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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度訴字第1182號 　　　　　　　　　　　　　　　　　 106年11月30日辯論終結 原　　　告　趙藤雄 訴訟代理人　劉煌基　律師 複 代 理人　王姿淨　律師 被　　　告　財政部臺北國稅局 代　表　人　許慈美（局長） 訴訟代理人　謝詠媛 　　　　　　黃義富 上列當事人間贈與稅事件，原告不服財政部中華民國104年6月18 日台財訴字第10413928400 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下： 主 文 訴願決定及原處分（即復查決定）均撤銷。 訴訟費用由被告負擔。 　　事實及理由 一、程序事項：本件原告起訴後，被告之代表人已由何瑞芳變更 為許慈美，茲由新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第 195頁），核無不合，應予准許。 二、事實概要：原告係遠雄國際投資股份有限公司（下稱遠雄投 資公司）之負責人，該公司於96年3 月9 日經股東臨時會及 董事會決議通過辦理現金增資發行新股5,000,000 股，原告 放棄依持股比例取得之新股認購權，轉由其子趙文嘉及趙信 清於96年4 月9 日認購，並繳納股款。經被告查獲，認原告 以迂迴方式無償轉讓現金增資之新股認購權予其子，涉有贈 與情事，乃核定96年度贈與總額新臺幣（下同）707,689,94 7 元，贈與淨額706,579,947 元，應納稅額344,512,773 元 （下稱原處分）。原告不服，申請復查，未獲變更，提起訴 願亦遭駁回，遂向本院提起行政訴訟。 三、本件原告主張： ㈠被告以原告放棄遠雄投資公司新股認購權予其子認購，由其 子繳納股款係「以迂迴方式無償轉讓新股認購權予特定人」 ，屬贈與行為，於102年4月16日發函主張每股淨值約為236. 14元。惟原告所為係屬單純放棄現金增資認股權利，核與贈 與要件並不相符，被告機關實應就『每股淨值』核定及『規 避稅捐』之具體判斷加以舉證，否則應做有利原告之解釋， 不應濫用實質課稅原則，否則有損稅捐正義之法治國家所賦 予人民租稅上之權利。被告認定原告放棄增資認股之事實構 成贈與行為，然民法贈與之成立，首應有贈與標的之存在， 復須符合無償之法定要件，此觀民法第246 條規定甚明。本 件原告未行使新股認購權時，認股權即歸於消滅，至於嗣後 公司是否另洽特定人認購增資新股，客觀上均不使業已消滅 而不存在之認股權利，回復為核課標的。原處分及訴願決定 就原告經濟行為定性為民法贈與核課稅賦，顯已抵觸民法第 246 條關於契約標的之規定。且民法上贈與之客體既然不存 在，不論原因為何，稅法之贈與稅應失其附麗，而失其課徵 之正當性。就本件新股認購權之應買者言，則係單純購買新 股認購權，其性質不同於贈與。單純購買新股認購權之性質 既非贈與，應不發生課徵贈與稅之問題。 ㈡稅捐稽徵法第12條之1 即所謂實質課稅原則，而該原則之適 用仍有其一定界限，即在稅捐法律之解釋，仍應遵守其基於 稅捐法定主義或一般法律原則及就各該稅捐法律規範所導出 之限制，也有必要遵守行政程序法第36條及同法第9 條之規 定。本件原告放棄新股認購權，僅係消極地不表示認購新股 ，並未與任何人達成任何契約之合意，又如何構成「贈與」 ？況如以標的存在為前提，何以被告認定於96年4月9日為贈 與日之基準？亦未見被告舉證說明。且，本件稽徵程序中， 原告為避免自己遭受不利益之認定，已多次提出必要相關證 據資料（亦即說明放棄認股權有其他可見之正當理由），惟 被告並未採納及進行有利與不利之綜合判斷。被告如認定原 告有稅捐規避，亦應積極證明原告具有規避之意圖，或是有 透過不當濫用法律之行為證明其規避意圖，而非僅以函釋類 型，僵化涵攝在本案中。是被告若無法證明，此不利益不應 該由原告來承擔。又被告係以財政部100 年11月10日台財稅 字第10004533940號函（下稱100年11月10日函釋），認定原 告以形式放棄公司現金增資新股認購權，行實質贈與之行為 ，惟原告就遠雄投資公司並未對董事會洽特定人之行為具直 接或間接之掌控力，此由96年3月9日遠雄投資公司董事會決 議即得知悉，該次董事會決議由公司董事長洽特定人認足之 ，原告並無實質掌控權，難以實質課稅原則認定有規避稅捐 之事實。 ㈢復參法務部100年10月7日法律字第1000023308號、101年1月 16日法律字第10111507200 號函釋、社團法人中華民國會計 師公會全國聯合會（下稱會計師全聯會）101年8月30日及10 1年12月18日函可知，法務部及會計師全聯會均認為系爭100 年11月10日函釋針對贈與價值之計算有所誤解，並增列贈與 稅法有關課稅構成要件之規定，而違反法律保留原則。再者 ，財政部93年4月30日台財稅字第0930451436號（下稱93年4 月30日函釋）已規定，新股認購權若屬未上市、未上櫃或非 屬興櫃股票者，其時價應以執行權利日或交付股票日之前一 年內最近一期經會計師查核簽證之財務報告來計算之。被告 雖以93年4月30日之函釋業經101年5月24日台財稅字第10100 069320號令（下稱101年5月24日令釋）停止適用在案，惟系 爭101年5月24日令釋所表明股票時價之認定，實與93年4 月 30日之函示見解相同。據此，依稅捐稽徵法第1條之1第2 項 及第3 項規定，自發布日起或財政部指定之將來一定期日起 ，發生效力，而並不溯及適用於本案。故遠雄投資公司於96 年3月9日召開董事會，並定同年4月9日為新股認購之增資基 準日，仍應適用財政部93年4月30日函釋，而財政部100年11 月10日令釋，於本案並無適用餘地，始符租稅法定主義。又 主管機關本於法定職權就法律所為之闡釋，自應秉持憲法原 則及相關法律之立法意旨，遵守一般法律解釋方法為之；如 逾越法律解釋之範圍，而增加法律所無之租稅義務，則非憲 法第19條所規定之租稅法律主義所許。是涉及對於贈與稅稅 基之計算，其正本清源之道，實應透過法律規範之修正為之 ，而不宜以發布解釋函令的方式替代，否則，即與租稅法律 主義有違。據此，財政部100 年11月10日函釋作成對此類新 股認購權贈與課稅案件的規範並溯及適用，即有違反租稅法 律主義之處。且針對未上市、未上櫃之新股認購權「時價」 之認定與93年4月30日函釋完全不同。被告嗣後不應違背93 年4 月30日函釋精神，而將本案以贈與行為看待，把原告原 來單純地放棄新股認購權，當作是有贈與契約意思表示，依 遺產及贈與稅法規定，課徵贈與稅。本案屬前後系爭函釋為 片面法律見解改變，原告應有信賴保護原則之適用，再加上 被告恣意認定贈與日，故被告創設違反法律規定之計算贈與 稅價值方式，重為核定，顯屬違法。 ㈣再者，本件是否屬贈與稅範圍財政部相關函釋前後不一致， 79年9月6日台財稅字第790201833號及99年6月15日台財稅字 第9900126800號函釋皆主張贈與日之上一年度起算前5 年內 者核定之各該年度未分配盈餘數，來推計核算未上市、未上 櫃且非興櫃公司股票之資產淨值，之後93年4 月30日函釋又 認定可依執行權利日或之前一年內最近一期經會計師查核簽 證之財務報告每股淨值。