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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度訴字第1525號 　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年1月15日辯論終結 原　　　告　卓越數位科技有限公司 代　表　人　陳博約（董事） 訴訟代理人　楊宗儒律師 複　代理人　謝玉璇律師 被　　　告　桃園市政府衛生局 代　表　人　蔡紫君（局長） 訴訟代理人　許明桐律師 上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會 中華民國103 年7 月18日訴0000000 號採購申訴審議判斷書，提 起行政訴訟，本院判決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　事實及理由 一、本件原告起訴後，被告之代表人已由劉宜廉變更為蔡紫君， 茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。 二、事實概要：原告參與被告桃園縣政府衛生局（民國103 年12 月25日升格直轄市，變更為桃園市政府衛生局）所辦理「『 桃園健康餐盤互動式教材』進階版」採購案（下稱系爭採購 案），被告以原告承接系爭採購案，疑涉以轉包方式辦理， 且轉包契約書內容包含本案所有需求規格為由，於102 年12 月24日以桃衛健字第1020313465號函通知原告有政府採購法 第101 條第1 項第11款規定之情事，將刊登政府採購公報， 原告不服，提出異議，復不服被告103 年1 月29日桃衛健字 第1030009865號函所為維持原決定之異議處理結果，向行政 院公共工程委員會提出申訴經駁回，遂向本院提起本件行政 訴訟。 三、本件原告主張： ㈠系爭採購案之招標文件，其上顯未明確標示本件程式設計部 分屬本開發案之主要部份或應由原告自行履行之部分，且亦 無其他之法規規定此等App 開發案之主要部分屬程式設計， 則原告如未將系爭採購案契約之「全部」工作項目委由其他 廠商代為履行，即無涉政府採購法所定之轉包情形，詎申訴 審議判斷錯誤核認本件之系統整合、App 功能擴充與調整等 程式設計相關工作屬原告應自行履行之部分，並據此認定原 告有轉包之情事，顯與轉包之構成要件不符，應予撤銷： ⒈政府採購法所稱之轉包乃係指得標廠商將招標文件中明確標 示為主要部份、應自行履行之部分或法規規定應自行履行之 全部委由其他廠商代為履行者；如招標文件中並未明白標明 主要部分、應自行履行之部分，而其他法規亦未規定應自行 履行之部分，則得標廠商有無轉包，即應視得標廠商有無將 原契約中應自行履行之「全部」，由其他廠商代為履行而定 。倘得標廠商並未將原契約所有之工作項目全部予以轉包， 即非屬轉包而係分包行為，機關自不得依政府採購法第101 條第1 項第11款之規定予以刊登政府採購公報之不利益處分 。 ⑴按「政府採購法中所稱轉包，係指原契約中應自行履行之全 部或其主要部分，由其他廠商代為履行，如主要部分不明， 則視廠商有無將原契約中應自行履行之『全部』，由其他廠 商代為履行…依政府採購法（以下簡稱本法）第六十五條第 二項規定，本法所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部 或其主要部分，由其他廠商代為履行；依本法施行細則第八 十七條規定，該主要部分，指招標文件標示為主要部分或應 由得標廠商自行履行之部分。經查來函所附旨揭印製案之投 標須知第七十五點未填主要部分，則得標廠商有無轉包，應 視該廠商有無將原契約應自行履行之『全部』，由其他廠商 代為履行而定。」乃為行政院公共工程委員會89年3 月23日 之（八九）工程企字第89006979號函釋要旨所明示（本院卷 第210 頁）。 ⑵又按「查本件原告主張被告於招標文件並沒有表明何部分是 主要部分，何部分是應由得標廠商自行履行之部分，因此原 告認其並未將全部工程交由其他廠商施工，就不會構成轉包 情事等語，參酌卷內被告所提出之系爭工程部分契約內容及 標價單等，均未明示何部分係系爭工程之主要部分，何部分 是應由得標廠商自行履行部分，雖被告抗辯系爭工程之標價 單上載明：『上項工程經領到工程圖樣及說明書後即遵照投 標須知親赴工程地點實際查勘按照所需工料確實估價並在期 限內完工』等語，可知本件電信線路零星積點工程之每張工 作單（即零星工程之工作內容），均屬得標廠商應自行履行 之部分云云，然由上揭約定尚難認係標示系爭工程之主要部 分及得標廠商應自行履行部分，難認被告此項抗辯為真正。 