害關係人應尊重其效力，原不得 再對之爭訟，惟為保護相對人或利害關係人之權益及確保行 政處分之合法性，行政程序法有行政程序重開制度之設計。 依行政程序法第128 條、第129 條規定：「（第1 項）行政 處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相 對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。 但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟 程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政 處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變 更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受 較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所 定再審事由且足以影響行政處分者。（第2 項）前項申請， 應自法定救濟期間經過後3 個月內為之；其事由發生在後或 知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過 後已逾5 年者，不得申請。」、「行政機關認前條之申請為 有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或 雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回 之。」可知行政程序重開之決定可分為兩個階段，第一階段 為是否准予重開之決定，第二階段為重開之後，作成將原處 分撤銷、廢止或仍維持原處分之決定。若行政機關第一階段 認為行政程序重開之申請不符合法定要件，而予以拒絕，即 不生第二階段之問題。又行政程序法第128 條第1 項第1 款 所謂行政處分所根據之事實變更，係指當事人所爭議者係原 為合法之行政處分，於作成之後，事實狀況產生有利於己之 改變；同條項第2 款所稱「新證據」，則係指該證據於行政 程序或救濟程序中已經存在，因行政處分之相對人或利害關 係人不知有此證據，或因故不能使用該證據，致未經斟酌， 現始知之或得使用者而言。 ㈡、次按「（第1 項）有下列各款情形之一者，得以再審之訴對 於確定終局判決聲明不服。但當事人已依上訴主張其事由或 知其事由而不為主張者，不在此限：一、適用法規顯有錯誤 。……十一、為判決基礎之民事或刑事判決及其他裁判或行 政處分，依其後之確定裁判或行政處分已變更。」固為行政 訴訟法第273 條第1 項第1 款及第11款所規定。惟所謂「適 用法規顯有錯誤」，係指確定判決所適用之法規顯然不合於 法律規定，或與司法院現尚有效之解釋，或最高行政法院尚 有效之判例顯然違反者而言。又所稱「為判決基礎之民事或 刑事判決及其他裁判或行政處分，依其後之確定裁判或行政 處分已變更者」，係指確定之終局判決係以他訴訟之民事判 決、刑事判決及其他裁判或行政機關之行政處分為判決基礎 者，如其後之確定裁判或行政處分已變更者，始得據該款再 審事由提起再審之訴。依此，主張有相當於行政訴訟法第27 3 條第1 項第1 款、第11款再審事由，依行政程序法第128 條第1 項第3 款規定申請重開行政程序，須為行政處分所適 用之法規與該案應適用之法規相違背或與司法院解釋、最高 行政法院判例有所牴觸者；或行政處分係以民事判決、刑事 判決及其他裁判或行政機關之處分為基礎，而其後之確定裁 判或行政處分已變更者，始該當上述重開行政程序之要件。 ㈢、本件原告起訴請求被告重開行政程序，係提出新北地院100 年度重訴字第40號刑事判決、全城公司與原告間之工程承攬 契約書、全城公司與原告間之工程合約終止協議書、財政部 78年8 月3 日台財稅字第780195193 號、91年1 月10日台財 稅字第780195193 號函釋、查處原則、彰化地院刑事判決為 據（見本院卷第255-257 、294 頁原告準備書狀及本院言詞 辯論筆錄）。