但嗣後發佈之101年5月24日令釋則 主張，在可經會計師查核簽證之財務報告計算每股淨值類型 中，去區分股東新股認購權及員工新股認購權，做不同之適 用。實則，對性質同為未上市、上櫃、興櫃股票時價，財政 部函釋體系混亂，令人民無所適從。遠雄投資公司於96年3 月9 日召開董事會，並定同年4月9日為新股認購之增資基準 日，依時間時序應適用93年4 op月30日之函釋，詎料財政部 嗣後於100 年間始另行發佈解釋令變更自己93年之法律見解 ，並溯及既往對原告核課稅賦，原處分漠視稅法不溯及既往 原則，訴願決定亦未予匡正，自應均予撤銷。財政部100 年 11月10日函釋僅憑其主管機關職權命令逕將遺產及贈與稅法 第4 條之贈與，廣泛解釋為財產利益的實質移轉，且額外創 設「原股東對公司董事會洽特定人之行為具直接或間接之掌 控力」、「該特定人為原股東二親等內親屬」、「認購價格 與增資時每股淨值不相當」等視同贈與之擬制性課稅要件， 顯與租稅法律及法律保留原則有違。更甚之，該函釋將特定 人之二親等親屬身分作為認定課徵贈與稅之判斷標準，實係 將與贈與不相關之因素納入考慮而為差別待遇，加上被告恣 意認定贈與日，是就公司法第267條第3項後段規定洽特定人 認購新股之同一事實，任意割裂適用法律，依司法院釋字第 385 號解釋意旨，此顯牴觸平等原則、租稅法律主義，且違 反稅捐稽徵法第1之1條之規定。 ㈤另依據遠雄投資公司資產負債表，當時每股平均淨值約為54 元，且該公司吸收合併汎美投資企業有限公司，經由會計師 於95年12月15日提出查核報告書計算之每股淨值為30元左右 ，從而經96年3月9日臨時股東會及董事會決議綜合考量下核 定現金增資新股500 萬股，以每股50元交由股東認購。且另 有遠雄投資公司於96年辦理現金增資發行新股時，資誠會計 師事務所製作之前一會計年度95年度查核報告書即足表明該 次現金增資發行新股，每股為50元。又依據101年5月24日令 釋，實與原告提出93年4 月30日之函示見解相同，因此，本 件每股價值應以交付股票日之前一年內最近一期經會計師查 核簽證之財務報告每股淨值計算之，而依據遠雄投資公司財 務報表暨會計師查核報告94年度及95年度第4 頁資產負債表 觀之，遠雄投資公司95年12月31日每股淨值為95.52 元，而 94年12月31日每股淨值係負6.59元，即因該公司無正常流動 股票之市價，且為投資公司，投資收益為其主要之盈餘、營 業收入來源，95年與94年相比投資收益大幅增加，使股東權 益增加近17億元，致其每股淨值僅相隔一年差異甚大。因此 ，如單純以96年4月9日即繳納增資股款日（執行權利日）前 一年最近一期經會計師查核簽證之財務報告每股淨值為95.5 2元，而繳納增資股款當日每股淨值為54.30元，而依據被告 所計算之每股淨值高達236.14元，三者價差甚大，實應由專 家鑑定合理價格，否則亦難認每股之客觀市價。再者被告爰 以上開101年5月24日令釋認原告主張之93年4 月30日函釋已 停止適用。惟上開令釋實加強93年4 月30日之函釋，且對於 其他未上市、未上櫃或非屬興櫃之股票「時價」認定相同。 縱使該令釋僅在於解釋員工認股權，但標的均屬公司股票股 價，被告應舉證證明「現金增資發行新股認股權」及「員工 認股權」之標的均為公司股票價值，有何得以為相異之認定 ，況於會計稅法帳上「現金增資發行新股認股權」及「員工 認股權」分錄之製作，即可知悉公司股價並無變動，僅係帳 載之分錄調整。綜上，依據稅捐稽徵法第12條之1第4項規定 ，被告應負有客觀的舉證責任，如就稅捐規避之存在有疑義 ，則其不利益由被告負擔，並為有利於納稅義務人之認定。 從而，縱尚未有鑑定價格之前，原告主張應適用上開101年5 月24日令釋，於本件情形應適用該日公司資產淨值核算之每 股淨值，應屬合理。 ㈥退萬步言之，如鈞院認定本件放棄新股認購權合於贈與要件 應課贈與稅捐（原告否認之），然被告分別以99年6 月15日 台財稅字第09900126800號令（下稱99年6月15日令釋）及79 年9月6日台財稅第000000000 號函（下稱79年9月6日函釋） ，先迂迴計算核定原告資產淨值為5,785,513,402 元與原告 於放棄增資認股權，第三人為繳納現金增資股款日（即權利 執行日）之經會計師查核公司財務帳載資產淨值為1,307,21 9,189 元，差異數高達44億餘元，刻意不採上開有利於原告 之函示，其計算基礎顯與一般公認會計原則未符，其中關於 就轉投資公司調整數部分（原告公司持有上市公司遠雄港公 司及遠雄建設公司之股份）：其中被告以79年9月6日函釋為 計算方式，由被告認以原告於放棄增資認股權而辦理增資認 股日之（即權利執行日）當日（上市公司遠雄港公司及遠雄 建設公司）股價估定。惟公司資產總額中如包含有上市股票 等有價證券，其估價方法就短期投資部分應以取得時之成本 或時價孰「低」為估價基礎，而就長期投資部分則應視投資 之性質及影響力大小，而採權益法、成本估價或成本與市價 孰低法評估；有價證券之溢價，非至實現不得入帳，為一般 公認會計原則。然而被告藉由迂迴適用上開函令，調整增加 所持上市股票尚未實現之股票溢價，亦即透過成本與時價孰 「高」法，用以虛增資產淨值並達增加課稅目的，已於法未 合，而經上開調整數竟增加資產淨值達3,996,946,740 元。 又依最高行政法院85年判字第1519號裁判要旨，本件被告依 79年9月6日函釋意旨以遠雄投資公司轉投資持有上市（櫃） 公司（遠雄港、遠雄建設）股票調整數為3,996,946,740 元 部分，並未扣除稅賦及必要負擔費用，顯違反上開實務見解 ，更足認原訴願決定之計算依據欠缺允當。另外99年6 月15 日令釋計算「資產淨值」，並係以該公司為清算時資產，並 非直接計算「股票時價」，關於遺產及贈與稅價值之計算， 依高行政法院103年判字第651號判決及最高行政法院103 年 判字第42號判決要旨，被告以原告贈與時（96年4月9日）遠 雄投資公司之資產淨值為5,785,513,402 元，即係上開令釋 為資產淨值之計算其計算基礎部分依據稅法核算91至93年度 之未分配盈餘，部分又依據公司財務會計帳上直接認定94、 95年度之未分配盈餘，標準不一，更未見其是否查明核算之 未分配盈餘與公司財務會計呈現之未分配盈餘數所存差異之 原因，顯然亦違反上開實務見解之認定。 ㈦再按司法院釋字第536 號解釋，雖認定上開79年9月6日令釋 並未違憲，然卻為建請機關應盡速立法之警告性裁判，要求 立法者須採取行為，以完全合乎憲法要求之狀態，或避免將 來有違憲之虞。而今被告已有101年5月24日令釋之股票時價 認定，卻捨此不採，竟採雖未達違憲但可能有違憲之虞之法 令，實令受處分人即原告難以折服。 ㈧並請求聲明求為撤銷訴願決定及原處分（含復查決定）。 四、被告則以： 　㈠被告認原告放棄依持股比例取得之遠雄投資公司新股認購權 3,801,923 股，轉由其子認購，係以迂迴方式無償轉讓該公 司現金增資之新股認購權予其子，應依實質課稅原則，按遺 產及贈與稅法第4 條第2 項規定，核定其96年度贈與稅，並 無不合。 ㈡關於系爭贈與標的價值，經核算變更核定贈與日96年4 月9 日遠雄投資公司每股淨值為215.64元，原告96年度贈與總額 為629,750,525 元，俱符法令規定，並無不合。 ⒈依財政部70年12月30日台財稅第40833 號函釋，對於公司未 分配盈餘之計算，應以稽徵機關核定者為準，財政部99年6 月15日台財稅字第09900126800 號令釋意旨，有關核算未上 市、櫃公司股票之資產淨值時，其屬贈與日之上一年度起算 前5 年內者，以依所得稅法核定之各該年度未分配盈餘數為 準；其屬贈與日之上一年度往前推算第6 年及以前年度之未 分配盈餘，則以該第6 年公司帳載累積未分配盈餘數為準。 復依財政部71年6 月19日台財稅第34573 號函釋，若贈與發 生日公司當年度營利事業所得稅尚未經核定致無法確定時， 可就公司已核定累積未分配盈餘數額，加計當年度申報之本 期損益額，調整計算其資產淨值，以憑核算該項股票之價值 。 ⒉本件原核定計算原告贈與時（96年4 月9 日）遠雄投資公司 之資產淨值為5,785,513,402 元【公司贈與日以前年度（至 95年度止）未分配盈餘累積數負296,718,668 元〔計算式： 贈與日以前年度（90年度以前）未分配盈餘累積數230,282, 929 元（依公司帳載數認定）＋（91年度未分配盈餘420,93 0,184 元－未分配盈餘加徵10% 營利事業所得稅40,172,753 元 ）＋92年度未分配盈餘負28,057,152元＋（93年度未分 配盈餘284,281,414 元－未分配盈餘加徵10% 營利事業所得 稅17,885,702元）＋94年度未分配盈餘負69,413,664元＋95 年度未分配盈餘1,020,813,325 元（與會計師申報公司稅後 淨利相符）－95年度合併泛美投資企業股份有限公司虧損2, 097,497,249 元〕＋贈與日年度（96年1 月1 日至96年4 月 9 日止）本期損益負5,874,344 元（依公司帳載數認定）＋ 股本及其他調整數6,088,106,414 元（股本245,000,000 元 ＋資本公積1,782,141,890 ＋法定公積64,017,784元＋轉投 資上市（櫃）公司股票調整數3,996,946,740 元）】，與遠 雄投資公司編制96年4 月9 日資產負債表帳載淨值1,307,21 9,189 元比較，計調增4,478,294,213 元，淨值調增包括2 部分：其一係依據財政部70年12月30日函釋、99年6 月15日 令釋及71年6月19日函釋意旨，調增未分配盈餘481,347,47 3 元；其二是遠雄投資公司轉投資持有上市（櫃）公司（遠 雄港、遠雄建設）股票調整數3,996,946,740 元，係按財政 部79年9月6日台財稅第000000000 號函意旨，依遺產及贈與 稅法第28條規定，分別計算調整投資遠雄港公司股票價值致 淨值增加201,451,371 元〔（贈與日每股收盤價23.6元×投 資股數25,139,519 元－公司帳載成本數391,841,277元（約 每股價格15.59 元）〕，及調整投資遠雄建設公司股票價值 致淨值增加3,795,495,369元〔（贈與日每股收盤價55.2 元 ×投資股數110,816,450元－公司帳載成本數2,321,572,671 元（約每股價格20.95 元）〕。被告乃計算贈與日遠雄投資 公司之每股淨值為236.14元【計算式：5,785,513,402 元÷ （贈與時公司已發行股數19,000,000股＋本次增資股數5,00 0,000股）】；核定原告贈與總額為707,689,947元【計算式 ：（贈與日每股淨值236.14 元-每股認購價格50元）×無償 轉讓新股認購權計3,801,923股〔5,000,000股×(1-10%員工 認股)×原持股比例(16,475,000股÷19,500,000股)〕】。 ⒊被告原核定上開公司每股淨值及贈與總額之計算，俱符首揭 遺產及贈與稅法相關法條及財政部函釋規定，並非無據；惟 因訴訟進行中，原告主張原核定調整遠雄投資公司資產淨值 ，其中未分配盈餘核定數與該公司財務會計報表數存有差異 ，係因被告計算公司股東權益歷年保留盈餘時，屬90年（含 ）以前年度保留盈餘累積數直接採用財務會計報表之保留盈 餘數字，91至93年度則改按行為時所得稅法計算下的「未分 配盈餘」當作本期損益，94及95年度則又依財務會計報表本 期損益數字，因上開各年度計算基礎不一，造成系爭公司淨 值有重複多計，致影響本件贈與總額核定云云，嗣經被告審 酌所提事證並查對後，而調減遠雄投資公司淨值502,169,90 9 元，核定贈與日96年4 月9 日該公司每股淨值應為215.64 元【（原核定淨值5,785,513,402 元－調減數502,169,909 元）÷24,500,000股=215.64 元/ 股】，變更核定系爭認股 權每股價值差額165.64元（215.64元－50元），變更後贈與 總額629,750,525 元（165.64元×3,801,923 股），本件爰 准予追減贈與總額77,939,422元（原核定707,689,947 元－ 變更後核定629,750,525 元），被告同意變更贈與總額計算 之查證事由；另被告調減遠雄投資公司淨值502,169,909 元 ，其中對被投資公司營運獲利年度採權益法認列投資收益， 而收到獲配股利年度又加計至核定未分配盈餘，致重複計算 淨值計152,106,320 元，與原告主張重複計算206,806,143 元，尚有54,699,823元（206,806,143 元－152,106,320 元 ）未追減之理由及事證。 ⒋另本件依原告聲請及法院囑託臺北市會計師公會之會計師鑑 定遠雄投資公司96年4 月9 日股票每股淨值為101.80元，被 告認為不可採之理由，係被告原核定估算遠雄投資公司股票 淨值為每股236.14元，經前述調整核減部分金額後，每股淨 值為215.64元，與鑑定報告最大差異之處，乃被告依財政部 79年9 月6 日台財稅第000000000 號函釋規定，按贈與日收 盤價調整轉投資2 家上市（櫃）公司即遠雄建設事業（股） 公司、遠雄自貿港投資控股（股）公司等之股票價值，進而 調增系爭公司淨值，此部分於鑑定報告第10頁載明，而被告 對系爭公司持有上市櫃公司採權益法評價之長期股權投資用 市價評價，違反會計規範入帳之明文規定等語。惟依司法院 大法官釋字第536 號解釋意旨略謂，於計算未上市或上櫃公 司之資產時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易， 自得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算其資產淨值。 財政部79年9 月6 日台財稅字第790201833 號函，乃在闡明 遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，符合遺產及贈與稅法 第10條第1 項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅法律主義 及第15條所保障人民財產權，尚無牴觸（有最高行政法院10 0 年度判字第16號判決參照）；是本件被告對遠雄投資公司 轉投資2 家上市（櫃）公司股票按收盤價調整其價值，進而 調增遠雄投資公司96年4 月9 日資產淨值，並據以核定贈與 總額，於法有據，並無不合。 ⒌又原告主張計算系爭遠雄投資公司股票每股資產淨值，其中 就該公司轉投資2 家上市公司（遠雄自貿港、遠雄建設）股 票，按贈與日收盤價調整轉投資資產價值部分，尚須扣除依 收盤價計算應負擔證券交易稅及必要費用云云，依財政部87 年11月26日台財稅第000000000 號函釋規定，未上市公司股 票淨值核算就其持有上市公司股票，依贈與日收盤價計算時 ，僅係估定之價值，而非變現或清算價值，故上市或未上市 公司股票按收盤價或淨值估定時，均不准預扣出售時應繳納 之證券交易稅及手續費，未上市公司持有上市公司股票，依 財政部79年9 月6 日台財稅第000000000 號函核算淨值時， 亦同，是原告主張不可採。 ⒍至原告主張本件每股價值應依所得稅法相關之財政部93年4 月30日令釋及101 年5 月24日令釋規定，以交付股票日之前 1 年內最近一期經會計師查核簽證之財務報告每股淨值計算 乙節，查93年4 月30日令釋第2 點時價認定規定，因財政部 於101 年5 月24日令釋中已訂明，故停止93年4 月30日令釋 第2 點之適用，惟93年4 月30日令釋及101 年5 月24日令釋 均為就員工行使認股權取得公司股票應計入執行年度或交付 股票日年度員工之所得，課徵員工個人年度綜合所得稅之規 定，核該2 所得稅令釋規定與本件事實、性質上並不相同， 自難援引適用已如前述。按同一家未上市（櫃）或興櫃公司 之每位員工行使認股權取得股票日不盡相同，而依規定員工 行使認股權取得股票應計入執行年度或交付股票年度員工之 所得額，因所得稅係年期稅、期間稅，且未上市（櫃）公司 股票於市場上無公開市場價格，如交付股票日之前1 年內有 最近一期經會計師查核簽證之財務報告每股淨值，則採認計 算始符課稅一致性及公正客觀原則；而贈與稅並非期間稅， 依遺產及贈與稅法第10條第1 項前段規定，贈與財產價值之 計算，以贈與人贈與時之時價為準，亦即贈與稅係對贈與人 於單一特定日（贈與日）之贈與行為課稅，自應以贈與日之 時價計算，又況遺產及贈與稅法對未上市（櫃）且非興櫃公 司股票估價有明確之法令及財政部解釋函令規定，故於本件 事實無法援用所得稅相關解釋令規定。從而，本件原告贈與 稅案之贈與價值計算，自應依贈與日96年4 月9 日之時價為 準，被告計算遠雄投資公司於該日每股資產淨值，係依遺產 及贈與稅法、財政部發布相關解釋令、大法官解釋等相關規 定計算公司淨值，進而核定贈與額，自屬合法有據。原告所 訴，委無足採。 ⒎另有關原告聲請及法院囑託臺北市會計師公會之會計師鑑定 遠雄投資公司96年4 月9 日股票每股淨值，致生訴訟費用包 含會計師鑑價費用，按本件系爭遠雄投資公司每股淨值及贈 與總額之計算，有前述相關法令、解釋函令等諸多規定可資 遵循，並無不能計算之情事，原告主張應依會計師鑑價結果 計算，縱有理由（被告認無理由），鑑價費用不應由被告負 擔。 ⒏本件原告96年度贈與總額之計算，仍應以被告核定按系爭遠 雄投資公司96年4 月9 日每股淨值215.64元與新股每股認購 價50元之差額165.64元，計算系爭認股權3,801,923 股之價 值，該計算式於原告配偶趙陳熟相同案情之96年度贈與稅行 政訴訟案，經104 年度訴字第1181號判決，肯認被告贈與核 課事實及贈與總額計算方式在案。 ㈢並聲明求為：撤銷原處分（即復查決定）及訴願決定關於贈 與總額超過新臺幣629,750,525 元部分，其餘請求判決駁回 原告之訴。訴訟費用(含會計師鑑價費用)由原告負擔。 五、本件事實概要欄所載事實，為二造所不爭執。歸納雙方之陳 述，本件爭點厥為：⑴原告放棄依持股比例取得之遠雄投資 公司新股認購權，並由其子認購之行為，是否構成贈與行為 ？⑵本件核課贈與標的價額究為多少？被告以子公司之收盤 價直接推算母公司之股票淨值，並以該淨值逕認定為贈與股 票之時價，是否適法？茲分述如下： ㈠關於原告放棄依持股比例取得之遠雄投資公司新股認購權， 並由其子認購之行為，是否構成贈與行為部分： 1.按司法院釋字第420號解釋（86年1月17日公布）明揭：「涉 及租稅事項之法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依 各該法律之立法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平 原則為之。」（98年5月13日增修稅捐稽徵法第12條之1第1 項同此意旨）。故納稅義務人不選擇通常之交易形態，而迂 迴採取通常不會使用之行為模式，藉以達成與選擇通常交易 形態相同之經濟效果，並適用可以免除或減輕租稅負擔的法 律，而規避通常行為模式所該當之課稅要件，然依該免除或 減輕租稅負擔之法律的規範目的，並未預期將其稅捐優惠給 予系爭非通常交易行為者，因其規劃安排的表徵行為與其經 濟實質不相當，且法律對於該不相當的安排行為，並未預期 給予稅捐利益，基於實質課稅之公平原則，即應使該經濟實 質回歸其所對應之稅法構成要件課稅，亦即在租稅法之適用 上，得不受限於當事人所採取之行為形式，而將之視為係採 取通常行為，並以該通常行為所該當之稅法構成要件，計算 其所應負擔之租稅，以維護租稅公平（最高行政法院101 年 度裁字第2725號、102年度判字第434號、105年度裁字第238 號裁判意旨參照）。 2.次按「公司發行新股時，除依前2 項保留者外，應公告及通 知原有股東，按照原有股份比例儘先分認，並聲明逾期不認 購者，喪失其權利；原有股東持有股份按比例不足分認一新 股者，得合併共同認購或歸併一人認購；原有股東未認購者 ，得公開發行或洽由特定人認購。」公司法第267條第3項定 有明文。又財政部100年11月10日台財稅字第10004533940號 函釋（下稱100 年11月10日函釋）：「核釋公司辦理現金增 資，原股東放棄依持股比例取得新股認購權之課稅規定：一 、……二、原股東形式上雖放棄認股，惟實質上係藉由其對 公司董事會之掌控，使公司就其未認購部分於依公司法第26 7條第3項規定洽特定人認購時，以其指定之人為該特定人， 於符合下列情況者，係以迂迴方式無償轉讓新股認購權予該 特定人，應依實質課稅原則核課贈與稅，並由稽徵機關負舉 證責任：（一）增資公司以未上市、未上櫃且非興櫃之公司 為限。（二）原股東對公司董事會洽特定人之行為具直接或 間接之掌控力。（三）該特定人為原股東二親等以內親屬， 如為其他第三人（含法人），以實質經濟利益仍歸原股東二 親等以內親屬者為限。（四）每股認購價格與增資時每股淨 值顯不相當且總價差鉅大，經核認以該價格增資並放棄認股 有違一般經驗法則。三、上開適用實質課稅原則之案件，其 贈與日在本令發布日以前者，准予補稅免罰；其贈與日在本 令發布日之翌日以後且未申報贈與稅者，除補稅外並應依遺 產及贈與稅法第44條處罰。」