因此原告如確有施作系爭工程，而未將系爭工程全部予以轉 包情事，被告自不得遽予主張原告確有轉包之事實」為本院 94年度訴字第2269號判決意旨所明示（本院卷第211-219 頁 ）。 ⑶復按「而本件系爭契約工程說明書第5 條明定：『立約商應 自行履約部分（主要部分）：橋台、橋墩、基礎、橋面板、 路基工程、軌道工程、勞工安全衛生等。』可知，依政府採 購法辦理招標得標之廠商，並不得將所得標之工程契約自行 履約（即主要部分）任意轉包，而不自行履行工程契約。否 則，即該當政府採購法第101 條第1 項第11款規定：『機關 辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通 知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：… …十一、違反第65條之規定轉包者。』即由辦理採購機關， 將得標廠商違規事實及理由通知該廠商，並附記如未提出異 議者，將刊登政府採購公報之結果。」為本院102 年度訴字 第1282號判決意旨所明示（本院卷第220-223 頁）。 ⑷再按「系爭投標須知第66條約定『依採購法第65條之規定， 本採購標的之主要部分為：水文地質鑽探……。』（見同上 卷第329 頁背面），可知水文地質鑽探工作為系爭工程之主 要部分之一，依上開規定得標廠商應自行履行，要可認定。 」為本院100 年度訴字第1428號判決意旨所示（本院卷第22 4-228 頁）。 ⑸據上，所謂招標機關依據政府採購法施行細則第87條之規定 於招標文件標示「主要部分」或標示得標廠商「應自行履行 之部分」，乃係指招標機關於招標文件中明白標示，倘招標 文件中並未明確標明、標示不明或完全未標示主要部分、應 自行履行之部分，且其他法規亦未規定應自行履行之部分， 則依據本院94年度訴字第2269號判決及公共工程委員會89年 3 月23日之（八九）工程企字第89006979號函釋之意旨，得 標廠商有無轉包，即應視得標廠商有無將原契約中應自行履 行之「全部」，由其他廠商代為履行而定，倘得標廠商未將 原契約所有之工作項目全部予以轉包，即非屬轉包，均應評 價為「得標廠商之分包行為」，機關自不得依政府採購法第 101 條第1 項第11款之規定予以刊登政府採購公報之不利益 處分，否則如認得自行認定個案中之主要部分或應自行履行 之部分，豈非讓政府採購法施行細則所訂「本法第65條第2 項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主 要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠 商自行履行之部分。」形同具文。 ⒉本件招標文件中並未標示本開發案之主要部分或應由原告自 行履行之部分，且亦無其他法規規定應由原告自行履行之部 分；又本案需求規格書肆、履約期限及驗收付款第5 點規定 係針對原告之系統整合資訊能力進行規定，惟有無能力與是 否為本開發案之主要部分抑或是否應自行履行究屬二事，且 詳觀該規定亦根本未明確標示該系統整合等部分屬原告應自 行履行之部分或主要部分，則依據本院判決及公共工程委員 會函釋之意旨，自不得認該肆、履約期限及驗收付款第5 點 之規定為被告依據政府採購法施行細則第87條所為「主要部 分」或「應由得標廠商」之標示，是本件自應以原告有無將 系爭採購案契約之「全部」工作項目委由其他廠商代為履行 ，作為有無涉及轉包之判斷標準。詳觀系爭採購案之招標文 件，被告實未於招標文件中依據政府採購法第65條第2 項及 政府採購法施行細則第87條之規定明白標示本開發案之主要 部分或應由原告自行履行之部分；又申訴審議判斷書雖據需 求規格書肆、履約期限及驗收付款第5 點：「得標廠商需具 備自行承接101 年度所產出之『桃園健康餐盤』App ，原有 系統之整體資訊能力，包含Client與Server系統，並以原系 統架構為基礎進行本專案之功能擴充與調整。」