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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　 103年度訴更一字第41號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年10月22日辯論終結 原　　　告　昌溢股份有限公司 代　表　人　范雅軒（董事長） 訴訟代理人　金玉瑩　律師 　　　　　　王晨桓　律師 被　　　告　新北市政府 代　表　人　朱立倫（市長） 訴訟代理人　馬惠美　律師 複　代理人　王翊至　律師 訴訟代理人　邱顯添 上列當事人間促進民間參與公共建設法事件，原告不服行政院公 共工程委員會中華民國101 年12月21日促0000000 號申訴審議判 斷書，提起行政訴訟，經最高行政法院發回更審，本院更為判決 如下： 主 文 申訴審議判斷及原處分均撤銷。 原告其餘之訴駁回。 第一審及發回前上訴審訴訟費用由被告負擔五分之四，餘由原告 負擔。 事實及理由 壹、事實概要：原告於民國99年2 月26日依促進民間參與公共建 設法（下稱促參法）第46條規定，以自備土地之方式，向被 告提送「新北市（臺北縣）三峽生命園區興建營運BOO 投資 計畫」案（下稱系爭計畫案）之投資計畫書，經被告於100 年1月25日在系爭計畫案第4次審核委員會（下稱審委會）會 議審核通過，並於100年3月7日以北府民生字第1000125267 號函（下稱審核通過處分）通知原告，兩造於100年4月11日 完成投資契約之議約程序。嗣被告以101 年7月5日北府民生 字第1012064732號函（下稱原處分）通知原告：因原告未能 於101年5月17日前完成疏處，依行為時機關辦理促進民間參 與公共建設案件作業注意事項（業於104年5月15日停止適用 ，下稱促參案件注意事項）第69點準用第16點及第59點規定 ，不繼續辦理系爭計畫案後續事宜。原告對原處分不服，向 被告提出異議，被告以101 年8月9日北府民生字第10122274 50號之異議處理結果（下稱異議處理結果），駁回原告所提 異議。原告猶有不服，提起申訴復經審議判斷駁回，遂提起 行政訴訟，經本院102年度訴字第346號（下稱前一審）判決 駁回後，最高行政法院以103年度判字第167號（下或稱前上 訴審）判決將前一審判決廢棄，發回本院更為審理。 貳、本件原告主張： 一、系爭計畫案係原告自行規劃提出並自備土地之促參案件，並 無可行性評估或先期規劃階段，而行為時促參案件注意事項 第16點，係規定由政府公告、提供土地之促參案件，主辦機 關在可行性評估及先期規劃時，應徵詢相關民眾及團體之意 見，有關鄰避設施反對意見之考量及疏處，應在與可行性評 估、先期規劃招商總顧問簽約前即完成，故該規定於原告自 行規劃之系爭計畫案並無準用餘地，原處分引用行為時促參 案件注意事項第69點準用第16點規定，以上訴人未盡疏處義 務，作為不予繼續辦理系爭計畫案之理由，認事用法顯有違 誤。且被告於審核通過處分中，並無任何行政處分附款之記 載，至原告於100年1月25日簽訂之承諾書，僅承諾於兩造簽 訂投資契約之本約後，始自行負責與當地住民協調溝通，被 告竟對原告強加於其作成審核通過處分時所無之疏處義務， 再主張原告未盡疏處義務，係未履行負擔，依行政程序法第 123條第3款規定，廢止審核通過處分，自屬於法無據。退步 言之，縱使原告負有疏處義務，被告亦從未明確告知原告有 關疏處之定義、範圍、民意調查數據、民意代表意見及地方 人士意見為何，及其如何認定原告未完成疏處義務，與行政 程序法第5 條之明確性原則顯有違背；況依行為時促參案件 注意事項第69點及第16點等規定，被告方負有主要疏處義務 ，原告至多僅負協力義務，且原告已舉辦多次里民說明會與 一次區民說明會，透過各種場合將系爭計畫案之相關資訊向 地方民眾揭露，業已克盡該協力義務；至被告提出之「101 年5月17日後三峽地區里長對三峽BOO案所持態度調查」，問 題設計簡略，訪問時間短暫，程序極為粗糙，所得結果尚不 足以證明原告未盡疏處義務，被告竟以疏處未成之空泛理由 ，以原處分表示不續辦系爭計畫案，自屬違誤。 二、被告於101 年5月4日始發函原告明定疏處期限為同年月17日 ，其卻以所屬民政局於101 年5月3日所發新聞稿作為政策變 更之依據，足見新聞稿係被告為不與原告簽訂投資契約而刻 意量身打造。而被告所轄行政區域對殯葬設施之需求始終存 在，並無改變，原告基於被告「臺北縣縣立第二殯儀館規劃 設置可行性評估案（下稱二殯可行性評估案）」結案報告書 ，擬定系爭計畫，欲建立可提升殯葬品質之建物與設施，被 告卻擅以殯葬政策改變為由，作為不再與原告簽訂系爭計畫 案投資契約之理由，依行政程序法第123條第4款規定，廢止 先前審核通過處分，有違法律保留原則，亦為行政恣意與公 權力之濫用，應依同法第126條第1項之規定，給予原告合理 之損失補償。 