經查： ⒈ 被告前以賴玉翔、范永武為福鎂公司登記之前、後任負責人 ，明知該公司於95年7 月至97年12月間無進貨事實，卻取自 異常營業人政昇有限公司等涉嫌開立不實統一發票，同時無 銷貨事實，虛偽開立統一發票予惟富國際股份有限公司等營 業人（含原告）充當進貨憑證；而原告於被告調查時，雖出 具說明書（檢附工程估驗請款單及付款紀錄）聲稱，因全城 公司未付貨款，造成其財務困難，以致尚未付款予福鎂公司 乙節，惟其96年資產負債表，該年度應付帳款僅430,745 元 ，與其所述不合，復查時，經被告函請原告說明系爭貨款如 何入帳及提示相關證明文據，迄未提示，致無從就其復查事 項進行審酌，而為原確定處分，有上述復查決定書在卷可憑 ；亦即系爭營業稅及罰鍰事件係被告依職權調查事實，認定 原告確有上揭稅捐違章情事。又訴外人鄭正義自95年6 月間 起，擔任福鎂公司實際負責人，除經營土木營建工程、料石 買賣等業務外，同時圖謀以福鎂公司名義虛偽開立不實統一 發票供自己或他人對外與其他營業人交易使用，邀集賴玉翔 擔任福鎂公司之名義負責人，共同多次以福鎂公司名義填製 不實統一發票等情，已有原告提出之新北地院100 年度重訴 字第40號刑事判決在卷可憑（見本院卷第154-187 頁），由 該刑事判決記載且可知，原告於上開期間取得福鎂公司開立 之15紙統一發票銷售額總計13,109,921元，營業稅額655,49 6 元，而被告僅就其中銷售額5,982,970 元，營業稅額299, 148 元部分，認無進貨事實，並未以福鎂公司為虛設行號， 而全然否定原告與福鎂公司間之交易。至該刑事判決因公訴 人未能舉證證明關於鄭正義、賴玉翔虛偽開立銷售額總計13 ,109,921元，營業稅額655,496 元之15紙統一發票予原告部 分犯行，而未認鄭正義等人於此另涉犯稅捐稽徵法第43條之 幫助逃漏稅捐罪，乃係新北地院與被告就證據取捨之認定有 異所致，新北地院刑事判決對該事件所為之判斷，並非事實 狀況本身發生變更，不生原告所稱被告為原確定處分當時所 憑之事實，嗣後發生利於原告之變更情事；更與行政訴訟法 第273 條第1 項第11款規定無涉。原告執此主張有行政程序 法第128 條第1 項第1 款、第3 款之事由，洵非可採。 ⒉次查，原告主張為新證據之全城公司與原告間之工程承攬契 約書，已經原告自承於被告前次調查即行提出（見本院卷第 19頁起訴狀），並經被告審酌而未認原告與福鎂公司間全無 交易之事實，前已述及；原告另稱依被告承辦人劉素戎於刑 事案件之證詞，亦見被告係認定福鎂公司取得進項來源有問 題，所以無論福鎂公司下游營業人（含原告）如何舉證，均 已先遭被告認定交易不實云云，顯無可取。又原告提出其與 全城公司間之工程合約終止協議書，亦經原告陳明於原確定 處分作成時，即已存在（見本院卷第256 頁原告準備書狀） ，核原告為簽立此協議書之當事人，持有該協議書，其復未 釋明有何於當時不能提出，或因故不能使用該協議書情事， 致未提出供被告斟酌，原告就該協議書之未提出，顯有重大 過失；況原告所稱以該協議書證明其因鋼價上漲，不堪負荷 ，僅得與全城公司終止契約乙事，亦不足推翻原告明知就其 與福鎂公司此部分交易，並無進貨事實，猶以福鎂公司出具 之不實統一發票申報扣抵銷項稅額，致生漏稅結果之違章判 斷。故原告以上開契約書、協議書主張有行政程序法第128 條第1 項第2 款之事由，亦無可憑採。 ⒊再原告援引據為原確定處分有行政程序法第128 條第1 項第 3 款、行政訴訟法第273 條第1 項第1 款事由之上述財政部 函釋、查處原則及彰化地院刑事判決，均非法律或司法院解 釋、最高行政法院判例，而非行政訴訟法第273 條第1 項第 1 款所稱「法規」，原確定處分即使未予適用，或處分內容 與之不合，亦非上開法律所稱之「適用法規顯有錯誤」。況 財政部78年8 月3 日台財稅字第780195193 號函釋：「營業 人無銷貨事實出售統一發票牟取不法之利益，非屬營業稅課 徵之標的，免予課徵營業稅。但其虛開或非法出售統一發票 之犯行，應視情節依刑法偽造文書罪、詐欺罪及稅捐稽徵法 第41條或43條規定辦理。」