之規定（本 院卷第85頁背面），主張本採購案之系統整合、App 功能擴 充與調整等程式設計相關工作確屬原告應自行履行之部分， 惟細譯上開規定，其乃係約定「得標廠商需具備……能力」 ，足見此部分之約定乃係針對原告之系統整合資訊之能力進 行規定（本件原告亦確實具備此等之能力，此自原告曾自行 完成台北市政府交通局「直擊事故現場APP 」及南投縣仁愛 鄉公所「仁愛鄉○○○○○○路線導覽網站APP 」，並經過 台北市政府交通局及南投縣仁愛鄉公所驗收通過，且業已支 付價金完畢，參本院卷第229-230 頁），惟有無能力與該系 統整合資訊等是否為本開發案之主要部分抑或是否為得標廠 商應自行履行部分究屬二事，申訴審議判斷書據此規定主張 該部分為原告應自行履行之部分已屬無理由。更何況，再詳 觀該肆、履約期限及驗收付款第5 點之約定亦未如本院102 年度訴字第1282號及100 年度訴字第1428號案之招標文件中 明確標示該系統整合資訊等部分屬主要部分或原告應自行履 行之部分，自不得該規定為被告依據政府採購法施行細則第 87條所為「主要部分」或「應由得標廠商」之標示，是本件 自應以原告有無將系爭開發案契約之「全部」工作項目委由 其他廠商代為履行作為有無涉及轉包之判斷標準。 ㈡原告並無政府採購法所定轉包之情： ⒈系爭採購案主要之工作執行項目分為七大項，⑴系統設計： 包含「整體功能規劃」與「UI佈局規劃」，主要是規劃與制 定整個專案（APP ）的功能及視覺效果，是整個專案最重要 、最主要的作業項目，所有其他相關工作皆須按照此階段所 制定之內容與目標辦理，此項工作屬於企畫設計作業，包含 提案、與客戶開會協調內容、更改設計、制定製作項目等， 此項作業內容全由原告內部人員執行。⑵美術設計：包含「 版型設計」與「UI元件設計」，主要是由美術人員依據系統 設計所制定的各項規格設計／繪製APP 所需要的各種圖形（ 使用者介面版型、操作元件），此項作業內容全由原告內部 人員執行。⑶企畫執行：包含「拍攝作業規劃及執行」（客 戶／店家聯絡、食材準備）、「彙編文件」（系統說明文件 、APP 操作文件）、「工作協調聯絡事務」（會議安排、工 作進度整合）等工作項目，主要為安排／聯絡／執行專案所 需之各項相關業務工作，此項作業內容全由原告內部人員執 行。⑷食物拍攝：包含客戶指定六大類食物104 項、複合類 食物206 項之「食物拍攝」、「食材分離秤重作業」、「後 製美化修圖」等工作項目，由原告聘請專業攝影師協助拍攝 工作，並於拍攝作業時由原告人員進行食材秤重分離作業以 作為營養分析資料之用，拍攝後之食物照片由原告美術人員 及協助人員進行後製修圖（加尺規、調整輸出尺寸、美化視 覺效果）。⑸營養分析：包含客戶指定之所有單類及複合類 食物「食物熱量計算」、「六大類營養成分分析」等工作事 項，由原告聘請專業營養師擔任本案營養顧問，協助執行食 物營養成分分析作業，除提供分析數據報表外，並配合出席 原告與客戶之各階段工作會議。⑹英語翻譯：委外由專業翻 譯社指派相關領域翻譯員翻譯，並由以英語為母語長期擔任 翻譯工作之外籍校稿員進行校稿作業，最後由本案營養師審 稿、校訂定稿後再提交客戶審查。⑺程式設計：包含「Andr oid 版APP 」、「iOS 版APP 」、「後台系統新增功能」等 程式設計作業，委託相關領域之程式設計團隊，依據「系統 設計」階段所制定的各項規格執行程式設計工作。可知系爭 採購案主要之工作項目除程式設計外，尚包含系統設計、美 術設計、企畫執行等七大項，程式設計實僅為本開發案工作 項目之一環，而非唯一之工作項目。 ⒉原告雖曾就系爭採購案與智魁資訊社於102 年7 月1 日簽立 委託製作契約（本院卷第231-233 頁），然詳觀該委託製作 契約第1 條第2 項「1.乙方（即智魁資訊社）依據甲方（即 原告）提供之參考資料開發履行標的APP 程式一式及本案AP P 專屬網頁一試，完成以下及附件規範之所有相關作業事項 。2.開發完成之APP 需可於iOS 4.0 （含）以上及Android 2.2 （含）以上版智慧型手機及平板電腦設備上正常運作。 3.設計及建置APP 相關後台管理設計、管理介面及資料庫。 4.繪製所有相關美術檔案，版面設計風格參考圖由甲方提供 。5.安裝、設置、測試APP 使用之伺服器主機、作業系統及 其相關應用軟體，並設定遠端管理模式，必要時須派人至甲 方業主所在地協助設置網環境至使用行動裝置可正常連線。 6.程式設計完成後掛載於甲方指定之主機上並協助完成平台 上架作業（Google Play 及App Store ）。7.完成後須交付 本約標的物之所有相關工作原始檔（包含所有製作原始主檔 、外掛檔及其他相關附件）。8.提供APP 、後臺管理程式、 作業環境設定之相關教育訓練。9.提供一年保固維護服務， 保固期間提供標的物之程式更新、錯誤排除、問題諮詢及緊 急狀況協助等事宜。10. 其他詳細規範事項及版面設計風格 以附件內容為準。」