上開函釋係財政部基於其中央 主管機關之權責，對於公司辦理現金增資股東放棄新股認購 權，於具備一定要件時，實質上應認定係該股東無償轉讓新 股認購權之價差予該特定人，課贈與稅，核與釋字第420 號 解釋所揭示之實質課稅原則及遺產及贈與稅法規定無違，本 院得予適用。第按此函釋核屬財政部依行政程序法第159 條 第2項第2款規定，為協助下級機關或屬官統一解釋法令、認 定事實，而訂頒之解釋性行政規則，依司法院釋字第287 號 解釋意旨，應自遺產及贈與稅法第4 條規定公布施行時起即 有適用。 3.原告以迂迴方式無償轉讓遠雄投資公司現金增資之新股認購 權予其子，合於課贈與稅要件： ⑴按公司法第267 條原股東新股認購權，係法律所賦予原股東 之財產權，只要依公司決定之配股比例、股價及認購期限表 示認股，公司無權拒絕；惟於股東有限責任原則下，股東有 行使權利與否之抉擇權。為使公司早日獲知股東是否行使新 股認購權，公司法第267 條規定公司發行新股時，除保留員 工優先認購之部分外，其餘於向外公開發行或洽由特定人認 購前，應公告及通知原有股東，按照原有股份比例儘先分認 ，並聲明逾期不認購者，喪失其權利，屆期股東未行使其具 體的新股認購權，固發生當然喪失此一權利，其未認購之新 股即得公開發行或洽由特定人認購之私法效果。然若有具體 事證足認此新股優先認購權具實質上經濟利益，並經原始股 東利用該私法規定之形式，達到將該實質經濟利益無償讓與 他人之情形，本於上揭實質課稅之公平原則，自應使該經濟 實質回歸其所對應之稅法構成要件課稅。 ⑵查原告係遠雄投資公司董事長，其配偶則為該公司之董事（ 見本院卷一第178 頁反面），遠雄投資公司於96年3月9日召 開股東臨時會決議辦理現金增資發行新股5,000,000 股，以 每股50元溢價發行，增資股款合計為250,000,000 元（每股 50元×5,000,000股＝250,000,000元）；相關增資事宜授權 由董事會處理之（見本院卷一第181 頁），遠雄投資公司董 事會旋於同日召開，並決議：增資發行之新股5,000,000 股 其中依法保留10% 由員工認股，其餘新股則由原股東依原持 有股份比例儘先分認，如有認購不足，由董事長洽特定人認 足，系爭現金增資發行新股5,000,000 股之增資基準日為96 年4月9日（見本院卷一第182頁）。次查，遠雄投資公司於9 6 年4月9日增資前，其股份總數為19,500,000股，原告持有 其中16,475,000股，原告之配偶則持有3,000,000 股，二人 對遠雄投資公司之持股比例分別為84.5%（16,475,000÷19, 500,000＝84.5%），及15.4%（3,000,000÷19,500,000＝15 .4%），合計則為99.9%（見本院卷一第178 頁及反面），可 見原告及其配偶合計之持股對遠雄投資公司有絕對優勢股權 比例，基此股權比例其對遠雄投資公司之股本規模及股權配 置，具有充分之掌控能力，洵堪認定。 ⑶又查遠雄投資公司96年3月9日股東臨時會決議係以每股50元 溢價發行增資之新股，惟此發行價格明顯低於市場價值，蓋 依遠雄投資公司96年1 月31日、96年2月28日、96年3月31日 之資產負債表及投資明細表所載（見本院卷一第168-170 頁 、原處分卷一第67頁），該公司有長期股權資產5,122,713, 347元，包括上市公司遠雄自貿港投資控股股份有限公司（ 股票代號：5607，下稱遠雄自貿港公司）股票25,139,519股 、上櫃公司遠雄建設事業股份有限公司（股票代號：5522， 下稱遠雄建設公司）股票110,816,450 股；遠雄自貿港公司 股票每股成本15.59元，遠雄建設公司股票每股成本則為20. 95元（見原處分卷一第67頁）。然依臺灣證券交易所及證券 櫃檯買賣中心公開之股價資訊所示，於96年1至3月間，遠雄 自貿港公司每股交易價格介於17.30元（96年1月31日）至26 .50元（96年3月23日）之間；遠雄建設公司股票每股交易價 格係介於45.50元（96年1月12日）至60元（96年3月3日）之 間。可見遠雄投資公司帳載之資產價值明顯低於市場價值。 爰以所持遠雄建設公司之股票資產110,816,450 股為例，遠 雄投資公司帳載價值（每股20.95 元）與上述市場價值相較 ，二者相差27億餘元【（45.50元－20.95元）×110,816,45 0股＝2,720,543,847元】至43億餘元【60.00元－20.95元） ×110,816,450股＝4,327,382,372元】之間。按所謂公司資 產淨值，係指營利事業資產總額與負債總額之差額而言，則 公司資產總額大幅低估，將使資產淨值亦隨之大幅低估，本 件遠雄投資公司96年1至3月，帳載每股淨值介於54.30 元至 54.44元之間（見本院卷一第168-170頁），核與實際價值相 較明顯偏低，即發行價格每股50元亦明顯低於實際價值。原 告係遠雄投資公司之董事，對此難諉不知，竟與其配偶放棄 全部新股認購權，將二人所得認購之增資股，洽由原告之子 趙文嘉及趙信清分別認購2,500,000 萬股（見原處分卷二第 70、47頁），趙文嘉及趙信清並於96年4月9日匯款繳付增資 股款125,000,000 元，至遠雄投資公司之銀行帳戶（見本院 卷一第193-195頁），完成認購手續。 ⑷承上，遠雄投資公司帳載之資產價值明顯低於市值，遠雄投 資公司為未上市、未上櫃且非興櫃之公司，原告及其配偶為 遠雄投資公司原股東，持有比例合計高達99.9% ，對公司董 事會洽特定人之行為具直接或間接之掌控力，所洽認購新股 之特定人趙文嘉及趙信清為原告及二親等以內親屬，每股認 購價格50元與增資時每股淨值顯不相當且總價差距大，原告 放棄認股有違一般經驗法則。質言之，原告與其配偶對於遠 雄投資公司以每股50元作為發行新股之訂價基礎低於市價， 但卻全部放棄且全部洽由其子趙文嘉及趙信清認購，可見並 非單純放棄認購。本件經整體觀察綜合全部事證，原告係以 迂迴方式「無償」轉讓「新股認購權」予其子，其子於96年 4月9日繳付股款，其間有贈與之合意，應認構成贈與行為， 原告應就贈與當時股票之「實際價格」與認購價格50元之差 額權益，計課贈與稅。 ㈡關於被告系爭贈與總額之認定及計算標準： 1.查本件原核計算贈與日遠雄投資公司之每股淨值為236.14元 ，係以本件贈與日為96年4月9日，該公司編製96年4月9日資 產負債表公司淨值1,307,219,189 元（原處分卷一第54頁） ，被告調整當日之資產淨值為5,785,513,402 元（原處分卷 一第54頁至第62頁），計調增4,478,294,213 元。被告調增 淨值部分包括二部分：其一，係依據財政部99年6 月15日令 釋、財政部70年12月30日函釋及71年6 月19日函釋意旨，為 上述計算調增未分配盈餘481,347,473 元。其二係調整遠雄 投資公司轉投資持有上市（櫃）公司（遠雄自貿港公司、遠 雄建設公司）股價，依贈與日每日收盤價，調整為3,996,94 6,740 元（原處分卷一第67頁）。依上開調增，計算贈與日 遠雄投資公司之每股淨值為236.14元【計算式：5,785,513, 402元÷（贈與時公司已發行股數19,000,000股+本次增資股 數5,000,000股）】；核定原告贈與總額為707,689,947元【 計算式：（贈與日每股淨值236.14 元-每股認購價格50元） ×無償轉讓新股認購權計3,801,923股﹝5,000,000股×（1- 10﹪員工認股）×原持股比例（16,475,000股÷19,500,000 股）﹞】（原處分卷一第69頁）。 