三、本件投資契約之標的，為未來新北市主要殯葬設施之興建及 營運，具有高度公益性，依司法院釋字第533 號解釋意旨， 應屬行政契約。兩造既已完成議約程序，相關文件足證其間 已達成具有拘束力之合意，合乎行政程序法第139 條所定行 政契約書面要件，應認兩造至少已成立公法上之「預約」關 係，依行政程序法第149條準用民法第465條之1及第475條之 1 預約之法理，被告應與原告締結投資契約之本約，若仍不 願締約，原告自得請求債務不履行之損害賠償，或依國家賠 償法第2條第2項、行政訴訟法第199條第1項之規定，請求被 告賠償原告因信賴被告之審核處分及可行性評估報告，而籌 辦系爭計畫案成立專案公司支出相關籌辦費用共計新臺幣（ 下同）14,481,405元之損害等語。 四、是原告聲明： ㈠先位聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷 ；被告應與原告訂定系爭投資契約案之本約。 ㈡備位聲明：申訴審議判斷、異議處理結果及原處分均撤銷 ；被告應給付原告14,481,405元。 叁、被告則以： 一、本件屬民間自行規劃BOO 案件，由原告選址並自行規劃興建 營運內容，與機關規劃辦理促參案完全不同，應由原告負擔 較大疏處義務，因原告未履行疏處之準負擔，被告準用行政 程序法第123 條第3 款之規定合法廢止原處分為適法。依促 參法第42條第1 項、第46條第1 項、同法施行細則第39條第 1 項至第3 項及「主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共 建設案件注意事項」（下稱「審核民間促參案注意事項」） 第5 條規定，促參案件區分為「政府自行規畫」與「民間自 行規劃」兩種，而主動提出公共建設案規劃及興辦計畫之一 方，依法應先行研究可行性（即達成規劃目標之技術、方法 ）及具體規劃內容。被告於98年間辦理之二殯可行性評估案 ，係被告為徵詢設立二殯之專業意見而委託專業廠商進行選 址與策略評估，與本件由原告自行規劃並依促參法施行細則 第39條主動向被告提出申請，就已確定地址及開發方式並以 「民間參與之角度」進行評估、規劃，二者完全不同，二殯 可行性評估案結案報告書，純係被告機關內部參考設置殯葬 設施之文件，並非針對特定促參計畫辦理。則原告於提案之 初必已進行可行性之分析與研究，故面臨民眾有疑義或反對 意見時，亦應由實施規劃之一方即原告為具體詳實之說明， 以達溝通釐清之效，甚至聽取民意、順應實際，調整計畫內 容，或提出具體解決方案、回饋機制等措施，以爭取民眾認 同。就高度鄰避設施之設置所產生之民眾抗爭，多係就此類 設施可能造成附近生活品質降低、噪音或公共污染議題及投 資房價衝擊等負面因素而起，則上開議題，均應由原告具體 說明，甚至得提供何種回饋方案與當地居民共享等，故皆僅 有原告得以說明及具體回應並解決，被告難以取代及置喙， 原告實為最主要之疏處義務主體。依審核民間促參案注意事 項第2 點及第5 點規定，被告之疏處義務，應限於政策宣導 ，立於公共建設推動主辦機關立場，向民眾說明本計畫是否 符合主辦機關政策需求、有無法令禁止事項以及原告投資案 之具體內容，以具公信力之角色，協助或配合原告履行疏處 義務，兩造間之疏處義務亦應以原告為主、被告為輔，原告 為先、被告為後。本件若解為簽約前由被告負責疏處，簽約 後始由原告負責疏處，則原告根本不可能通過再審核程序。 抑且，原告簽約前如已盡疏處義務，排除民眾抗爭，受益者 為原告自己；反之，原告簽約前如已盡疏處義務，猶不能排 除民眾抗爭，受益者仍為原告，原告即無須再投入無謂之開 發成本。 二、原告依行為時促參案件注意事項第16、69點規定，應負主要 疏處義務，原告所提投資計畫書、於系爭審核委員會會議中 所為答覆，以及其所簽署之承諾書，均已明白表示由其承擔 處理住民抗爭之責。惟原告於100年4月11日完成議約程序後 ，以其不具疏處義務為由，遲未履行疏處，亦未請被告協助 處理，導致附近民眾抗爭不斷，被告乃分別於100 年5月9日 、100 年6月2日函請原告履行疏處義務，惟原告仍拒絕為之 。原告遲至100年7月22日才辦理第一場說明會，但該次說明 會因居民激烈抗爭，未完成說明程序，即被迫結束，被告乃 於100 年12月23日函請原告與地方民眾溝通，豈料原告仍無 任何作為，被告乃再於101年5月4日發函要求原告須於101年 5 月17日前完成疏處，以彌平群眾抗爭，此時距原告承諾履 行疏處義務（100年1月22日）之時點已近1年5月。原告主張 簽約後始負有排除民眾抗爭之義務，致錯失處理時機，坐令 民眾持續累積反彈情緒，終致勢不可擋，被告所定最後疏處 期限（101年5月17日）內，原告僅於100年7月22日、101年5 月14日、101 年5月16日辦理3場座談會，且首場因居民激烈 抗爭，根本未完成說明程序。