及第2 條第1 、2 項「乙方應根據甲方 所提供之資料進行APP 程式設計及其相關工作，製作內容包 含第一條第二項規範內容，並於本條第二項所約定之時間進 度完成履約標的」、「乙方承作之時間預定自102 年7 月1 日起至102 年12月30日前完成，執行期程分以下各階段進行 ：1.第一期程：乙方應於102 年7 月20日前完成履約標的第 一階段應交付項目所有標的物。2.第二期程：乙方應於102 年12月5 日前完成履約標的第三階段應交付項目所有標的物 。3.第三期程：乙方應於102 年12月10日前以光碟或硬碟方 式交付甲方本案所有製作完成檔、工作檔、原始素材檔。」 之規定可知，原告實僅將本開發案第一階段及第三階段之部 分與程式設計相關之項目委由智魁資訊社進行製作，惟就第 二階段需求規格之「資料蒐集與分析」、「愛與祥和LOGO視 覺設計」、「App 連結banner視覺設計」，以及本開發案之 「系統設計樣稿」、「美術設計」、「企畫之執行」、「桃 園縣在地美食及六大類食物之實體照片」、「食物圖片之後 製」、「食物營養分析」等等均係由原告公司人員負責，顯 見原告未將系爭採購案全部之工作項目委託智魁資訊社進行 處理，此除有委託製作契約足以證明外，復自原告於102 年 11月6 日以中和郵局第2451號寄予智魁資訊社之存證信函中 表明「本公司乃於102 年7 月1 日將該案之部分標的委由貴 公司製作」（本院卷第236-237 頁）可證，原告既未將系爭 採購案之全部工作項目委由其他廠商代為履行，自無政府採 購法所定轉包之情。 ⒊詳觀本案新、舊版本功能比較表（本院卷第19頁背面-23 頁 背面）可知，系爭採購案實增加多項功能項目、修正幅度不 小，否則本案之標的金額又豈會較舊版之金額高出甚多（舊 版為95萬元，新版則為158 萬元）？足見申訴審議判斷書稱 「本採購案係為延伸101 年所發展行動裝置『桃園健康餐盤 Lite』App ，即以程式設計為主要開發項目」，似認本案僅 係針對舊版本進行簡易、小幅度之修正，並以程式設計為主 要開發項目，顯非事實。況且，事實上，自上開表格所載原 告於本案第一階段至第三階段之履約工作內容明細，更可知 原告在系爭採購案之履約過程中，並非於得標後即將本案所 有之履約項目轉包予其他廠商處理，原告本身實亦負責相當 多之工作內容，付出相當多之人力及物力進行系爭採購案， 如：原告於得標後，即先行針對第一階段系統雛型包含桃園 健康餐盤、小遊戲APP 桌面視覺圖示、QRcode、APP 與管理 者網站主視覺、雛型介面進行設計，另並篩選本案將新增之 200 筆複合式食物資料，以及進行食物圖片之試拍，其後即 將上開設計樣稿等資料提供被告審核，並在前後經歷長達一 個多月之多次修正、與被告開會討論，複合類食物清冊及系 統雛型設計稿始分別於102 年6 月14日、6 月21日定稿，而 在被告定稿後，原告之美術人員即開始製作UI美術元件；又 就食物拍攝之部分，亦因被告之要求，共計進行兩次之食物 拍攝作業，而相關之食物照片（包含被告指定六大類食物10 4 項、複合類食物206 項）亦係由原告之美術人員進行後製 ；第二階段之「資料蒐集與分析」、「愛與祥和LOGO視覺設 計」、「App 連結banner視覺設計」部分亦均係由原告之人 員進行處理及設計；另就尚未履約之第三階段部分，原告公 司亦將負責依被告欲擴增進階功能模組規劃UI佈局方式、制 定功能操作流程、製作UI美術元件等，足見原告本身就開發 案部分實負責多項之項目，非於得標後即將履約所有項目均 交付予其他廠商處理而賺取中間價差牟利之惡質廠商，更何 況，原告委託智魁資訊社製作本開發案第一階段及第三階段 與程式設計相關之部分，智魁資訊社亦係依據原告所提供且 由原告之人員設計、製作之UI佈局規範、UI美術元件及食物 照片等進行程式設計，且在本案之履約過程中，原告對於程 式設計之分包廠商智魁資訊社之履約情況乃具有掌控能力， 除於102 年9 月2 日交付第一階段相關文件項目前，不斷督 促智魁資訊社按時提交外，針對智魁資訊社所交付本案相關 APP 安裝檔等資料，而原告在收受智魁資訊社所交付之資料 後，亦隨即針對本案需求規格書進行實機測試，就測試結果 不符合本案需求規格書之部分，亦立即要求智魁資訊社進行 改善，並提供程式修改之專業意見（本院卷第238-309 頁） ；102 年9 月14日接獲被告以電子郵件告知第一階段查驗結 果後（本卷第132-145 頁），原告亦隨即與智魁資訊社針對 相關之問題進行測試與修正，並在雙方再三、反覆之確認後 ，原告始將修正報告與圖片於102 年9 月20日提供予被告（ 本院卷第146-152 頁），非如申訴審議判斷書所述係將第一 階段及第三階段之工作項目完全交予智魁資訊社處理。 ⒋原告所以擷取本採購案需求規格書中之製作規格檢附於原告 與智魁資訊社之委託製作契約（本院卷第234-235 頁），主 要之目的僅係告知智魁資訊社詳細製作需求標準，以免製作 成品與實際需求、預期效果不符，並非以該需求規格內容為 原告委託之全部工作內容（委託之內容則為契約本文之第1 條第2 項）。 ⒌再者，申訴審議判斷書以原告服務建議書所提團隊成員，以 及依約於決標日起7 日內報送被告知專案小組成員附件中， 程式組邱泓翔、陳懇億2 人，非原告公司員工，而認定原告 自始有轉包之意圖及事實云云，惟程式設計並非本開發案之 主要部分抑或應由原告自行履行之部分，原告本得將此部分 委由其他廠商代為履行，此為合法之分包，況且，本案之招 標文件中亦未規定原告團隊名單均需為原告公司現職之員工 ，不啻本件系爭之招標須知或採購合約並未以任何條款明定 非原告公司之員工，不得列入專案團隊名單，相反的，從專 案團隊名單中列有「營養保健顧問林竫怡博士」即可知，被 告之立約原意乃係同意非原告公司員工之人員亦得列入專案 團隊名單，蓋林竫怡博士既於專案團隊名單中列為「營養保 健顧問」，顧問係僅受原告諮詢之專業技術人員而非受雇於 原告公司之員工，今被告對林竫怡博士以顧問之身分列於專 案團隊名單中並無任何意見即可知，被告於投標須知或契約 中其本意並未要求列於專案團隊中之人員，人人均需為原告 公司之員工甚明。申訴審議判斷書據程式組邱泓翔、陳懇億 2 人，非原告公司員工，認定原告自始有轉包之意圖及事實 ，實無理由。 ㈢如僅因本件之爭議即令原告成為政府採購公報之不良廠商， 實有違比例原則： ⒈原告自92年8 月15日設立登記，迄今已經營10年，且自93年 起陸續承辦多達70個政府單位之150 餘件採購案（本院卷第 312-329 頁），而上開採購案完全履約合格而無任何瑕疵， 原告並非履約紀錄不良之廠商。 ⒉查招標機關依政府採購法第101 條第1 項各款科處廠商行政 裁罰者，除涉及廠商商譽外，更限制廠商之權利，是招標機 關自應兼顧行政程序法上所定之行政原則，尤以廠商如遭刊 登採購公報及停權處分，對公司名譽影響甚鉅，故於適用上 應屬最後手段性，必須在社會公益與廠商私益間求其平衡， 不得濫用。 ⒊原告十年來與其他採購單位間之採購案中之履約紀錄良好， 且本件採購案原告努力履約之誠意亦有目共睹，原告雖將本 開發案之第一階段、第三階段之程式設計相關工作項目委由 智魁資訊社處理，然原告本身亦負責相當多之工作項目，並 對本開發案投入相當多之心力，核非於得標後完全不履行契 約義務，便直接以較得標價格為低之價格交由其他廠商承造 ，從中淨賺取高額差價之惡質廠商，縱認原告確有違約，違 約之情節實屬輕微，更何況，被告迄今亦尚未支付任何價金 予原告，是縱使原告核有輕微之違約情況，沒入原告之履約 保證金亦已足夠，詎被告竟依據政府採購法之規定，對原告 做出停權之懲處，實已違反比例原則。 ㈣並聲明求為判決：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均 撤銷。訴訟費用由被告負擔。 四、被告則以： ㈠系爭採購案採限制性招標，目的即在評選本身具備App 技術 專業之廠商，復於規格需求書明訂得標廠商須具備自行承接 App 系統之整體資訊能力，及專案小組成員不得任意更動， 可證本採購之App 之程式設計等部分係招標文件標示應由原 告自行履行之部分： 1.依「機關委託資訊服務廠商評選及計費辦法」（本院卷第34 8-352 頁）第7 條第1 至4 款規定：「第5 條第11款評項目 ，除法令另有規定者外，得視個案特性及實際需要載明下列 事項：「一、廠商所具備或提供之電腦軟體硬體、通信設施 、資訊人力、經驗或實績等資源或資格。二、廠商之專業技 術能力。三、廠商之品質保證能力。四、計畫主持人及主要 工作人員之經驗及能力。……」再參諸本案需求規格書柒、 廠商資格及甄選第1 點第2 項規定：「經濟部編訂之公司行 號營業項目為I3資訊服務業之類別廠商，需具備行動裝置Ap p 建置、設計、製作及維護管理等經驗。」可見App 軟體程 式之設計能力為本採購之得標廠商應具備之重要資格。 2.需求規格書肆、履約期限及驗收付款第5 點規定：「得標廠 商須具備自行承接101 年度所產出之『桃園健康餐盤』App ，原有系統之整體資訊能力，包含Client與Server系統，並 以原系統架構為基礎進行本專案之功能擴充與調整。」