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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度訴字第1281號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年6月11日辯論終結 原　　　告　柏德開發股份有限公司 代　表　人　張峰銘（董事長） 訴訟代理人　侯傑中　律師 　　　　　　張漢榮　律師 被　　　告　臺北市政府 代　表　人　柯文哲（市長） 訴訟代理人　李元德　律師 上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服內政部中 華民國103年7月21日台內訴字第1030197980號訴願決定，提起行 政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項： 被告代表人原為郝龍斌，於訴訟繫屬中變更為柯文哲，茲據 被告新任代表人聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、事實概要： 被告依促進民間參與公共建設法辦理「民間參與廣慈博愛園 區興建及營運案」（下稱系爭營運案），於民國98年6月15 日與原告簽訂「民間參與廣慈博愛園區興建及營運契約」（ 下稱系爭契約）及「民間參與廣慈博愛園區設定地上權契約 」（下稱系爭地上權契約），並依約將坐落○○市○○區○ ○段○○段319、320、361之1、319之2、320之2、320-1、3 35、342及320之3等9筆土地交付予原告並設定地上權。原告 就系爭營運案於99年7月23日向被告申請都市設計及土地開 發許可審議（載列基地地號為北基地：社會福利用地--臺北 市○○區○○段○○段319、319之2、319-5、319-6、320、3 21-1、322-1、331、332、332-1、361-1等11筆地號；南基 地：公園用地、第三種商業區【特】--320-1、320-2、320- 3、335、342等5筆地號）。嗣因被告認原告未依系爭契約約 定如期取得第一期土地之建造執照，故以100年8月23日府社 綜字第10040737800號函終止契約，並以100年10月17日府都 設字第10036700000號函副知原告：「…二、鑒於柏德開發 股份有限公司未依『民間參與廣慈博愛園區興建及營運案』 契約規定如期取得第一期土地之建造執照，故本府已於100 年8月23日與該公司終止契約，本府爾後亦不再受理旨揭都 市設計審議案。」原告不服，提起訴願，經內政部審認該處 分並未指明原告申請案未符（92年8月12日訂定）臺北市都 市設計及土地使用開發許可審議規則（下稱審議規則）等相 關規定之具體理由及違反何具體法令，自難謂已盡處分理由 說明及法令依據之義務，顯有違反行政處分明確性原則，以 101年8月28日台內訴字第1010003892號訴願決定原處分撤銷 ，於2個月內由被告另為適法之處分。嗣經被告認系爭契約 既經終止，依據系爭地上權契約所設定之地上權存續期間亦 屬屆至，故通知原告辦理塗銷登記，原告拒絕辦理，雙方遂 依系爭地上權契約第14條及系爭契約第16.2.1條所定仲裁協 議提付仲裁，經中華民國仲裁協會102年2月25日101年度仲 聲和字第007號仲裁判斷書（下稱102年2月25日仲裁判斷書 ），命原告應塗銷前揭坐落○○市○○區○○段○○段319 、320 、361 之1 、319 之2 、320 之2 、320-1 、335 、 342 及320 之3 等9 筆土地之地上權登記，被告於102 年3 月5 日逕行辦理塗銷地上權，原告亦未於法定期間內提出撤 銷仲裁判斷之訴。