91年1 月10日台財稅字第090045 7915號函釋：「主旨：關於營業人因銷貨退回或折讓而退還 買受人之營業稅額，應於銷貨退回或折讓之當期或次期申報 扣抵，尚不得比照營業稅法施行細則第29條有關進項憑證之 申報扣抵方式。……」及彰化地院刑事判決謂：「……營業 稅之課徵係以營業行為或營業事實之存在為其前提，虛設行 號實際上並無進貨或銷貨之事實，而無進項支出及銷項出貨 ，即無營業行為，自不能課徵營業稅，當然亦無逃漏稅捐可 言……」所指之銷貨營業人於本案乃福鎂公司，而非原告。 故原告據此主張其取得福鎂公司不實憑證作為進項憑證申報 扣抵銷項稅額，虛報進項稅額部分，亦非屬營業稅課徵標的 ，應免予課徵營業稅，被告適用法規顯有錯誤，而有行政程 序法第128 條第1 項第3 款及行政訴訟法第273 條第1 項第 1 款之申請重開程序事由云云，仍無足取。 ㈣、至最高行政法院75年判字第309 號判例意旨：「行政罰與刑 罰之構成要件雖有不同，而刑事判決與行政處分，亦原可各 自認定事實，惟認定事實須憑證據，倘無證據足資認定有堪 以構成行政罰或刑罰要件之事實存在，即不得僅以推測之詞 予人處罰，則為二者所應一致。」僅在說明刑事判決與行政 處分雖可各自認定事實，惟均須憑證據為之；又原告提出之 各級行政法院91年度行政訴訟法律座談會法律問題第17則乃 就依公司法辦理清算之公司，如經法院核准清算完結備查， 大會研討結果，高等行政法院仍應作實體審查；再所舉財政 部83年4 月30日台財關字第830189246 號函：「主旨：關於 ⅩⅩ公司董事李ⅩⅩ可否依據臺灣高等法院刑事確定判決認 定之事實，申請解除其出境限制疑義乙案，復如說明……本 件李ⅩⅩ君得否申請解除其出境限制，應以其有無擔任公司 董事之事實為前提，其提出之臺灣高等法院刑事確定判決認 定之事實『記載李ⅩⅩ君當選連任為董事之股東臨時會紀錄 係屬偽造』乙節，如足以證明ⅩⅩⅩ君確無當選並就任為董 事之事實，縱『變更登記事項卡』記載其為董事，李ⅩⅩ君 自始亦非該屆之董事，主管機關似得依據上開刑事確定判決 認定之事實，准許其解除限制出境之申請。……」亦無涉行 政機關認定事實應受刑事判決拘束之說明。原告援引而謂： 刑事判決所憑事實之認定足以拘束行政機關或行政法院，行 政法院無權再加審酌云云，容有誤解。另台新銀行台幣存款 歷史交易明細查詢（原證11）經原告於起訴狀敘及得與合作 金庫商業銀行中山路分行101 年7 月16日合金中山路存字第 1010002388號函附之歷史交易明細查詢比對部分，嗣因原證 11係屬全城公司付款原告紀錄，而非如原告於起訴狀所稱為 全城公司給付福鎂公司款項，已經原告訴訟代理人更正說明 不執為主張之論據（見本院卷第234 頁準備程序筆錄），乃 併此敘明。 ㈤、綜上所述，原告主張，均無可採。原處分駁回原告上揭重開 行政程序申請，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無不合。 原告訴請撤銷，並求為判決如聲明第2 項所述，為無理由， 應予駁回。又行政程序重開係允許處分相對人或利害關係人 具有一定要件時，得對於已具存續力之行政處分加以爭執， 冀以改變原處分效力之程序，類似訴訟法上之再審程序。在 進行已確定之行政處分有無違誤之實體判斷前，自應先審究 請求重開是否符合法定要件；如不符合重開要件，即無須進 一步審理原確定處分是否違法。而本件不符申請程序重開行 政程序之要件，已如前述，是原告就原確定處分違法之主張 ，暨聲請傳喚證人鄭正義即福鎂公司負責人以資證明原告係 因事後倒閉，致未能將未付款部分開立折讓單與福鎂公司乙 事，及兩造其餘核與判決之結果不生影響之攻擊防禦方法， 均無逐一論述、調查之必要，附敘明之。 六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　12　　月　　10　　日 臺北高等行政法院第七庭 審判長法 官 王立杰 法 官 許麗華 法 官 林玫君 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　103　 年　　12　　月　　10　　日 　　　　　　　　　　 書記官 徐子嵐