及第 7 點第1 項規定「為確保專案執行品質，於決標日起7 個日 曆天內將專案小組成員資歷相關附件送至本局。專案執行過 程中，非經本局同意不得隨意更換專案小組成員。」足見本 採購案之系統整合、App 功能擴充與調整等程式設計相關工 作確屬得標廠商應自行履行之部分。 3.原告稱上開規定乃係約定「得標廠商需具備……能力」，足 見此部分之約定乃係針對原告之系統整合資訊之能力進行規 定云云。然查，上開規定已訂明原告本身應具備自行承接相 關App 程式設計之能力，亦即App 程式設計為本採購之得標 廠商應自行履行之部分；若原告所辯成立，則上開規定應無 訂明「自行」一詞之必要，且若依原告所辯，即使招標文件 載明「得標廠商須具備自行履行101 年度所產出之『桃園健 康餐盤』App ，原有系統之整體資訊能力，包含Client與Se rver系統，並以原系統架構為基礎進行本專案之功能擴充與 調整。」豈不是仍無法解釋為招標文件已標示App 程式設計 為本採購之得標廠商應自行履行之部分？顯不合乎契約解釋 之原則。 ㈡本採購案最主要部分為第1 及3 階段工作（App 程式設計等 部分），原告自始即轉包予智魁資訊社，且不實提列團隊成 員中之程式設計人員，顯有轉包之意圖及事實： 1.依契約書（本院卷第31-41 頁）及需求規格書（本院卷第80 -93 頁）可知本案工作分為3 階段，除第2 階段工作「資料 蒐集與分析」、「愛與祥和LOGO視覺設計」、「App 連結ba nner視覺設計」之外，第1 階段及第3 階段大部分工作均與 程式設計相關。 2.兩造於102 年5 月3 日訂立本採購契約，但同年7 月原告與 智魁資訊社正式簽訂「委託製作契約」，核其契約內容即將 本案第1 及第3 階段工作完全委託智魁資訊社執行，包括提 供APP 、後台管理程式、運作環境設定之相關教育訓練，以 及1 年保固期間之程式更新、錯誤排除、問題諮詢及緊急狀 況協助等事宜，並將本採購案之需求規格書作為委託製作契 約之附件。且原告並提供智魁資訊社相關資料（包括兩造簽 訂保密約款，核應保密之後台系統登入帳號、密碼），由智 魁資訊社著手執行本案計畫項目。足證原告將應自行履行與 程式設計相關等工作完全委由智魁資訊社執行，其有轉包之 事實洵屬明確。 3.再者，原告服務建議書所提團隊成員，以及依約於決標日起 7 日曆天內報送被告之專案小組成員附件中，企劃組有3 人 ，其中林瀚1 人同時為零鉅離創意行銷有限公司負責人，程 式組有邱泓翔、陳懇億2 人，則均為零距離公司員工，且原 告將此3 人列為團隊成員參加本案投標及依約報送招標機關 之作為，並未事先知會或與其3 人有何協議，則攸關本案成 敗，應自行履行之程式設計相關等工作，原告所列團隊成員 程式組邱泓翔、陳懇億2 人，竟均非原告公司員工，且原告 亦未事先知會或與其有何協議，此種作法實非正當之參標行 為，益證原告自始有轉包之意圖及事實。 ㈢並聲明求為判決駁回原告之訴。訴訟費用由原告負擔。 五、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳 述，本件爭點厥為：原告將系爭採購案中第1 、3 階段有關 程式設計之工作，轉由智魁資訊社代為履行，是否構成轉包 ？被告以原告違反政府採購法第65條規定而刊登政府採購公 報，是否適法？茲分述如下： ㈠按「得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包（第1 項）。前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其 主要部分，由其他廠商代為履行（第2 項）。」、「得標廠 商得將採購分包予其他廠商。稱分包者，謂非轉包而將契約 之部分由其他廠商代為履行（第1 項）。」、「機關辦理採 購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商 ，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一 、違反第65條之規定轉包者。」政府採購法第65條第1 項、 第2 項、第67條第1 項、第101 條第1 項第11款分別定有明 文。次按「本法第65條第2 項所稱主要部分，指招標文件標 示為主要部分或應由得標廠商自行履行之部分」政府採購法 施行細則第87條亦定有明文。準此，如得標廠商將原契約應 自行履行之全部或其主要部分，委由其他廠商代為履行者， 即構成轉包而違反政府採購法第65條規定。 ㈡本件原告於102 年5 月3 日與被告訂定「『桃園健康餐盤互 動式教材』進階版」勞務採購契約書，承攬製作桃園健康餐 盤進階版APP ，因原告將本應由其自行履行之系爭採購案中 第1 、3 階段有關程式設計之工作，全部轉由第三人智魁資 訊社代為履行，被告乃認原告違反政府採購法第65條規定， 通知原告有同法第101 條第1 項第11款規定之情事，將刊登 政府採購公報，有兩造簽訂之「『桃園健康餐盤互動式教材 』進階版」契約書（本院卷第31-41 頁）、「桃園健康餐盤 互動式教材進階版開發案」投標須知（本院卷第49-56 頁） 、「桃園健康餐盤互動式教材進階版開發案」需求規格書（ 本院卷第80-93 頁）、原告與智魁資訊社之委託製作契約（ 本院卷第231-233 頁）等資料影本附卷可稽，經核於法並無 不合。 ㈢原告雖稱：系爭採購案之招標文件，並未明確「標示」本件 程式設計部分屬本開發案之主要部份或應由原告「自行履行 」，原告未將系爭採購案契約之「全部」工作項目委由其他 廠商代為履行，原告並無政府採購法所定之轉包情事；且如 僅因本件之爭議即令原告成為政府採購公報之不良廠商，亦 有違比例原則云云。惟查： 1.系爭採購案係依政府採購法第22條第1 項第9 款「委託資訊 服務」而採用限制性招標，標的分類代碼及名稱為：842 軟 體執行服務，此有系爭採購之公告可稽（見系爭採購契約， 本院卷第31-41 頁）。又系爭採購案係「以『桃園健康餐盤 Lite』App 為基礎延伸開發iOS 與Android 作業系統之進階 行動化應用軟體App ，提供民眾免費下載使用」，此並為原 告於本採購評選中所提「專案簡報」（本院卷第344-347 頁 ）所載明。故系爭採購係以程式設計為主要開發項目，堪予 認定。 2.本採購案之招標文件，雖未以「主要部分」之名稱或項目標 示本案不得轉包之主要部分工作，然查本採購案係以程式設 計為主要開發項目，已如前述，依需求規格書肆、履約期限 及驗收付款第5 點規定：「得標廠商須具備自行承接101 年 度所產出之『桃園健康餐盤』App ，原有系統之整體資訊能 力，包含Client與Server系統，並以原系統架構為基礎進行 本專案之功能擴充與調整。」，所謂「自行承接」，依其文 義即為「自行履行、自行完成」之意。又其第7 點第1 項規 定：「為確保專案執行品質，於決標日起7 個日曆天內將專 案小組成員資歷相關附件送至本局。專案執行過程中，非經 本局同意不得隨意更換專案小組成員。」，既謂「非經本局 同意不得隨意更換專案小組成員」，足以證明原告得標後， 即應以原專案小組成員完成履約，在原告「自行履行」而未 轉包之情形，原告都不得任意更換專案小組成員，則舉輕以 明重，原告焉得任意轉包而不「自行履行」？足見本採購案 之系統整合、App 功能擴充與調整等程式設計相關工作確屬 得標廠商應自行履行之部分。故原告主張上揭需求規格書肆 、履約期限及驗收付款第5 點乃係針對原告之系統整合資訊 能力進行規定，有無能力與是否為本開案之主要部分抑或是 否應自行履行究屬二事云云，要不足採。 3.至於政府採購法施行細則第87條所定：「本法第65條第2 項 所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要 部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商 自行履行之部分。」條文所謂「標示」，係指「以文字、圖 案或符號標註或顯示」而言，亦即以前述方式使得標廠商知 悉何部分為主要部分或應自行履行之部分，並不拘泥於特定 形式。以此觀之，需求規格書肆、履約期限及驗收付款第5 點規定既已明訂原告應「自行承接……原有系統之整體資訊 能力，……並以原系統架構為基礎進行本專案之功能擴充與 調整。」足認依本案招標文件，已足認定原告應自行履行之 部分為「桃園健康餐盤」App 系統整合、App 功能擴充與調 整等程式設計相關工作，不得由其他廠商代為履行。是原告 稱系爭採購案之招標文件，不符合「標示」要件云云，亦不 足採。 4.本採購案最主要部分為第1 及3 階段工作（App 程式設計等 部分），原告應自行履行，然原告自始即轉包予智魁資訊社 ，顯有轉包情事： ⑴依本件需求規格書「壹、計畫概述」，可知本採購案之計畫 目的在就現有「桃園健康餐盤Lite」App 之功能加以提升， 以提供更加生活化，更貼近民眾平日所需，及結合更多本縣 當地特色與在地資源，提供更臻完善與貼近民眾所需之健康 宣導教材。