嗣原告於103 年3 月21日函請被告續審本 件都市設計審議，經被告審認系爭契約已終止，原告之地上 權亦經塗銷，是原告無權對本案土地作任何主張，遂以103 年4 月8 日府都設字第10330023900 號函（下稱原處分）復 原告表示其不得申請都市設計及土地使用開發許可審議程序 （即否准原告都市設計及土地開發許可審議之申請）。原告 不服，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠本件依行政訴訟法第5條第2項規定所提起之課予義務訴訟。 訴之聲明第2項目前仍為非特定內容之行政處分。依被告以 原處分駁回原告申請前之審查結論係要求原告就樹木保護部 分，於經臺北市樹木保護委員會確認後，再進行後續都市設 計審議程序，關於樹木保護之申請部分，尚在訴訟中。因此 本件尚無從請求為准駁之特定內容處分。 ㈡本件係於98年6月15日與被告簽訂系爭契約，並於99年7月23 日依相關規定向被告申請都市設計審議（訴願卷1-2第165頁 至第172頁），於審議過程中被告於100年2月17日作成會議 紀錄要求原告為樹木保護之部分經確認後再繼續辦理都市設 計審議程序，因此原告於100年9月6日另以相關圖說送請審 議，嗣後被告於100年8月23日主張終止契約，嗣後於100年 10月17日駁回原告都市設計審議之申請，駁回後原告另提起 訴願，內政部訴願決定為原處分撤銷並要求被告另為適法之 處分。被告收受訴願決定後，由被告所屬都市發展局（下稱 都發局）以101年10月24日北市都設字第10137090600號函表 示請原告「檢送樹保委員會確認函文及調整相關建築配置圖 說，始據以辦理後續審議事宜。」。原告亦以103年3月21日 柏廣字第10303005號函促請被告續審本件都市設計審議。惟 被告竟以原處分表示系爭契約已經終止，原告已無從申請審 議。惟依系爭契約第16.5條約定：「除非本契約已全部確定 終止，於爭議處理期間甲乙雙方均應繼續執行本契約。」查 系爭契約並未確定終止，故原告仍保有開發單位之資格，此 已經本院102年度訴字第1132號判決所確認，故系爭契約確 定終止之前，原告仍有繼續開發土地之權利。 ㈢因仲裁判斷理由之重要爭點並無爭點效，故原被告並不受10 2年2月25日仲裁判斷書中關於認定被告已合法向原告終止系 爭契約之理由所拘束，此應經法院或仲裁庭以之為訴訟標的 確認始向後失其效力。是地上權登記之部分雖經過仲裁而遭 塗銷地上權登記，但就系爭契約是否已經終止，原告主張仲 裁判斷並無對系爭契約之終止有確定效力，且使用土地之權 源並不僅限於地上權，故系爭契約尚未終止前，原告仍有權 使用土地。又本件並不要求原告申請時須提出任何土地權利 證明文件，亦未在系爭契約中約定原告須以地上權人身分申 請都市設計審議，因此原告是否具備地上權，實與本件申請 無涉。 ㈣不論從都市計畫法第85條規定所授權被告訂定之都市計畫法 臺北市施行細則（100年7月22日修正為臺北市都市計畫施行 條例）第26條、臺北市土地使用分區管制規則（100年7月22 日修正為臺北市土地使用分區管制自治條例）第95條第3項 規定所授權被告訂定之審議規則及該審議規則附件一之臺北 市都市設計及土地使用開發許可審議圖件基準表（下稱圖件 基準表），均無申請人必須為土地所有權人或土地使用權人 之規定，也沒有關於申請人應提出如何之文件以審查申請人 資格之相關規定，因此僅以被告單方、片面主張終止契約， 即以原告不具備土地使用權限為理由，而駁回原告之申請， 已有違誤。又原告係於99年7月23日依（92年8月12日訂定） 審議規則第3條規定申請審議，故相關法令的適用，應以申 請審議時之法令，被告所提圖件基準表第2點備註所規定之 「申請人係指開發基地之權利關係人，包含自然人、法人、 團體或其他從事開發行為者。」，既然係在103年5月28日所 增訂，原告在99年申請時並無此規定，自不能以此主張。