原告自承其通知民眾參與說明 會之方式，僅以「電詢當地耆老等地方上有號召力之意見領 袖」為之，並未檢附出席人員簽到表，無從得知究竟有多少 民眾與會，101年5月16日說明會亦僅有14人簽名出席，且未 具名表示同意或反對，並與疏處期限後之101年5月23日以後 召開之座談會參與人員有相當重複比率，縱如原告所陳已取 得與會民眾之同意，惟依該與會民眾之地域性及數量以觀， 其代表性亦並不足以支持被告續行系爭計畫案。又原告亦未 依照被100 年6月2日北府民生字第1000490524號函（下稱被 告100 年6月2日函）所指示，於樹林區及土城區召開說明會 ，亦未通知被告列席參與101 年5月14日、5月16日之座談會 ，原告謂其已克盡善良管理人之注意義務，並完成承諾，實 非可採。 三、原告於100年7月22日於新北市三峽區溪北里河濱公園籃球場 舉辦之區民說明會，民意代表及民眾一開始即表示激烈反對 ，並發表抗議聲明，現場一片混亂，原告代表尚未及說明， 即因場面失控而由民意代表自行宣布散會，並非如原告所稱 被告人員避不出面。且民眾如有任何陳情，向被告反應管道 甚多，實難謂因區民欲遞交陳情文件未果即遽論造成座談會 失敗之原因，原告指摘，並非事實，原告不得據此作為其後 不履行疏處義務之理由。實則，被告於未受原告請求下，即 已與民意代表及里長溝通說明，並利用媒體說明被告政策需 求、本投資案計畫內容，以尋求民眾認同，均為對外公開方 式，另被告於接獲線報得知將有民眾聚集之大型抗爭時，並 由被告副市長邀集主要提出抗爭之里長說明政策內容，並盡 量緩和民眾抗爭之強度，並非原告所指之例行性拜會，而係 針對性的對於特定之民眾抗爭活動所為之調處，足證被告並 無原告所稱避不出面情事，且積極秉持主辦機關之立場對外 說明，以尋求民眾認同並排除民眾抗爭。此屬行政機關內部 磋商與協調事宜，不宜通知原告參加，否則必激化民眾抗爭 之強度，亦恐遭有心人士貼上「與財團掛勾」之標籤，徒然 增加民眾與政府，甚至民眾與原告間之對立，全然無助於本 件民眾抗爭之排除。又系爭計畫案為BOO 案，即原告以其私 有土地進行開發興建及營運，兩造縱使未依據促參法規定簽 約，原告仍得依殯葬管理條例第6條第1項前段及第22條第1 項規定，以申請設置私立殯葬設施之方式，辦理、興建及營 運系爭投資計畫。再按「開發行為應實施環境影響評估細目 及範圍認定標準」第31條第3項、第4項規定公墓興建及殯儀 館、骨灰（骸）存放設施之興建，均應辦環境影響評估（下 稱環評），並依據環境影響評估法（下稱環評法）第4條第2 款、第7條第2項、第8條第2項規定舉行公開說明會，聽取當 地居民意見，故原告若以自行向被告申請許可經營殯葬設施 業，並報請主管機關核准設置殯葬設施之方式經營，主管機 關對於此類高度鄰避設施之設置，亦必然要求原告踐行法定 程序，並取得周遭居民高度認同後，方能通過環評，由被告 核發殯葬許可，此亦明定於興建營運契約第7.1.1 條。申言 之，就如何與周遭住民溝通協調與取得共識部分，本為原告 依法應盡之責任。原告固依據促參法第46條規定主動向被告 申請參與公共建設方式辦理系爭計畫，然其目的，乃欲取得 促參法所定之融資及租稅優惠，不影響原告依相關目的事業 法規辦理各項法定程序並辦理說明會、取得民眾認同之法定 義務，非謂採促參法方式辦理，即當然將辦理說明會並與周 遭居民溝通協調之責任，轉由被告負擔。 四、系爭殯葬特區設置議題，已屬新北市重大公共建設政策議題 ，為發現真相，已擴大調查範圍，以28個里（其中僅龍學里 、龍恩里屬北大特區）里長為電話訪問對象，加以被告已多 次由市長、副市長、民政局長、科長等人透過親訪或媒體與 當地里長協調溝通，各里長均充分理解政府政策及本案計畫 內容，故前審判決以里長意見作為里民意見之代表，應具相 當可信度，被告以原告並未履踐疏處義務之準負擔，廢止原 核准處分並未違反比例原則。前一審102年5月14日準備程序 時，為探求民意，乃裁定以電話訪談方式詢問新北市三峽區 里級次行政區之意見，於28名受訪者中有24名里長表達反對 態度，其反對比例甚高，絕非僅「地方人士及民意代表」反 對而已。再依前揭說明，被告認定原告未依誠信原則意旨依 善良管理人之注意義務履行其應盡之疏處義務，並未違反誠 信原則。又依辦理促參案件注意事項第16條、第69條規定， 如屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於公告前或 簽約前尚有反對意見者，主辦機關應明定最後疏處期限，逾 期未獲共識者，主辦機關本有權限考量是否繼續辦理。原告 已知悉民眾抗爭之排除為本件執行之重大關鍵問題，加以顯 未盡善良管理人注意義務履行疏處義務，已如前述，被告因 而將疏處期限定於簽訂契約前，並因此認定原告未能履行準 負擔而準用行政程序法第123條第3款之規定廢止原核准處分 ，並無違背誠信原則及公益原則。 五、系爭計畫案既屬高度鄰避設施，尚涉及環境影響評估、空氣 污染、水污染等相關法令，亦需考量是否對附近居民生活品 質有無其他顯著減損。