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臺北高等行政法院裁定 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　103年度訴字第193號 原　　　告　李潔明 被　　　告　考選部 代　表　人　董保城（部長）住同上 上列當事人間考試事件，原告不服考試院中華民國102 年10月7 日考臺訴決字第147 號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下 ： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　　理 由 一、緣原告於民國102 年6 月24日向被告陳情「公文圈圈申論尺 」（下稱系爭文具）使用疑義及質疑是否有違試場規則，案 經被告於同年7 月4 日選規二字第1021300320號函（即系爭 函），答復以：「……系爭文具明顯將公文程式載於其上， 已逾越一般輔助作答整齊文具之必要程度，影響考試公平性 ，爰所有國家考試一律禁止使用，並自102 年公務人員高等 考試三級考試暨普通考試開始適用。應考人如於考試期間使 用該物品，依試場規則第7 條第1 款『攜帶非透明之鉛筆盒 或非必要物品』之規定，經監場人員制止而再犯者，視其情 節輕重，扣除該科目成績3 分至5 分。」；另申明「系爭文 具並未經被告審核通過，其如以國家考試專用名義廣告販售 ，易造成應考人誤解，……」等語，原告不服，提起訴願， 經訴願決定不受理駁回後，提起本件行政訴訟。 二、原告主張： ㈠原告於102 年1 月1 日起，開發設計輔助國家考試作答整齊 之系爭文具，於102 年5 月設計概念確定後，預先網路行銷 但尚未開模。嗣102 年5 月19日發現已有應考人對系爭文具 可否於考場使用之疑義，經被告表示「函稱物品為輔助應考 人作答之必要文具……非經監場人員發現其他違規情事…… 均得使用。」原告據此行政指導決定開模量產，並於102 年 6 月於三民書局實體及網路通路上架銷售。上市○○○○○ 路有輿論討論，對系爭文具可否使用有對立言論，被告復於 102 年6 月19日第二度表示系爭文具可以使用，其後因少數 應考人反覆留言被告，致使被告立場改變，而於102 年7 月 1 日發布具一般處分性質之新聞稿，表示系爭文具全面禁止 。 ㈡訴願決定雖稱系爭函非行政處分，然按行政實務上，實體決 定後另以書函告知受處分人，實屬常見之慣例，且為一個行 政流程，故行政機關之實體決定及其後續用以通知之書函， 為一體兩面。故若系爭新聞稿為一般處分，其後之通知書函 ，實與系爭新聞稿具不可分割之關係，縱新聞稿貌似行政指 導，未告知救濟途徑，書函貌似觀念通知，同樣未告知救濟 途徑，然被告之行政決定實際上已發生法律效果，則屬行政 處分。原告自得對之提起訴願及行政訴訟以為救濟。 ㈢系爭函即原處分有違法律保留原則，參司法院釋字第443 號 解釋意旨，被告若欲限制人民於考場使用特定文具，至少須 以法律或母法明確授權之法規命令，明確准予使用之文具功 能，及不准使用之文具功能，使得據以作成具體行政處分（ 如禁用公告或現場取締）。但被告於全面禁用前，對於模板 類工具（如經濟學圖形用圈圈尺、工程圖形模板、建築圖形 模板，主要為國內公司「徠福行文具股份有限公司」所製造 ），向未定有審查基準。系爭文具係一個為解決考生不便所 創作之新產品，科技發展較法律快速，在當今社會實屬常見 ，由於社會、經濟、科技…事實狀況難以避免，但行政機關 有義務跟上腳步，取得立法者之授權，儘快制定出相關審查 規範。而被告在模板類文具尚未定有法規命令層級以上審查 基準之情形下，跳過制定法規，直接認定系爭文具屬於試場 規則第7 條「非必要之物品」並作成全面禁用之行政處分， 自為法治國家法律保留原則所不許；又「非必要之物品」為 不確定法律概念，在欠缺具體審查基準之情形下，直接適用 抽象不確定法律概念，亦難以確保適用的結果並無爭議。 ㈣有關被告答辯狀提及：「原告若於該文具開模前，先正式行 文將系爭文具樣品送至被告詢問，將更為周妥。」等語。惟 查，被告直今對系爭文具皆無審查規範，亦無送審流程（與 國家考試專用電子計算器情況完全不同），在全無法令可資 依循之情況下，原告如何送審？且依照工業設計流程，有設 計圖後，若要產生樣品，有兩種途徑：1.小量雷射切割樣品 ，材質為壓克力。在被告既無輔助文具審查規範，又對工業 設計不了解之情況下，原告如何信賴送審結果？是否以圖樣 送審，量產後仍有被禁用之可能？2.模造樣品，材質與量產 產品相同。要有模造樣品，就已經進入開模流程，且須先付 模具費用。在被告對輔助文具無審查規範之情況下，被告可 能高興就許可，不高興就駁回，輿論沒注意就許可，輿論報 導就駁回？原告如何承擔以模造樣品送審的成本（動輒新台 幣十萬元）等情。並聲明求為判決撤銷訴願決定及原處分。 三、被告則以： ㈠查系爭函係說明有關系爭文具是否違反國家考試公平性一節 ，被告為求審慎，經開會研商決議，認為其明顯將公文程式 載於其上，已逾越一般輔助作答整齊文具之必要程度，影響 考試公平性，爰所有國家考試一律禁止使用，並自102 年公 務人員高等考試三級考試暨普通考試開始適用。應考人如於 考試期間使用該物品，依試場規則第7 條第1 款「攜帶非透 明之鉛筆盒或非必要物品」之規定，經監場人員制止而再犯 者，視其情節輕重，扣除該科目成績3 分至5 分。又為免造 成應考人誤解，被告已一再表明，原告設計之系爭文具不得 以「國家考試專用」名義廣告販售，以維護應考人權益。但 若非於「國家考試」使用，或非以「國家考試專用」名義廣 告販售，被告對於系爭文具之販售或使用，並無意見。 ㈡又被告為迅速回應民意，提供優質之服務，於考選部全球資 訊網建置意見看板，處理民眾關於考試相關問題之即時答復 。查102 年5 月18日有署名「路人甲」者，於被告意見看板 留言，惟其並未敘明有試圖探究此產品是否合法後，即行使 開模行為之意思，爰被告意見看板答復與原告行使開模之行 為並無相當關聯性。是誠如原告所陳，該產品於「功能上雖 或有些許爭議空間」，因此原告若先正式行文將系爭文具實 品送至被告詢問，將更為周妥。