再 者，被告稱依據系爭契約之約定，系爭營運案應受被告95年 11月28日府都規字第09506191500號公告所示「變更臺北市 ○○區○○段○○段○○○○號等11筆土地（廣慈博愛院及福 德平宅）機關用地、道路用地為社會福利設施用地、公園用 地○○○區○道路用地主要計畫案」（下稱廣慈計畫案）都 市計畫書及被告95年11月28日府都規字第09535914800號公 告所示「擬定○○市○○區○○段○○段○○○○號等11筆 土地社會福利設施用地、公園用地○○○區○道路用地細部 計畫案」（下稱廣慈細部計畫案）都市計畫書拘束云云。惟 查，行政機關在審查人民依法申請之事項時，所依據者應為 相關之法令，而非契約當事人之契約，因此契約內如何約定 ，都不能成為行政機關審查時之依據，被告以系爭契約約定 ，作為本案行政處分之審查依據，顯不合法。又依司法院釋 字第156 號解釋意旨，廣慈計畫案變更範圍之土地均為被告 所有，故原告認該變更計畫並未因此而直接限制人民之權利 、利益或增加其負擔，故原告主張廣慈計畫案不具備一般處 分之性質。此縱為一般處分，其構成要件效力亦僅及於土地 變更之部分，並不及於被告所稱整體開發及必須設定地上權 之部分，從廣慈計畫案都市計畫書可看出實施方式、進度與 經費，本可依該計畫推動之實際需要來進行調整，在符合都 市計畫框架之下，為了達到變更都市計畫之目的，如何去開 發實施等，均得進行調整。蓋實際上被告與原告簽訂系爭契 約時，亦無將開發範圍內之土地，全部都辦理地上權登記， 而是一部分土地辦理地上權登記，一部分土地未辦理地上權 而僅交付土地之方式，進行開發。因此被告稱必先就開發範 圍設定地上權，始有可能進行開發云云，實屬無稽。再退萬 步言，原告係依據整體開發之方式、概念來提出相關資料， 至於原告有無使用土地之權源，是原告與土地所有人間私權 上爭議事項，被告縱使通過本件之審議，原告如何與土地所 有人解決土地使用權源上之糾紛，亦與被告無關。而被告所 引用之都市計畫法第24條之「土地權利關係人」，是指自行 擬定或變更細部計畫之人，而本件並非擬定或變更細部計畫 ，亦不能比附援引。被告又引用臺北市獎勵投資興建公共設 施自治條例，亦與本件之性質不同，均不能比附援引等語。 並聲明求為判決：（一）訴願決定、原處分均撤銷。（二） 被告對於原告99年7 月23日所申請「○○市○○區○○段○ ○段○○○○號等16筆土地新建工程都市設計審議報告書」 之都市設計及土地使用開發許可審議事件，應為適法之行政 處分。（三）訴訟費用由被告負擔。 四、被告則以： ㈠被告以100年9月9日府社綜字第10042214700號函告知被告所 屬局處，有關系爭契約，被告業於100年8月23日與原告終止 契約。故契約之履約爭議處理，應另循司法途徑。另原告所 提本院102年度訴字第1132號確定判決係針對「環境影響評 估事件」及「樹木保護暨移植與復育計畫」，皆與都市設計 及土地使用開發許可審議申請無涉。又被告於契約終止及取 回土地權屬後，經多方考量及評估已將興建及營運範圍，依 使用分區由被告分別以自行編列預算及設定地上權方式開發 ，按獎勵投資辦理都市計畫公共設施辦法及民法規定，申請 開發者應具備開發地區土地及建築物之所有權或使用權，且 所有權人得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之 干涉。據此，被告與原告於契約已終止及土地權屬非原告所 有之前提下，認原告不具有申請都市設計及土地使用開發許 可審議之權源，並無違誤。 ㈡依促進民間參與公共建設法、都市計畫法整體立法意旨、廣 慈計畫案都市計畫書、廣慈細部計畫案都市計畫書、圖件基 準表第2點規定及都市計畫法第24條規定，都市設計審議之 申請人應以具土地使用權源為前提；又依都市計畫法第30條 規定授權制定之臺北市獎勵投資興建公共設施自治條例第6 條第1項第5款規定亦要求申請投資興建公共建設之申請人須 具備土地權利證明文件，是原告既無系爭土地合法使用權源 ，則其申請被告進行都市設計審議程序，即難予審核通過， 是原處分並無違誤： ⒈廣慈計畫案係經被告依都市計畫法第27條第1項第3款所為 之迅行變更，是依最高行政法院99年度裁字第2778號裁定 及司法院釋字第156號解釋理由書之意旨，主管機關依都 市計畫法第27條規定所為之迅行變更，其性質與同法第26 條規定之通盤檢討變更有異，是廣慈計畫案之性質應為一 般處分，具有行政處分之構成要件效力，其他行政程序涉 及廣慈計畫案時，自應受廣慈計畫案之拘束。退萬步言， 縱認廣慈計畫案及廣慈細部計畫案非屬一般處分(僅假設 語，被告否認之)，則其性質依司法院釋字第156號解釋之 意旨，仍屬行政程序法第150條第1項所定之法規命令，其 授權依據應為都市計畫法第27條第1項第3款規定，依據依 法行政原則，被告於審查時仍受其拘束。又依系爭契約第 4.1.2條規定，系爭營運案顯應遵循廣慈計畫案及廣慈細 部計畫案規定辦理，是原告主張廣慈計畫案及廣慈細部計 畫案並非系爭營運案之法源依據云云，實無可採。 ⒉依都市計畫法第24條、審議規則第4條、圖件基準表第2點 規定，基於體系解釋及依內政部60年4月1日台內營字第40 9267號函（本院卷第162頁）所示，都市計畫法第24條規 定之「土地權利關係人」包含土地所有權人及土地使用權 人，而土地使用權人則「以典權人、地上權人、地役權人 、永佃權人、公有土地管理機關，或持有租賃、借用契約 或由土地所有權人出具之同意使用證明者為限。」是都市 設計審議之申請人若非土地所有權人或土地使用權人，自 不得申請都市設計審議。 ⒊本件原告申請被告進行都市設計審議，然有關系爭土地之 地上權，業經102年2月25日仲裁判斷書，命原告應塗銷地 上權登記，依最高法院100年度台上字第789號判決，系爭 仲裁判斷已具既判力，系爭地上權嗣並於102年3月5日經 塗銷，原告之地上權登記既已遭塗銷，亦未取得被告其他 之土地使用同意而無法進行整體開發，綜上所述，原告既 無土地使用權源，自不得申請都市設計審議。 ㈢土地整體開發係廣慈計畫案及廣慈細部計畫案開發之前提。 而整體開發之開發方式選項之一，則為設定地上權，交由民 間廠商開發興建與經營管理（BOT）。系爭契約既係根據前 開廣慈計畫案及廣慈細部計畫案而簽訂，又系爭契約第4.1. 2條約定亦將廣慈計畫案及廣慈細部計畫案納入契約內容， 且依系爭契約第4.2.1.2條約定，開發範圍內之社會福利設 施用地、商業區及公園用地須設定地上權始得開發，顯見取 得地上權係民間機構依BOT進行廣慈計畫案及廣慈細部計畫 案中土地整體開發明定之方式。此即廣慈計畫案、廣慈細部 計畫案土地應整體開發與原告應取得系爭契約基地範圍全部 土地使用權源間之關連性。 ㈣查原告與被告間前因319地號等土地發生爭議而交付仲裁， 嗣經102 年2 月25日仲裁判斷原告應將座落○○市○○區○ ○段○○段319 等9 筆地號之地上權登記予以塗銷，而今， 原告之地上權登記確已塗銷，原告對於319 地號等土地已無 合法使用權源。原告對於○○市○○區○○段○○段○○○ ○○○號、320-4 地號、335-1 地號及361-3 地號土地（下 稱319-4 地號等土地）亦無合法使用權源，因319-4 地號等 土地雖非經仲裁判斷應塗銷地上權之土地，惟依廣慈計畫案 ，319-4 地號等土地應與319 地號等土地進行整體開發，是 於原處分說明一所謂「無權對土地作任何主張」即應包含經 仲裁判斷應塗銷地上權之319 地號土地及非經仲裁判斷應塗 銷地上權之319-4 地號等土地。又廣慈計畫案第陸項第三點 規定：「前述實施方式進度及經費，得視計畫推動之實際需 要進行調整」。