2.嗣於本院審理中，被告縮減其原核定之贈與總額為629,750, 525 元(參本院卷三第155-156頁筆錄），略稱：因訴訟進行 中，原告主張原核定調整遠雄投資公司資產淨值，其中未分 配盈餘數與該公司財務會計報表存有差異，係因被告計算公 司股東權益歷年保留盈餘時，各年度計算基礎不一，造成公 司淨值重複多計，影響贈與總額核定云云，嗣經被告審酌所 提事證查對，同意變更核定贈與日96年4月9日遠雄投資公司 每股淨值為215.64元，原處分以該公司96年4月9日每股淨值 236.14元與新股每股認購價50元之差額186.14元，計算系爭 認股權價值而核定原告96年度贈與總額707,689,947 元，應 予變更核定系爭認股權每股價值差額為165.64元（215.64元 －50元），變更後贈與總額629,750,525元（165.64元×3,8 01,923股），是本件被告准予追減贈與總額77,939,422元( 參本院卷三第147-148 頁）。由此可見被告最後認定遠雄投 資公司每股淨值為215.64元，主要仍係以調整遠雄投資公司 轉投資持有上市（櫃）公司（遠雄自貿港公司、遠雄建設公 司）股價，依贈與日每日收盤價，予以調整遠雄投資公司之 每股淨值。 ㈢被告上開贈與總額之認定及計算標準，與實質課稅原則不符 ： 1.依行政程序法第9 條、第36條規定及基於實質課稅原則，稽 徵機關於調查課稅事實時，自應依職權調查證據，並就有利 及不利納稅義務人之事證，一律注意，不得僅採不利事證而 捨有利事證於不顧。又依行政訴訟法第133 條前段規定，行 政法院於撤銷訴訟，固應依職權調查證據，以期發現真實， 當事人並無主觀舉證責任，然職權調查證據有其限度，仍不 免有要件事實不明之情形，而必須決定其不利益結果責任之 歸屬，故當事人仍有客觀之舉證責任，民事訴訟法第277 條 前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉 證之責任。」，於上述範圍內，仍為撤銷訴訟所準用（行政 訴訟法第136 條參照）。又課徵租稅構成要件事實之認定， 基於依法行政及規範有利原則，稅捐稽徵機關就其事實有舉 證之責任（稅捐稽徵法第12之1條第4項參照），其所提證據 必須使法院之心證達到確信之程度，始可謂其已盡舉證之責 。至於納稅義務人協力義務之違反，尚不足以轉換（倒置） 課稅要件事實的客觀舉證責任，至多僅是容許稽徵機關原本 應負擔的證明程度，予以合理減輕而已。再者，納稅義務人 因否認本證之證明力所提出之反證，因其目的在於推翻或削 弱本證之證明力，防止法院對於本證達到確信之程度，故僅 使本證之待證事項陷於真偽不明之狀態，即可達到其舉證之 目的，在此情形下，其不利益應由稽徵機關承擔。（最高行 政法院104年度判字第412號裁判意旨參照）。 2.按行為時遺產及贈與稅法第3條第1項規定：「凡經常居住中 華民國境內之中華民國國民，就其在中華民國境內或境外之 財產為贈與者，應依本法規定，課徵贈與稅。」、第4 條規 定：「（第一項）本法稱財產，指動產、不動產及其他一切 有財產價值之權利。（第二項）本法稱贈與，指財產所有人 以自己之財產無償給予他人，經他人允受而生效力之行為。 」、第10條第1項前段規定：「遺產及贈與財產價值之計算 ，以被繼承人死亡時或贈與人贈與時之時價為準；……」， 準此，關於贈與財產價值之計算，自應以贈與人贈與時之「 時價」為準。而所謂「時價」，以本件而言，應係指系爭股 票之「實際價格」與認購價格50元之差額，依該差額，再乘 以原告子女所認購之股數。則依前開說明，關於系爭股票當 時之「實際價格」究為多少？自應由稽徵機關負舉證責任。 3.復按稅捐稽徵法第12-1條規定：「(第1 項)涉及租稅事項之 法律，其解釋應本於租稅法律主義之精神，依各該法律之立 法目的，衡酌經濟上之意義及實質課稅之公平原則為之。( 第2項)稅捐稽徵機關認定課徵租稅之構成要件事實時，應以 實質經濟事實關係及其所生實質經濟利益之歸屬與享有為依 據。」另最高行政法院103年5月份第2 次庭長法官聯席會議 決議：「課稅構成要件事實實現時，其課稅應以實質經濟事 實關係及利益歸屬，暨課稅法律之立法目的為依據，始合於 稅捐稽徵法第12條之1 第1、2項所規定實質課稅之公平原則 。」準此，實質課稅原則，應係指有關課徵租稅構成要件事 實之判斷及認定，應以其實質上經濟事實關係及所產生之實 質經濟利益為準。實質課稅原則除對於稅捐稽徵機關得予適 用作為「課稅」依據外，於納稅義務人亦應得援用，亦即納 稅義務人亦得於稅捐救濟程序中主張稽徵機關應依實質課稅 原則，「核實」認定其稅基。本件原告並未提供資金供其子 女認購系爭股票3,801,923股，而只是放棄認購權，由其子 女認購系爭股票，被告係依實質課稅原則，認原告放棄認股 有違一般經驗法則，因此認原告係以迂迴方式「無償」轉讓 「新股認購權」予其子而構成贈與行為。既然如此，則關於 股票價額之認定，亦應本於實質課稅原則「核實」認定，始 符公允。 4.固然，遺產及贈與稅法施行細則第28條第1項規定：「凡已 在證券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（ 以下稱上櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券 之收盤價估定之。但當日無買賣價格者，依繼承開始日或贈 與日前最後一日收盤價估定之，其價格有劇烈變動者，則依 其繼承開始日或贈與日前一個月內各日收盤價格之平均價格 估定之。」、細則第29條第1 項規定：「未上市或上櫃之股 份有限公司股票，除前條第2 項規定情形外，應以……贈與 日該公司之資產淨值估定之。……」。然在母子公司之情形 ，如母公司未上市、上櫃，僅其子公司上市、上櫃，雖然「 母以子貴」，子公司如經營獲利，其利益將會反應在母公司 身上，如以財務會計觀點，縱依權益法調整母公司之淨值， 得不待分配而予調整，其前提仍須子公司確有獲利，始得予 以調整，而是否獲利，以及其獲利數額為何？仍須有確實之 財務報表，方得確定。至於子公司某一時點之股價如何？只 是反應子公司當時之股票交易價格，該股價並不等同於子公 司經營之獲利，且決定股票交易價格之因素甚多，除公司基 本面之經營良莠外，尚包括整體景氣之好壞、交易量多寡、 人為炒作，甚至其他非經濟因素。是子公司某一時點之股價 ，縱可作為母公司股價之參考，其反應之時間是否存在有「 時間差」？且其反應之「程度」是否能百分之百完全反應？ 均不無疑問。故斷不能以子公司股票某一時點之收盤價，直 接用以計算母公司股票當日之淨值。 5.司法院釋字第536號解釋雖表明：「遺產及贈與稅法第10條 第1項規定：『遺產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死 亡時或贈與人贈與時之時價為準。』