殯葬管理條例第8條、第9條之規定， 固屬對於殯葬設施設置地點之規範，然此指設置地點之法令 上要求，此與民眾考量是否屬於可接受之鄰避設施無關，原 告尚不得僅以系爭基地符合殯葬管理條例第8條、第9條之規 定，即草率認定周遭居民不屬於本件之保護規範之範圍。依 環評法第5條第2項規定訂定之「開發行為環境影響評估作業 準則」第6條第1項附件3之附表5規定「開發行為半徑十公里 範圍內或線型式開發行為沿線兩側各五百公尺範圍內」，均 屬受開發行為影響之範圍，則於該範圍內之民眾，皆屬受環 評法所保護之居民。則依據原告所提出之投資計畫書顯示， 系爭投資計畫用地達46,377平方公尺，且欲興建火化場，則 系爭投資計畫應辦理環評，並以系爭投資計畫為中心，半徑 10公里內之居民，皆屬受系爭投資計畫之開發而受影響，受 環評法之保護。系爭投資計畫雖尚未進入簽約階段，而尚未 啟動環評之程序，惟因系爭投資計畫之開發，可能使以系爭 投資計畫為中心半徑10公里內之居民之法律上利害關係受影 響，則毫無二致。 六、原告所提申請案件，為依據促參法第46條規定主動提出申請 ，並非基於主辦機關依據促參法第42條規定為可行性評估、 先期規畫並對外招商，故主辦機關對於簽約與否，應享有最 終決定自由。原告之信賴基礎係基於原告自主提出之系爭投 資案，與被告政策變更無涉。原告固就其所提出之民間投資 申請案件，有所準備及支出，惟當民間申請人提出是項申請 時，並不當然獲審核通過，縱獲審核通過，兩造亦不當然達 成契約意思表示之合致而簽訂契約，故於此過程中原告所支 出之成本，核屬其自行提案所產生之備標成本，並非基於被 告有足以引起原告信賴之行為存在，與被告政策變更間並無 因果關係，且為原告所能預見之損失。原告主張依行政程序 法第126條第1項規定請求損失補償應為無理由。 七、是被告聲明：駁回原告之訴。 肆、上開事實概要欄所述之事實，有原告承諾書、歷次疏處座談 會紀錄、投資計畫書第7章、101年5月11日101昌字第051101 號函、被告100年6月2日函、100年12月23日北府民生字第10 01779980號函、101 年5月4日北府民生字第1011707796號函 、101年11月15日北府民生字第1012924845號函、100年11月 9 日北府民生字第1001571314號函、新北市殯葬政策規劃報 告、100年5月9日北府民生字第10000454546號函、102年5月 29日北府民殯字第1024522501號函、二殯可行性評估案結案 報告書、系爭計畫案第3次、第4次審委會會議紀錄、被告所 屬民政局（下稱民政局）101 年5月3日新聞參考資料、財政 部國有財產署北區分署103年1月16日台財產北租字第103800 00710 號函、三峽生命園區基地相對位置圖、新北市三峽區 轄區各里位置圖、新北市三峽區公所100 年10月18日新北峽 民字第1000026011號函、100年7月22日地方說明會錄影光碟 檔案、103年4月29日新北市議會第1屆第7次定期會主席裁定 事項答復表、三峽生命園區基地方圓一千公尺地圖、三峽生 命園區基地與北大特區之相對位置圖、樹林家和電視台100 年8 月18日市政論壇影音光碟檔案、三峽生命園區基地至北 大特區距離位置空照圖、三峽生命園區廠址周邊照片、民政 局局長100年4月26日於新北市議會第21次會議（市政總質詢 ）之答辯內容、100 年8 月18日新北市○○局○○○○科科 長陳文光於家和電視台訪問記錄光碟、系爭計畫案基地空照 圖、申訴審議判斷、異議處理結果及原處分等件附於原處分 卷、申訴審議卷、本院卷可稽。是本件應審酌之爭點即為： 被告作成原處分通知原告不繼續辦理系爭計畫案；及原告以 兩造已締結系爭計畫案投資契約之預約，先位聲明請求被告 訂立本約，復以備位聲明請求被告賠償損害及補償損失，於 法是否有據。 伍、茲就兩造之上開爭執，析述如下： 一、促參法第5條規定：「（第1項）本法所稱主管機關，為行政 院公共工程委員會。（第2 項）本法所稱主辦機關，指主辦 民間參與公共建設相關業務之機關：在中央為目的事業主管 機關；在直轄市為直轄市政府；在縣(市)為縣(市)政府。主 辦機關依本法辦理之事項，得授權所屬機關(構)執行之。… …」第42條規定：「經主辦機關評估得由民間參與政府規劃 之公共建設，主辦機關應將該建設之興建、營運規劃內容及 申請人之資格條件等相關事項，公告徵求民間參與。前項申 請人應於公告期限屆滿前，向主辦機關申購相關規劃資料。 」第43條規定：「依前條規定參與公共建設之申請人，應於 公告所定期限屆滿前，備妥資格文件、相關土地使用計畫、 興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構融資意願書及其 他公告規定資料，向主辦機關提出申請。」第46條規定：「 （第1 項）民間自行規劃申請參與公共建設者，應擬具相關 土地使用計畫、興建計畫、營運計畫、財務計畫、金融機構 融資意願書及其他法令規定文件，向主辦機關提出申請。