自此規定以觀，廣慈計畫案確實賦予被告對 於廣慈計畫案之推動有一定裁量空間，被告依廣慈計畫案及 廣慈細部計畫案所賦予之裁量權限，擬定系爭契約，而系爭 契約所定無須設定地上權之319-4 、320-4 、335-1 及361 -3等地號土地，係屬道路用地，該等地號係分別自廣慈計畫 案所定○○○區○○段○○段○○○ ○號、320 地號、335 地 號及361-1 地號土地分割（本院卷第151 頁背面、第152 頁 正面）而來。因道路用地於施工完畢開始營運後，仍須供公 眾通行使用，其性質上不適宜設定地上權予民間機構，故於 系爭契約中，就該等道路用地部分並無必須設定地上權之約 定。至於廣慈計畫案及廣慈細部計畫案中扣除前開道路用地 外之其他待開發土地，無論依系爭契約、廣慈計畫案或廣慈 細部計畫案，均仍應以設定地上權之方式進行開發，並無例 外。況依原告所提臺北市都市設計審議建築計畫資料表（本 院卷第309 、310 頁），原告亦僅就應設定地上權之土地申 請都市設計審議，而未包含無須設定地上權之道路用地，足 證原告確實知悉於都市設計審議時，就應設定地上權之土地 須已設定地上權始得申請。 ㈤若系爭契約嗣後經判決認定未經合法終止，仍有效力（僅假 設語，被告否認之），惟前開仲裁判斷（原告之地上權業經 102年2月25日仲裁判斷書認定應予塗銷並已辦理塗銷登記完 竣，嗣後又經中華民國仲裁協會103年8月18日102年仲聲孝 字第027號仲裁判斷書（本院卷第113頁至第146頁）確認原 告已無從取得地上權，於不變期間內並未經原告提起撤銷仲 裁判斷之訴，依最高法院100年度台上字第789號判決意旨， 仲裁判斷於原被告間已生有既判力，是以，縱使系爭契約有 效，原告仍無從取得地上權。原告既無從取得地上權，則無 論系爭契約是否有效，皆對本件無影響。 ㈥被告審查都市設計審議之依據為廣慈計畫案及廣慈細部計畫 案，原告於本院事實審辯論終結前仍未完成設定地上權之登 記，則原告所提本件之訴即顯無理由，應予駁回等語，資為 抗辯。並聲明求為判決：（一）駁回原告之訴。（二）訴訟 費用由原告負擔。 五、上開事實概要欄所述之事實，為兩造所不爭執，並有系爭契 約（訴願卷1-2第91頁至第164頁）、系爭地上權契約（訴願 卷2第102頁至第108頁）、原告99年7月23日都市設計及土地 開發許可審議申請書（訴願卷1-2第166頁至第172頁）、被 告100年8月23日府社綜字第10040737800號函（答辯卷第1頁 ）、被告100年10月17日府都設字第10036700000號函（訴願 卷1-2第218頁）、內政部101年8月28日台內訴字第10100038 92號訴願決定（訴願卷1-2第435頁至第437頁）、102年2月2 5日仲裁判斷書（訴願卷1第68頁至第161頁）、臺北市松山 地政事務所人民申請登記案件收據（答辯卷被證3）、原告1 03年3月21日柏廣字第10303005號函（本院卷第22、23頁） 、原處分（本院卷第25、26頁）、內政部103年7月21日台內 訴字第1030197980號訴願決定（本院卷第37頁至第41頁）等 件影本在卷可稽，堪認為真正。 六、本件爭點厥在：原告請求被告就其99年7 月23日所申請「○ ○市○○區○○段○○段○○○○號等16筆土地新建工程都 市設計審議報告書」之都市設計及土地使用開發許可審議 事件，作成適法之行政處分，是否有據？本院判斷如下： ㈠按促進民間參與公共建設法第8條第1項第1款規定：「民間 機構參與公共建設之方式如下：一、由民間機構投資興建並 為營運；營運期間屆滿後，移轉該建設之所有權予政府。」 第14條規定：「公共建設所需用地涉及都市計畫變更者，主 辦機關應協調都市計畫主管機關依都市計畫法第27條規定辦 理迅行變更；涉及非都市土地使用變更者，主辦機關應協調 區域計畫主管機關依區域計畫法第13條規定辦理變更。」