為執行上開條文所定時 價之必要，同法施行細則第28條第1項乃明定：『凡已在證 券交易所上市（以下稱上市）或證券商營業處所買賣（以下 稱上櫃）之有價證券，依繼承開始日或贈與日該項證券之收 盤價估定之。』又同細則第29條第1項：『未上市或上櫃之 股份有限公司股票，除前條第2項規定情形外，應以繼承開 始日或贈與日該公司之資產淨值估定之』，係因未上市或未 上櫃公司股票，於繼承或贈與日常無交易紀錄，或縱有交易 紀錄，因非屬公開市場之買賣，難以認定其客觀市場價值而 設之規定。是於計算未上市或上櫃公司之資產時，就其持有 之上市股票，因有公開市場之交易，自得按收盤價格調整上 市股票價值，而再計算其資產淨值。財政部中華民國79年9 月6日台財稅字第790201833號函：『遺產及贈與稅法施行細 則第29條規定【未公開上市之公司股票，以繼承開始日或贈 與日該公司之資產淨值估定之】。稽徵機關於核算該法條所 稱之資產淨值時，對於公司轉投資持有之上市公司股票價值 ，應依遺產及贈與稅法施行細則第28條規定計算』，乃在闡 明遺產及贈與稅法施行細則第29條規定，符合遺產及贈與稅 法第10條第1項之立法意旨，與憲法第19條所定租稅法律主 義及第15條所保障人民財產權，尚無牴觸。惟未上市或上櫃 公司之股票價值之估算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法 律規定或依法律授權於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規 定之意旨。」本號解釋其中所指「是於計算未上市或上櫃公 司之資產時，就其持有之上市股票，因有公開市場之交易， 自得按收盤價格調整上市股票價值，而再計算其資產淨值。 」然充其量僅表示「得按收盤價格調整上市股票價值，而再 計算其資產淨值」，至於究竟應如何調整「上市股票」之價 值？係依收盤價格百分之百完全反應調整？抑或僅部分比例 調整？又其上市股票之價值調整後，究竟應如何再計算「未 上市股票」之資產淨值？該號解釋並未進一步指明。何況本 號解釋最後並且強調「惟未上市或上櫃公司之股票價值之估 算方法涉及人民之租稅負擔，仍應由法律規定或依法律授權 於施行細則訂定，以貫徹上揭憲法所規定之意旨。」然該號 解釋自90年12月28日公佈後，迄今16年，未見財政部依該解 釋意旨於法律或依法律授權之施行細則就有關如何調整為規 定。本院自應本於遺產及贈與稅法第10條第1項所定：「 遺 產及贈與財產價值之計算，以被繼承人死亡時或贈與人贈與 時之時價為準。」之規範意旨，探求所謂真正之「時價」。 6.查遠雄投資公司為未上市、上櫃之公司，且本件贈與時( 96 年4月9日 )當日、當月及當年前後均無股票交易紀錄，此為 二造所不爭執(參本院卷一第150頁筆錄），因此無贈與時之 「時價」可資參考。而遠雄投資公司轉投資之遠雄自貿港公 司及遠雄建設公司均為上市（櫃）公司，被告因而以遠雄自 貿港公司、遠雄建設公司贈與日當日收盤價，直接調整遠雄 投資公司之每股淨值，並據以認定每股之差額，從而計算其 贈與總額。然如上所述，本件所要認定之贈與標的係遠雄投 資公司之股票價額，並非遠雄自貿港公司及遠雄建設公司之 股票價額，遠雄投資公司既未上市、上櫃，因此自不能直接 適用遺產及贈與稅法施行細則第28條第1 項規定以認定其時 價。又子公司之股票價值，依一般經驗法則，亦無法「立即 地」、「百分之百地」完全反應於母公司，故被告以遠雄自 貿港公司、遠雄建設公司贈與日當日之收盤價，直接調整遠 雄投資公司之每股淨值，亦有違一般經驗法則。 7.又在母公司為未上市（櫃）公司之情形，如構成母公司之大 部分股票為上市（櫃）公司股票，此類股票在公開市場之價 額，畢竟僅屬隱含價值，依財務會計觀點，尚不能計入母公 司資產價值，且此類資產之價值漲跌亦存有風險性，基於公 司治理永續經營理念，在財務會計上，自應採公平合理價格 評估，始能認定母公司股票之真正價值(時價)，若將未實現 之隱含價值亦百分之百完全計入母公司之資產，並據以計算 其淨值，顯非遺產及贈與稅法第10條第1 項所定之「贈與時 價」。 8.本件被告既係以遠雄自貿港公司、遠雄建設公司贈與日當日 之收盤價，直接調整遠雄投資公司之每股淨值，認定其每股 淨值215.64元，核定系爭認股權每股價值差額為165.64元（ 215.64元－50元），據以計算贈與總額為629,750,525元（1 65.64元×3,801,923股），依前開說明，自屬有誤而不可採 。 ㈣本院依職權調查仍無法確認遠雄投資公司之股票時價： 1.被告所認定之遠雄投資公司之每股淨值215.64 元既屬有誤， 而原告主張之淨值50元亦不可採，已如上述。則本院為探求 遺產及贈與稅法第10條第1 項所定之真正之「時價」，乃依 職權為調查。 2.按就上市（櫃）公司在公開證券交易市場交易實務而言，市 場成交價格常有低於股票淨值者；而在其洽特定人承購方面 ，股票承購價格低於市價者，亦多所存在，此乃股市交易存 有風險性使然，就前者之情形而言，以上市公司國泰金融控 股股份有限公司為例，101年5月7日國泰金控舉行第1季法人 說明會時，其公布100 年底隱含價值4750億，以股本換算每 股隱含價值為46.1元，而當其股價不過30.85 元而已，足見 股票市價低於淨值，尚非罕有(參會計師全聯會101年12月18 日全聯會字第1011111號函，本院卷一第52-53 頁)。因此在 依遺產及贈與稅法細則第29條第1 項規定估定未上市或上櫃 公司股票之淨值時，仍應本於遺產及贈與稅法第10條第1 項 所定「時價」之規範意旨為之。最理想之結果應係「淨值等 於時價」。 3.就此，財團法人會計研究發展基金會訂有「企業之評價」， 其中第1條：「本公報依據評價準則公報第一號『評價準則』 總綱訂定」； 第2條：「評價人員執行企業評價時，應遵循本公報暨其他評 價準則公報之相關規定。 企業評價係決定企業價值之行為或流程。其評價標的可為企 業整體、企業之特定業務及企業權益之全部或部分。」 第3條規定：「企業評價之目的通常包括： 1.交易目的，例如收購、出售、合併、籌資或員工認股等。 2.法務目的，例如訴訟、仲裁、調處、清算、重整或破產程 序等。 3.財務報導目的。 4.稅務目的。 5.管理目的。」 第13條：「評價人員執行企業評價時，應採用兩種以上之評 價方法。如僅採用單一之評價方法，應有充分理由，並於評 價報告中敘明。」 第15條：「評價人員執行企業評價時，在形成價值結論前， 應考量控制權及市場流通性等因素對評價之影響，並於評價 報告中敘明所作溢折價調整之依據及理由。」 第18條：「收益法下常用之評價特定方法，包括利益流量折 現法及利益流量資本化法。 前項所稱之利益流量可能為各種形式之收益、現金流量或現 金股利。評價人員採用收益法時應定義利益流量，並無評價 報告中敘明。 利益流量折現法係將預估之各期利益流量按適當之折現率予 以折現。評價人員應採用與所定義之利益流量相應之折現率 。 利益流量資本化法係將具代表性之單一利益流量除以資本化 率或乘以價值乘數。評價人員應採用與所定義之利益流量相 對應之資本化率或價值乘數。」 第19條：「市場法下常用之評價特定方法，包括可類比上市 上櫃公司法及可類比交易法。 