（ 第2 項）主辦機關對於前項之申請案件，應於一定期限內核 定之。（第3項）民間依第1項規定自行規劃申請參與公共建 設，經主辦機關審核通過後，應按規定時間籌辦，並依主辦 機關核定之土地使用計畫，取得土地所有權或使用權，並與 主辦機關簽訂投資契約後，始得依法興建、營運。（第4 項 ）民間自行規劃之申請案件未獲審核通過，或未依前項規定 取得土地所有權或使用權時，主辦機關得基於公共利益之考 量及相關法令之規定，將該計畫依第42條規定公告徵求民間 投資或由政府自行興建、營運。」促進民間參與公共建設法 施行細則第39條規定：「主辦機關辦理民間參與政府規劃之 公共建設前，應辦理可行性評估及先期規劃。但未涉及政府 預算補貼或投資者，不在此限。前項可行性評估，應依公共 建設特性及民間參與方式，以民間參與之角度，就公共建設 之目的、市場、技術、財務、法律、土地取得及環境影響等 方面，審慎評估民間投資之可行性。第1項先期規劃，應撰 擬先期計畫書，並應依公共建設特性及民間參與方式，就擬 由民間參與公共建設興建、營運之規劃及財務，進行分析； 必要時，應審慎研擬政府對該建設之承諾與配合事項及容許 民間投資附屬事業之範圍，並研擬政府應配合辦理之項目、 完成程度及時程。主辦機關辦理民間參與公共建設，得聘請 財務、工程、營運、法律等專業顧問，協助辦理相關作業。 」主管機關工程會訂定行為時促參案件注意事項第1點規定 ：「為確保主辦機關依公平、公開之程序及符合公共利益、 公平合理之原則，辦理促進民間參與公共建設（以下簡稱促 參）案件，以提升公共服務品質，特訂定本注意事項。」第 2 點規定：「本注意事項適用於依促進民間參與公共建設法 （以下簡稱本法）第42條辦理之政府規劃促參案件。」第16 點規定：「主辦機關辦理促參案件之規劃時，應徵詢相關民 眾及團體之意見，並應將前揭意見納入規劃考量。如屬鄰避 設施或位於生態及環境敏感地區案件，於公告前或簽約前尚 有反對意見者，主辦機關應明定最後疏處期限，逾期未獲共 識者，主辦機關應審慎考量是否繼續辦理。」第69點規定︰ 「主辦機關辦理民間自行規劃案件，準用本注意事項之規定 。」 二、本件被告固以原告申請系爭計畫案，因未能於101年5月17日 前完成疏處，故作成依規定不繼續辦理系爭計畫後續事宜之 原處分等情，惟為原告所否認。茲以： ㈠按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為 廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260 條第3 項定有明文。本件為經最高行政法院判決發回更審 之案件，本院在此個案中，自應受前上訴審判決所表示個 案法律意見之拘束，並依其提示之法律意見，據以為解釋 法律之指針。而前上訴審判決廢棄理由中，明白揭示「… …㈢惟依前揭促參案件注意事項第69點準用第16點規定， 主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件時，如 屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，於簽約前尚 有反對意見者，固得明定最後疏處期限，並於逾期未獲共 識者，審慎考量是否繼續辦理，但依行政程序法第4 條、 第7條、第8條規定，……。如果持反對意見者係屬少數， 或僅出自少數地區人民，則基於公眾之利益，即不能因噎 廢食，輕言廢止原審核通過處分。且促參案件注意事項第 16點規定『主辦機關應明定最後疏處期限』，旨在『提示 主辦機關對於興辦鄰避設施，應及早與當地民眾溝通協調 ，以避免與民間機構簽訂投資契約後發生相關抗爭或質疑 ，影響促參案件之履約及社會觀感』（行政院公共工程委 員會101 年4月23日工程促字第10100125960號函釋參照， 附申訴卷陳證7 ），其規範疏處義務之主體原係『主辦機 關』，蓋所謂『疏處』，意指疏通調處（溝通協調），促 參案件之疏處，尤涉及公共建設之推動，若非由行使公權 力之主辦機關出面為之，而任令攸關自身利害之民間投資 機構進行，孰能信服？故『疏處』工作乃主辦機關的固有 義務，不因民間的參與或承諾而免除；又依主管機關行政 院公共工程委員會訂定之『主辦機關審核民間自行規劃申 請參與公共建設案件注意事項』第2 點規定：『民間自行 規劃申請參與公共建設案件，主辦機關與民間應本於創造 公共利益之目的，基於合作之觀念，共同推動公共建設。 』及第5 點規定『民間自行備具土地案件之審核作業如下 ：……㈢主辦機關應先就民間申請人所提計畫是否符合主 辦機關政策需求、有無法令禁止事項、所附文件是否符合 相關規定、政府可得協助或配合事項、整體計畫之可行性 ，予以審核。……』，可知民間自行規劃並自行備具土地 申請參與公共建設案件，主辦機關於審核時，必定已評估 好政府（包括主辦機關）得協助或配合事項、整體計畫之 可行性，始會予以審核通過，則其於審核通過後，自應本 於創造公共利益之目的，共同合作或協助民間完成該投資 興建計畫。