第 15條第1項規定：「公共建設所需用地為公有土地者，主辦 機關得於辦理撥用後，訂定期限出租、設定地上權、信託或 以使用土地之權利金或租金出資方式提供民間機構使用，不 受土地法第25條、國有財產法第28條及地方政府公產管理法 令之限制。其出租及設定地上權之租金，得予優惠。」又按 都市計畫法第26條規定：「（第1項）都市計畫經發布實施 後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內 至少應通盤檢討1次，依據發展情況，並參考人民建議作必 要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。（ 第2項）前項都市計畫定期通盤檢討之辦理機關、作業方法 及檢討基準等事項之實施辦法，由內政部定之。」第27條第 1項第3款規定：「都市計畫經發布實施後，遇有左列情事之 一時，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市 公所，應視實際情況迅行變更：…三、為適應國防或經濟發 展之需要時。…」第30條規定：「（第1項）都市計畫地區 範圍內，公用事業及其他公共設施，當地直轄市、縣（市） （局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認為有必要時，得獎勵私 人或團體投資辦理，並准收取一定費用；其獎勵辦法由內政 部或直轄市政府定之；收費基準由直轄市、縣（市）（局） 政府定之。（第2項）公共設施用地得作多目標使用，其用 地類別、使用項目、准許條件、作業方法及辦理程序等事項 之辦法，由內政部定之。」又「仲裁人之判斷，於當事人間 ，與法院之確定判決，有同一效力。」為仲裁法第37條第1 項所明文規定。 ㈡次按（92年8月12日訂定）審議規則第1條規定：「臺北市政 府為辦理都市設計及土地使用開發許可審議事項，並提升審 議效能，依臺北市土地使用分區管制規則第95條第3項規定 訂定本規則。」第3條規定：「（第1項）申請都市設計及土 地使用開發許可審議之案件，應依規定檢具完整圖說及文件 如附件一、附件二及附件三，送本府都市發展局（以下簡稱 發展局），發展局於確認相關圖說及文件齊備後，依下列規 定辦理：一、幹事會審查或預審，應自收件日起，10日內為 之。二、委員會審議，應自收件日起，30日內為之。三、須 依其他相關法規規定審議之申請案，得同時進行都市設計審 議或採聯席審議方式辦理。（第2項）前項送審圖說及文件 不符附件一、附件二及附件三規定者，由發展局通知限期補 正，逾期不補正者，駁回之。」 ㈢系爭契約第1.2.1條規定：「本案指甲方（即本件被告）依 『促進民間參與公共建設法』第3條第1項第1款、第3條第第 1項第5款、第3條第1項第10款、第8條第1項第1款辦理之民 間參與廣慈博愛園區興建及營運案」（本院卷第243頁反面 參照）。系爭契約第4.1.2條規定：「本案都市計畫依本府 95年11月28日府都規字第09506191500 號公告之『變更○○ 市○○區○○段○○段○○○○號等11筆土地( 廣慈博愛院 及福德平宅) 機關用地、道路用地為社會福利設施用地、公 園用地○○○區○道路用地主要計畫案』，及本府95年11月 28日府都規字第09535914800 號公告之『擬定臺北市○○區 ○○段○○段○○○○號等11筆土地社會福利設施用地、公 園用地○○○區○道路用地細部計畫案』規定辦理；本基地 土地使用分區如表4.1-1 及圖4.1-2 所示；……。」( 本院 卷第249 頁正反面參照）。又系爭地上權契約第1 條規定： 「甲方（即本件被告）應依興建營運契約第4.2.1.2 條、第 4.2.1.7 條所載辦理設定地上權之土地（請參閱興建營運契 約附件一『地籍清冊及地籍圖』，未來實際面積依當時地籍 資料為準）辦理設定地上權予乙方（即本件原告），土地所 有權人為臺北市」（訴願卷2 第102 頁及第99頁參照）。 ㈣經查，系爭契約及系爭地上權契約既係兩造就系爭營運案所 簽訂，兩造如何行使權利履行義務，自應遵守系爭契約與系 爭地上權契約之規範；被告就本件都市設計及土地使用開發 許可審議申請之審議，自亦無排除系爭契約與系爭地上權契 約適用之理。又依首揭規定及前開系爭契約規定以觀，系爭 營運案應遵循廣慈計畫案（本院卷第148頁至第158頁）及廣 慈細部計畫案（本院卷第203頁至第213頁）之規定辦理。參 以廣慈計畫案及廣慈細部計畫案皆屬依都市計畫法第27條所 為之迅行變更，不論其性質究屬一般處分或法規命令，於進 行本件都市設計及土地使用開發許可審議時，廣慈計畫案及 廣慈細部計畫案內容當然成為審查之依據。原告主張行政機 關在審查人民依法申請之事項時，所依據者應為相關之法令 ，而非契約當事人之契約，因此契約內如何約定，不能成為 行政機關審查時之依據，被告以系爭契約約定，作為本案行 政處分之審查依據，顯不合法；又廣慈計畫案及廣慈細部計 畫案，亦非得作為本件都市設計及土地使用開發許可審議之 依據，其效力亦不及於被告所稱整體開發及必須設定地上權 之部分云云，均非可採。 ㈤次查，廣慈計畫案陸、一、二明示本案應以「整體開發」方 式辦理，其範圍包含社會福利設施用地、商業區、公園用地 及道路用地，而開發方式則包含設定地上權方式，交由民間 廠商開發興建與經營管理(BOT)，或由被告自行編列預算經 費開闢（本院卷第152頁反面參照）。而廣慈細部計畫案伍 備註亦有相同意旨之規範（本院卷第206頁反面參照）。由 此可知，土地整體開發係廣慈計畫案及廣慈細部計畫案開發 之前提。而整體開發之開發方式選項之一，則為設定地上權 方式，交由民間廠商開發興建與經營管理(BOT)。原告之開 發若欲符合廣慈計畫案及廣慈細部計畫案所示整體開發之意 旨，則依前開廣慈計畫案、廣慈細部計畫案及系爭地上權契 約與系爭契約之規定，必先就開發範圍內應設定地上權之土 地，設定地上權，始有可能進行整體開發。是以，若原告就 須設定地上權之土地而未取得地上權，根本無法進行土地整 體開發。又綜合系爭地上權契約第1條（訴願卷2第102頁） 、系爭契約附件一地籍清冊及地籍圖（訴願卷2第99頁）及 系爭契約第4.2.1.2條（本院卷第250頁反面）及第4.2.1.7 條（本院卷第251頁反面--地上權之設定：1、甲方【即本件 被告】依促進民間參與公共建設法第15條之規定，將本案所 需土地以設定地上權之方式供乙方【即本件原告】興建及營 運之用。2、本案應於各期土地交付時，依表4.2-2所載｛公 園用地、第三種商業區、社會福利設施用地｝之「土地面積 」之「土地交付之持分比例」辦理設定地上權…。註2：於 依興建營運契約第4.2.1.2條辦理各期土地交付後，係以各 期交付之全部土地持分辦理設定地上權登記…）等規定以觀 ，開發範圍內如本判決附表所示（即系爭契約表4.2-1、4.2 -2）之社會福利設施用地（361-1地號土地原計畫為道路用 地，嗣變更為社會福利設施用地--廣慈計畫案伍、一土地使 用分區變更理由及廣慈細部計畫肆、一、土地使用計畫及分 區管制--本院卷第151頁反面及第205頁參照）、第三種商業 區（特）及公園用地等地號，均須設定地上權始得開發。顯 見系爭營運案取得開發範圍內之社會福利設施用地、商業區 及公園用地等土地之地上權係民間機構依BOT進行廣慈計畫 案及廣慈細部計畫案中土地整體開發明定之方式。至系爭契 約表4.1-1 所示○○市○○區○○段○○段319-4 、320-4 、335-1 、361-3 等4 筆地號係屬道路用地（參本院卷第 249 頁反面--非原告申請審議所載使用基地範圍），因用地 性質（提供車輛及公眾通行之用），未在上揭附表所示應設 定地上權之範圍。