包括將現有健康餐盤之五大類食物調整為六大類 食物、將目前單類食物增加提供桃園縣在地美食之複合式飲 食資料管理功能等（參見需求規格書第3 頁，本院卷第82頁 ) 。其三個期程之工作，分別為：①完成App 軟體程式上架 、②分析使用者意見產生第三階段功能系統雛型、③依第二 階段雛型完成功能擴增與調整並上架。此由需求規格書第2 頁（本院卷第81頁背面）「二、專案期程」可知，且第6 頁 有關第一階段之需求規格之「（三）其他需求：1.協助本局 完成App 軟體上架作業：……並順利讓民眾的作業系統手機 可在App Store 下載。」，及同頁有關第二階段之需求規格 「（一）資料蒐集與分析：1.藉由App Store 、Google Pla y 使用者評論、網路行銷等各媒體管道、及各功能模組回饋 之使用者後端紀錄、建議與問題反應等資訊進行收集與整理 ，並針對其資訊進行需求分析，包括趨勢研究、服務塑模， 以與本局研商第三階段擴充之健康餐盤創新服務之功能模組 。……產出第三階段功能需求規格雛形簡報。」，及第7 頁 （本院卷84頁）有關第三階段之需求規格「（一）桃園健康 餐盤App ：以第一階段之功能模組架構及第二階段產出之功 能需求規格，進行功能擴增與調整。」及第8 頁（本院卷第 84頁背面）如同第一階段之App 軟體上架，至為明確。故由 契約書（本院卷第31-41 頁）及需求規格書（本院卷第80-9 3 頁）可知本案工作分為3 階段，除第2 階段工作「資料蒐 集與分析」、「愛與祥和LOGO視覺設計」、「App 連結bann er視覺設計」之外，第1 階段及第3 階段大部分工作均與程 式設計相關。 ⑵兩造於102 年5 月3 日訂立本採購契約，然自同年6 月10日 開始，原告即提供智魁資訊社相關資料（包括兩造簽訂保密 約款，核應保密之後台系統登入帳號、密碼），由智魁資訊 社著手執行本案計畫項目，原告並於102 年6 月10日提供帳 號、密碼之電子郵件尚特別提及「這些資料因有涉及個資， 請謹慎使用並保密妥當，謝謝！」嗣於同年7 月原告與智魁 資訊社正式簽訂「委託製作契約」，核其契約內容即將本案 第1 及第3 階段工作完全委託智魁資訊垃執行，包括提供AP P 、後台管理程式、運作環境設定之相關教育訓練，以及1 年保固期間之程式更新、錯誤排除、問題諮詢及緊急狀況協 助等事宜，並將本採購案之需求規格書作為委託製作契約之 附件。再者，執行本案所需後台系統伺服器亦由智魁資訊社 租賃及提供，另於102 年9 月2 日原告所提交本案APP 主程 式及後台程式均係由智魁資訊社所開發。以上有智魁資訊社 提供之存證信函、委託製作契約，並有原告與智魁資訊社往 來之電子郵件（本院卷第353-364 頁）可稽，足證原告將應 自行履行與程式設計相關等工作完全委由智魁資訊社執行， 其有轉包之事實洵堪認定。 5.按政府採購法第65條第1 項規定：「得標廠商應自行履行工 程、勞務契約，不得轉包。」其立法目的在於若容許工程轉 包，將使招標、決標等控管機制形同虛設，無法確保得標廠 商確有履約能力及給付符合工程或契約需求與標準；另一方 面，若容許轉包情事存在，廠商亦可能變相借牌投標，枉顧 下包品質，為謀不當利益層層轉包、層層剝削，偷工減料自 然發生，故政府採購法明文禁止轉包。觀諸本採購案，原告 自始即將本案最主要、應自行履行之第1 、3 階段有關程式 設計之工作，完全轉包予智魁資訊社，已違反政府採購法第 65條第1 項規定，則被告依同法第101 條第1 項第11款規定 刊登政府採購公報，於法即無不合。原告稱原處分違反比例 原則云云，要屬誤解。 ㈣綜上，原告所訴，核無足採。從而，原處分及異議處理結果 並無不法，申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告徒執前 詞，訴請撤銷申訴審議判斷、異議處理結果及原處分，為無 理由，應予駁回。 六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依行政訴訟法第98條 第1 項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　1　　 月　　29　　日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第三庭 　　審判長法 官　黃　秋　鴻 法 官　陳　鴻　斌 　 　　 法 官　陳　金　圍 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104　 年　　1　　 月　　29　　日 書記官 劉 道 文