就系爭函內容觀之，核與訴 願法第3 條第1 項規定所稱行政處分不同，應非屬行政處分 範疇，依訴願法第77條第8 款規定，對於非行政處分之事項 提起訴願者，應不予受理。 ㈣次按閱卷規則第四章國文試卷之評閱第25條第2 項規定：「 國文科目採申論式試卷作答者，其作文、公文、翻譯部分之 評閱，依配分比例參照下列項目綜合評定之：……二、公文 ：（一）內容及用語。（二）程式。（三）書法、標點及試 卷整潔。」據此，該條文已明確規範公文格式係屬評分項目 之一，絕非抽象概念。本件系爭文具使用疑義與文具之材質 無關，實因其明顯將公文程式載於其上，已逾越一般輔助作 答整齊文具之必要程度，影響考試公平性，爰所有國家考試 一律禁止使用。 ㈤國家考試首重公平、公正、公開，因此為審查國家考試得使 用之電子計算器規格，特訂定「國家考試電子計算器審查作 業要點」以資遵循。而文具部分因非國家考試必備之物品， 是以，被告雖無就文具用品訂定送審程序，然原告於102 年 6 月24日將系爭文具樣品函送被告時，被告為求審慎即召開 會議進行審核，由於其已超越考試必要物品之程度，基於公 平性考量，爰對原告所作禁止於國家考試使用理由之事實敘 述，並無原告指摘無審核標準之情事等語，資為抗辯。並聲 明求為判決駁回原告之訴。 四、本院判斷： 　㈠按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定 駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正： …十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第10 7 條第1 項第10款定有明文。 ㈡次按行政訴訟法第4 條第1 項規定：「人民因中央或地方機 關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依 訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決 定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向行政法 院提起撤銷訴訟。」所謂行政處分，按行政程序法第92條： 「（第1 項）本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具 體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效 果之單方行政行為。（第2 項）前項決定或措施之相對人雖 非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分， 適用本法有關行政處分之規定。……」準此，行政處分（包 括一般行政處分）係針對公法上具體事件所為，所謂「具體 事件」，即表明行政處分之個別性。倘行政行為之內容係規 範具體之事實關係者，為行政處分；倘行政行為之內容為一 般性及抽象性規範者，即非行政處分之範疇。亦即行政處分 之相對人，為特定或可得特定，惟所涉及事實關係則必須具 體。而判斷是否為具體事件，原則上亦可依規範效力是否「 一次性或反覆性」作為判斷標準，即凡規範效力屬一次性者 ，可認定為具體之事實關係；若屬反覆性者，則為抽象事實 關係，亦有最高行政法院93年度裁字第1703號裁定可資參照 。又行政機關之行為未對外發生法律效果者，均應排除於行 政處分之外，故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知 ）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效 果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟（改制 前行政法院44年判字第18號、62年裁字第41號著有判例參照 ）。 ㈢查系爭函內容，略以：「系爭文具明顯將公文程式載於其上 ，已逾越一般輔助作答整齊文具之必要程度，影響考試公平 性，爰所有國家考試一律禁止使用，並自102 年公務人員高 等考試三級考試暨普通考試開始適用。應考人如於考試期間 使用該物品，依試場規則第7 條第1 款『攜帶非透明之鉛筆 盒或非必要物品』之規定，經監場人員制止而再犯者，視其 情節輕重，扣除該科目成績3 分至5 分」；另申明「系爭文 具並未經該部審核通過，其如以國家考試專用名義廣告販售 ，易造成應考人誤解。」等語，有系爭函附卷可稽。觀諸系 爭函之內容，僅係就系爭文具不得於國家考試使用之一般性 的抽象規範與禁止使用理由說明；系爭文具之使用與否並非 一次性之具體事件，而係具有反覆適用之性質，與前揭行政 處分之要件未符，亦與一般處分係就具體事件對可得特定之 人發生法律效果不同，自非行政處分或一般處分。且系爭函 亦無就原告或特定對象生有外部法效果之規制，僅係就該申 論尺未經被告審核通過之事實敘述而已，核非行政處分。 五、綜上所述，系爭函並非行政處分，訴願決定不予受理，並無 不合。原告對於非屬行政處分之系爭函提起本件撤銷訴訟， 其起訴即屬欠缺訴訟要件，且無從補正，應予駁回。基於先 程序後實體之訴訟原則，本件起訴既為不合法，實體部分自 無審究之必要。又本件裁判基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊 防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與裁判不生影響， 故不逐一論述，併此敘明。 六、依行政訴訟法第107 條第1 項第10款、第104 條、民事訴訟 法第95條、第78條，裁定如主文。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　4 　 月　　22　　日 臺北高等行政法院第一庭 審判長法 官　黃 本 仁 　法 官　徐 瑞 晃 法 官　林 妙 黛 上為正本係照原本作成。 如不服本裁定，應於送達後10日內向本院提出抗告狀（須按他造 人數附繕本）。 中　　華　　民　　國　　103　 年　　4 　 月　　22　　日 書記官 劉 育 伶