被告為都市設計審議之機關，於審議時自 須依前開廣慈計畫案及廣慈細部計畫案辦理，而原告就前揭 319 地號等須設定地上權之土地發生爭議而交付仲裁，嗣經 中華民國仲裁協會102 年2 月25日仲裁判斷書，其主文略以 ：「相對人( 即原告) 應將座落○○市○○區○○段○○段 319 、320 、361 之1 、319 之2 、320 之2 、320-1 、 335 、342 及320 之3 地號之土地上所設定，設定權利價值 為新台幣114,838,710 元整，登記收件字號為信義字第 186040號，登記證明書字號為098 北松字第012768號之地上 權登記予以塗銷」，命原告應塗銷前揭土地之地上權登記， 被告並於102 年3 月5 日逕行辦理塗銷地上權，原告亦未於 法定期間內提出撤銷仲裁判斷之訴，此為兩造所不爭，並有 中華民國仲裁協會102 年2 月25日仲裁判斷書、臺北市松山 地政事務所102 年3 月5 日人民申請登記案件收據、土地登 記謄本等件影本附卷可參( 答辯卷被證2 及被證3 參照) 。 原告對於上揭○○市○○區○○段○○段○○○○號等9 筆 土地之地上權已遭塗銷確定，而無合法使用權源，即無法進 行整體開發（其他原告申請時所載本案基地使用之同小段 319 -5、319-6 、321-1 、322-1 、331 、332 、332-1 等 7 筆地號土地，因本案無法進行整體開發，原告亦無從取得 土地使用權源），為免於違反廣慈計畫案及廣慈細部計畫案 整體開發之意旨，被告依前開廣慈計畫案及廣慈細部計畫案 駁回本件原告都市設計及土地使用開發許可審議之申請，於 法洵屬有據。此與系爭契約是否已確定終止或其他有關環境 影響評估或樹木保護暨移植與復育之審查，尚屬無涉。原告 主張本件並未在系爭契約中約定原告須以地上權人身分提出 都市設計審議之申請，因此原告是否具備地上權，實與本件 申請無涉；又系爭契約第16.5條約定：「除非本契約已全部 確定終止，於爭議處理期間甲乙雙方均應繼續執行本契約。 」而系爭契約並未確定終止，故原告仍保有開發單位之資格 ，此已經本院102 年度訴字第1132號判決所確認，故系爭契 約確定終止之前，原告仍有繼續開發土地之權利；又從廣慈 計畫案都市計畫書可看出實施方式、進度與經費，本可依該 計畫推動之實際需要進行調整，被告與原告簽訂系爭契約時 ，亦無將開發範圍內之土地，全部辦理地上權登記；況原告 係依據整體開發之方式、概念來提出相關資料，至於原告有 無使用土地之權源，是原告與土地所有人間私權上爭議事項 ，被告縱使通過本件之審議，原告如何與土地所有人解決土 地使用權源上之糾紛，亦與被告無關，被告自不得駁回本件 原告都市設計及土地使用開發許可審議之申請云云，委難憑 採。 七、綜上所述，原告主張各情，均非可採。被告以原處分否准原 告都市設計及土地開發許可審議之申請，核無違誤，訴願決 定予以維持，亦無不合。原告仍執前詞，訴請撤銷訴願決定 及原處分，併請求被告對於原告99年7 月23日所申請「○○ 市○○區○○段○○段○○○○號等16筆土地新建工程都市 設計審議報告書」之都市設計及土地使用開發許可審議事件 ，應為適法之行政處分，均非有據，為無理由，應予駁回。 八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必 要，併予敘明。 九、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第 1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年 　6　　月　　25　　日 臺北高等行政法院第五庭 審判長法 官　曹 瑞 卿 　法 官　張 國 勳 法 官　許 瑞 助 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104　 年 　6　　月　　25　　日 書記官 黃 貫 齊