故基於體系解釋，主辦機關辦理民間自行規劃 案件時，依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，對 於屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，縱令民間 申請人承諾負擔『疏處』工作，主辦機關仍負有疏處義務 ，並應與民間申請人共同為之，始為公允，及符法意。… …㈦復查原判決理由謂『因民間自行規劃之促參案件，係 由民間機構自行提出相關土地使用計畫、興建計畫、營運 計畫、財務計畫交主辦機關審核，則在公共建設之性質屬 鄰避設施之民間自行規劃促參案件中，主辦機關無從經由 先期規劃之過程，得知相關民眾或團體之意見，故於類此 案件，自以由民間申請人負疏處義務為合理』等語，揆諸 本院前揭基於體系解釋，認為主辦機關辦理民間自行規劃 案件時，依促參案件注意事項第69點準用第16點規定，對 於屬鄰避設施或位於生態及環境敏感地區案件，縱令民間 申請人承諾負擔『疏處』工作，主辦機關仍負有疏處義務 ，並應與民間申請人共同為之，始符法意之論述，已有適 用促參案件注意事項第69點準用第16點規定不當，及不適 用『主辦機關審核民間自行規劃申請參與公共建設案件注 意事項』第2 點規定之違誤。原判決另謂對照被上訴人就 上訴人申請以系爭計畫案設置單一之殯葬設施，係自市場 供給需求、選址、開發策略及回饋措施等方面，詳予評估 其可行性，並將評估結果作成『臺北縣縣立第二殯儀館規 劃設置可行性評估案』結案報告書（參見原審卷第242 至 247 頁），程序極為慎重等語，稽諸該結案報告書內容所 示『計畫緣起與興辦目的、相關計畫、市場供給需求分析 、選址評估、基地開發構想與策略、開發策略與替選方案 評估、回饋措施』等事項……可知被上訴人於上訴人提出 系爭計畫案前，似已有先期規劃，而作成上開結案報告書 ，然原判決卻謂被上訴人『無從經由先期規劃之過程，得 知相關民眾或團體之意見，故於類此案件，自以由民間申 請人負疏處義務為合理』等語，認定事實與其所憑證據內 容不符，堪認其判決有證據上理由矛盾之瑕疵。」等語， 依前揭規定，本院自應以上開最高行政法院之法律上判斷 ，為本件判決之基礎。 ㈡參照上開最高行政法院之法律上判斷，無非係以「依促參 案件注意事項第69點準用第16點規定，對於屬鄰避設施或 位於生態及環境敏感地區案件，縱令民間申請人承諾負擔 『疏處』工作，主辦機關仍負有疏處義務，並應與民間申 請人共同為之，始為公允，及符法意。」為其中心論旨， 且其所參酌者，係工程會以其係促參法第5條第1項規定係 促參事件之主管機關，就行為時促參案件注意事項第16點 規定「主辦機關應明定最後疏處期限」，以工程會101年4 月23日函釋，作成「提示主辦機關對於興辦鄰避設施，應 及早與當地民眾溝通協調，以避免與民間機構簽訂投資契 約後發生相關抗爭或質疑，影響促參案件之履約及社會觀 感」之解釋（本院卷一第168至169頁），上開解釋符合「 為提升公共服務水準，加速社會經濟發展，促進民間參與 公共建設」之促參法立法意旨（促參法第1 條規定參照） ，洵屬有據。則參諸前揭規定，原處分以原告因未能於10 1年5月17日前完成疏處，故依規定不繼續辦理系爭計畫後 續事宜等情，未見被告自身應盡之疏處義務，其適用法規 自有錯誤，已難憑採。至於被告於本件歷審中一再以原告 因出具承諾書承諾負擔疏處義務（前一審卷被證五參照） ，進而主張原告違反疏處義務等情，經細繹原告承諾書上 所載第二項係載「二、本公司（按即原告）自行負責與本 計畫案當地住民之協調溝通，必要時始請求主辦機關（按 即被告）協助。」之字句，是否能如被告所主張原告已承 諾負擔全部疏處義務等情，已容非無疑，尤有甚者，被告 此項主張與最高行政法院發回判決之上開法律上判斷完全 相悖，自無可採。 ㈢被告就系爭計畫案負有疏處義務，已如前述，則本件被告 是否完成其疏處義務，亦為本件重要之爭執。被告就此部 分，固係主張縱認被告應與原告共同負疏處義務，被告自 100 年8月11日至100年12月18日進行10項疏處行為（參本 院卷一第246 頁反面所示被告進行疏處行為一覽表〈下稱 被告疏處表〉）等情。惟以： ⒈被告作成原處分，一向主張原告應就系爭計畫案負完全 疏處義務，而此項主張之前提，即係被告完全不負疏處 義務，則就此以觀，被告此部分反主張其已盡疏處義務 ，自與原處分有扞挌、矛盾之處，而與常理未合。 ⒉次按所謂「疏處」，意指疏通調處（溝通協調），促參 案件之疏處，尤涉及公共建設之推動，若非由行使公權 力之主辦機關出面為之，而任令攸關自身利害之民間投 資機構進行，孰能信服，故「疏處」工作乃主辦機關即 被告的固有義務，不因民間的參與或承諾而免除。經核 被告疏處表，其中項次2 所示○○局○○○○科科長陳 文光應地方民意代表（下稱民代）之邀，赴樹林區家和 電視台接受訪問；另項次3 被告代表人接受媒體採訪時 向媒體說明部分，應僅能評價為被告相關人員間接透過 媒體單方面進行說明，相較於原告所提原告疏處行為一 覽表（參本院卷一第303 至304 頁，下稱原告疏處表） 均係以召集舉辦說明會之方式以觀，則被告上述二行為 因並未直接面對民眾進行疏通調處（溝通協調）之故， 已難認上開所定義之疏處行為甚明。 ⒊繼核被告疏處表項次5、9所示，均係因被告因應地方民 眾進行之集結抗議，所為被動之說明；另項次1 所示應 地方民代之邀參加當地小型說明會等情，究係指派何人 參加何種說明會，未見被告為何證明。至於項次4 所示 民政局長接見林富子里長，項次6 所示被告副市長與土 城區里長聯誼會會長與10餘名里長初步溝通意見，項次 7 所示被告副市長、民政局長與三峽區、土城區里長聯 誼會會長、副會長、林富子里長、樹林區東園里里長等 溝通意見，項次8 所示被告副市長協同三峽區主任祕書 拜訪林富子里長、行動聯盟、三峽區里長聯誼會會長再 度溝通，則未見被告提出任何其所稱「溝通」之記錄文 件，已難認其主張可採；縱認其相關人員確曾為相關舉 措，惟相較於原告疏處表所示10項行為皆係「直接」、 「主動」召集舉辦說明會與民眾進行「雙方面」之溝通 ，尚為被告認定未盡疏處義務，進而作成原處分，舉重 以明輕，被告疏處表所示10項行為若非「間接」，即係 「被動」、「片面」，則以原處分之相同標準進行判斷 ，當更無法達成被告所稱之疏處義務標準，則被告以其 曾進行被告疏處表所示之10項行為，執為其業已盡疏處 義務之主張，自無可採。 ⒋至於被告另以：其自100年5月9日至101年5月4日間，曾 5度函催原告進行疏處行為（參本院卷一第346頁所示被 告通知原告進行疏處行為一覽表），執為其亦已盡疏處 義務之主張等情。縱認被告確有「督促」原告進行疏處 ，則在本件原告所為之疏處行為，被告尚認定原告未盡 疏處義務，被告所為更不能認已完成疏處義務。被告雖 曾5 度通知原告進行疏處，實則將其應負之疏處義務不 當轉嫁由原告負擔，自於法有違，更難認其已盡疏處義 務甚明。 ㈣綜上，被告既應負擔系爭計畫案之疏處義務，惟其進行之 疏處行為之必要性與強度均有不足，已難認被告已盡疏處 義務，是被告片面遽以原告違反疏處義務，為不繼續辦理 系爭計畫案之理由，自有違誤，而不足採。 三、至本件是否有因被告政策變更，而得依行為時促參案件注意 事項第59點規定作成原處分之情事。茲以： ㈠經核原處分之主旨欄係以系爭計畫案「因未能於101年5月 17日……前完成疏處」為由，故不繼續辦理後續事宜（前 一審卷第14頁），惟其於說明欄第二項末、第三項末載有 ：「……同注意事項第59點規定，促參案件議約及簽約階 段，如主管機關因政策變更，不續辦促參案件，應啟動退 場機制……」「……且因本府革新措施所致對部分殯葬設 施興闢需求期程之調整，依注意事項……及第59點規定不 繼續辦理本投資計畫案後續事宜。」等與主旨無關之文字 ，則原處分之主旨與說明是否相符，已非無疑。 ㈡次核異議處理結果（前一審卷第15至16頁），被告亦僅於 說明第二項末、第六項末重申上開原處分第二項末、第三 項末之記載，亦未見有何政策變更之說明。 ㈢按「（二）主辦機關因政策變更，不續辦促參案件；…… 」固為行為時促參案件注意事項第59點第2 款所規定，此 之所謂「政策」，係指施行政治的計畫，乃包含政治的考 量，並非全然屬行政行為之性質。綜觀原處分及異議處理 結果，被告均僅泛稱以「因本府革新措施所致對部分殯葬 設施興闢需求期程之調整」為由，實難窺探被告就殯葬政 策究有何變更之情事。被告固於前一審補充理由謂：依原 告所提系爭計畫申請案所依據之「臺北縣民政政策白皮書 （下稱白皮書）」，新北市殯儀館患不足且不均，即集中 於板橋區及三峽區，系爭計畫案將殯葬設施設立於三峽區 ，即與白皮書內容相悖；又上開白皮書係依據北部四縣市 （北北基桃）地區殯葬設施設置預估量，因自101 年起， 各縣市均對外縣市居民倍數收費，故新北市101 年公布之 殯葬政策，其計算依據便配合改為新北市市民殯葬設施需 求量預估；而被告在博採眾議審慎評估後，決定先從提升 現有設施經營效能及改變民眾迷信治喪旺日著手，故原先 依火化旺日之高使用比率，評估出有立即興建火化場之需 求，因改以不分淡旺日之火化使用均值，而評估出至114 年以前無設置火化場立即性之需求，是被告所為審核通過 處分所依據之事實事後既已發生變更，且不廢止該處分對 公益將有危害，是被告自得依行政程序法第123條第4款規 定廢止原審核通過處分等情，並有民政局101 年5月3日新 聞參考資料、新北市政策規畫報告（前一審卷第60至61頁 、本院卷一第243至247頁）。惟不論係被告98年間出版之 白皮書，抑或被告所稱於100年8月間始公開資訊之二殯可 行性評估案結案報告，均明確指出新北市係全國人口及每 年死亡人數最多之行政區，死亡人數亦逐年遞增，且死者 採火葬方式之人數達90%之譜，新北市至117年火葬供給將 嚴重不足（參本院卷二第17至19、75頁、白皮書第207 至 210 、215至218頁），且由被告或官方出具之相關文件中 ，亦均呈現國人因習俗風情，使用火化爐均呈現「吉（旺 ）日集中」之現象（參本院卷一第128 頁反面被告出具之 「新北市死亡人口數及禮廳、火化爐、冰櫃使用數推估表 」、本院卷二第18頁反面二殯可行性評估案結案報告、白 皮書第218頁、前一審卷一第220頁反面新北市議會議事錄 ），則被告上開主張，非唯表示新北市火化爐不足之年限 提前至114年（提早3年），復因自101 年起各縣市均對外 縣市居民倍數收費，此將對人口數最多之新北市將產生火 化爐更不足之情形（按新北市火化爐之使用率最高，先前 鄰近臺北市、基隆市、桃園市行政區之死者家屬本可就近 至該等縣市進行火化，惟將因倍數收費而尋求回到新北市 公立火化爐進行火化），是本件原處分後所依據之事實事 後固發生變更，惟非如被告所言係有所和緩，實際上反而 是更加嚴峻、更有增建火化爐之需求壓力。至於被告前揭 所稱先從提升現有設施經營效能及改變民眾迷信治喪旺日 著手等情，惟其並未提出其近年來就現有12具火化爐如何 提升經營效能之證明（例如有何縮短火化流程、時間或增 加火化爐每日運轉時間……等方法），或以吉（旺）日提 高或淡日降低火化規費之方式使達成移風易俗、改變民眾 迷信治喪旺日之相關措施，或另提出相關獎勵措施鼓勵民 眾採取諸如樹葬、花葬、海葬、植存等環保葬法。則綜上 以觀，新北市之殯葬需求不減反增，且時程迫近，自不得 任由被告泛言陳稱，即得謂其殯葬政策變更，進而另得依 促參案件注意事項第59點規定為不續辦系爭計畫案之理由 。 四、本件申訴審議判斷及原處分既有如上之違誤，是原告訴請撤 銷，尚非無據。惟原告於先位聲明主張被告應與原告訂定系 爭投資契約案之本約，備位聲明主張被告應給付原告14,481 ,405元等情。惟系爭計畫案既屬高度鄰避設施，尚及環評、 空氣污染、水污染等相關法令，可由原告出具系爭計畫案投 資計畫書可知（參該計畫書第3之27至3之36頁「興建營運對 環境可能造成之影響及對策」），且原告亦在系爭計畫案歷 次審委會自承，尚曾出具承諾書表示願自行負責與當地住民 溝通協調，自應依循前揭行為時促參案件注意事項第16點有 關「疏處義務」規定，進行並完成疏處程序後，被告方能審 慎考量是否繼續辦理系爭計畫案。是疏處非但為上開法規所 規定，亦為系爭計畫案中兩造所爭執甚烈，尤有甚者，前上 訴審更就此為前開法律上判斷，並直指被告應負疏處義務在 案。再由被告作成之原處分，足見其誤解上開規定，將其應 負之疏處義務不當轉由原告負擔，固有違誤，惟亦得由此觀 知被告尚未依上開規定進行並完成疏處程序，則本件將申訴 審議判斷及原處分撤銷後，尚待原、被告於合理期限內進行 並完成上開疏處程序，並視其結果由被告審慎考量是否繼續 辦理，否則將有違促參法第1 條所揭櫫「為提升公共服務水 準，加速社會經濟發展，促進民間參與公共建設」之立法意 旨。綜上，本件既應俟被告依法完成疏處程序，是尚未到達 兩造應訂定系爭投資契約案本約之進程，是原告先位聲明請 求訂定本約，尚乏依據。再者，原告主觀上既仍係以與原告 簽訂本約為目的，則其備位聲明請求債務不履行之損害賠償 ，或依國家賠償法第2條第2項、行政訴訟法第199條第1項之 規定，請求被告賠償14,481,405元之損害等情，其要件尚未 該當，亦無可採。 陸、綜上所述，依最高行政法院發回判決所為法律上判斷，被告 既負系爭計畫案之疏處義務，另亦難謂其有何政策變更之情 事，是被告依促參案件注意事項第69點準用第16點及第59點 規定，作成不繼續辦理系爭計畫案後續事宜之原處分，申訴 審議判斷遞予維持，均有違誤，爰併予撤銷。惟原告另以先 位聲明請求被告應與其訂定系爭投資契約案之本約，備位聲 明則係請求被告應給付原告14,481,405元等情，則因本件尚 待原、被告依完成其疏處義務，尚未該當原告此部分先、備 位聲明請求權要件之程度，是原告就此請求為無理由，亦應 予以駁回。 柒、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或陳述，經本院 詳加審究，或與本件之爭執無涉，或對本件判決結果不生影 響，爰不逐一論述，附此敘明。 捌、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依行 政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　104　 年　　11　　月　　5　　 日 　　　　　　　　　　臺北高等行政法院第二庭 　　審判長法 官　胡　方　新 　　　 法 官　李　君　豪 　 　　 法 官　鍾　啟　煌 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　104　 年　　11　　月　　5　　 日 　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　吳　芳　靜