可類比上市上櫃公司法係指參考從事相同或類似業務之企業 ，其股票於活絡市場交易之成交價格、該等價格所隱含之價 值乘數及相關交易資訊，以決定受評企業之價值。 可類比交易法係參考相同或相似企業業務或企業權益之成交 價格，該等價格所隱含之價值乘數及相關交易資訊，以決定 受評企業之價值。」 第20條：「評價人員以資產法評價企業時，應以受評企業之 資產負債表為基礎，逐項評估受評企業之所有有形、無形資 產及其應承擔負債之價值，並考量表外資產及表外負債，以 決定受評企業之價值。」 第25條：「評價人員採用收益法評價企業時，未來利益流量 之風險應反映於利益流量、折現率或兩者之估計，惟不得遺 漏或重複反映。」 第27條：「評價人員採用市場法評價企業時，除考量第十條 所列之常規化調整外，並應調整會計處理方法（例如折舊或 存貨），俾使受評企業與可類比企業之財務資訊具可比性。 」(以上參本院卷一第263至267頁） 4.上開會計研究發展基金會所訂之「企業之評價」，其評價之 目的包括：收購、出售、合併、籌資、員工認股、訴訟、仲 裁、調處、清算、重整、財務、稅務等；其鑑定方法包括收 益法、市場法、資產法，如能擇其二為鑑定，所鑑定出之「 公平價值」必較能接近「時價」，以此「公平價值」來認定 贈與價額，自較符合實質課稅原則。為此，本院乃於105 年 6月17日囑託中華民國會計師公會全國聯合會鑑定，囑託鑑 定函主旨：「為囑託鑑定遠雄國際投資股份有限公司96年4 月9日之每股市價事。」說明欄略以：「……三、關於遠雄 投資公司每股淨值之認定，二造有重大歧異，原告主張依會 計師之查核報告，該公司當時之每股淨值僅54.30 元，惟被 告則係依財政部99年6月15日台財稅字第09900126800號令， 認該公司每股淨值為236.14元，二者差異甚巨，就此淨值之 認定，本院尚在調查中。四、惟不論遠雄投資公司之淨值最 終之認定如何，其『淨值』與『每股實際價格』通常不會相 等。由於該公司非為上市上櫃公司，亦非興櫃公司交易之股 票，其股票無公開市場之交易價格，且質之當事人亦稱該公 司96年間並無任何股票買賣之交易紀錄，致本院無從得知該 公司96年4 月間之每股市價為何？五、本院亟須了解，在會 計鑑識學上，得否以任何鑑定方法（包括依會計研究發展基 金會製定之「評價報告準則」）鑑定出該公司之「市值股價 」？或「合理股價」？或　「公平價值」？（例如參考96年 當時上市公司相關產業之淨值與市價之比例關係等等）。為 此特囑託貴會計師為如主旨內容之鑑定。」( 參本院卷二第 6 頁）。會計師公會嗣函覆依其會員輪辦案件名冊順序，推 薦由廖蕙儀會計師鑑定(參本院卷二第14頁）。 5.經廖蕙儀會計師鑑定結果略以：「 綜上所述，本會計師鑑定每股淨值的數字係採用依遺產及贈 與稅法施行細則第29條之規範予以評價。因為遠雄國際投資 股份有限公司有出具95.12.31的會計師查核簽證報告，稅務 單位認定的贈與日期為96.4.9，故最能直接反應最精確的數 字必須查到96.4.9的遠雄國際投資股份有限公司的會計師查 核簽證報告，然而這種作法需帳上遠雄國際投資股份有限公 司的相關公司都出報告至96.4.9來配合才可，退而求其次要 求遠雄國際投資股份有限公司表達出96.4.9的允當價值，因 此在遠雄國際投資股份有限公司從95.12.31至96.4.9會產生 較大變動評價科目予以調整來調整入帳，得出一個較為允當 的價值，需調整的科目依序說明如下： ⒈公平價值變動列入損益之金融資產：遠雄國際投資股份有 限公司帳上此科目比重很小，所占資產負債表上的比率連 0.5%都不到，對其淨值影響不大，此次不予調整。 ⒉以成本衡量之長期股權投資：遠雄國際投資股份有限公司 帳上此科目比重以94年底及95年底來看分別占資產負債表 的比率約為13%及6%，其比率下降了7% 。觀之兩年度的報 表，94、95年兩年度此科目投資都未有變動，第二個是這 個科目價值減損了非常多，以至於減損損失提了不少（帳 面上投資比率完全沒有變動），絕對金額少了166,250,07 2 元，照此觀之，遠雄國際投資股份有限公司此部分的投 資似乎目前的效益不是很好，以至於產生如此大的減損損 失，推估96年到4月9日此科目金額應會繼續下降，然因為 要評估至96.4.9的帳上是否該提列減損，需要有96.1.1-9 6.4.9的報表，否則退而求其次要有96 年度第一季的財務 報表，然而因遠雄國際投資股份有限公司帳上以成本衡量 之長期股權投資的公司皆不是上市櫃公司，無法出具96年 度第一季財報來評估，故以成本衡量之長期股權投資以最 接近之報表來衡量此科目之價值（即95.12.31的數字）， 此價值照94-95年度的發展來看應屬偏高，亦即96.1.1-96 .4.9之間應該是要再提一部分的減損損失（94年95年的報 表狀況詳P21 ），但因無法取得較可靠的報表來評估，故 以95.12.31的數字來衡量。 ⒊採權益法評價之長期股權投資： （1）遠雄國際投資股份有限公司帳上此科目比重占的相當多 以95年底來看是占了88% 的高比重，其中有兩家為上市 櫃的公司，分別為遠雄建設事業股份有限公司及遠雄自 貿港投資控股股份有限公司，因為此兩家上市櫃的公司 本身有出具96年度第一季的財務報告，係經會計師簽證 的財務報表，因為財務數字已經簽證到96.3.31，與96. 4.9的數字已經相去不遠，故針對此兩家的數字可以依 持股比率以權益法來認列其投資損益。 (2.1) 95年開始投資的遠雄巨蛋事業股份有限公司，以鑑定 日目前可得知的事實來觀之，因為現今主管機關臺北市 政府以安全為由，自104年5月起即勒令臺北大巨蛋的工 程停工，至今因工程停擺造成許多已經進行的工程產生 損失，且以96.4.9較95.12.31來看已經投入更多的金額 ，直至現今臺北大巨蛋投入金額已經超過百億（遠雄巨 蛋事業股份有限公司持股20% ），此臺北大巨蛋的工程 如果一直復工遙遙無期的話，將使投入的金額全數虧損 ，就算有機會復工，但因目前停工，亦會產生相當大的 復工成本，虧損的擴大是可預期的。 (2.2)遠雄巨蛋巨蛋事業股份有限公司是於95.9.22 成立，當 時投資1.37億持股20% ，歷經10年來，遠雄巨蛋巨蛋事 業股份有限公司實收股本為12,225,000,000元，而遠雄 巨蛋巨蛋事業股份有限公司因巨蛋工程之公安問題等與 台北市政府爭議而停工多時，復工時間無法確定…，因 此原始95年間所投資價值，亦隨著遠雄巨蛋公司興建期 間之營運費用而虧損，此10年來多次增資來支應公司投 資興建巨蛋工程及營運支出，因遭逢臺北市政府勒令遠 雄巨蛋巨蛋事業股份有限公司停工之影響，此次鑑定將 遠雄巨蛋巨蛋事業股份有限公司95年所投入的投資成本 全數提列減失。 （3）遠雄國際投資股份有限公司帳上對遠雄人壽保險事業股份 有限公司投資比率為27.7% ，因為本身遠雄人壽保險事業 股份有限公司為股票公開發行公司，按法令必需出具96年 度的半年報，依據經會計師查核簽證的遠雄人壽保險事業 股份有限公司96年度半年報，出具的財務報表為稅後利益 1,317,949 千元，此部分對遠雄國際投資股份有限公司以 權益法來認列是增加其投資利益，將依據報表對遠雄人壽 保險事業股份有限公司認列96,1.1-96.4.9的投資利益 。 96.1.1-96. 4. 9損益認列計算式： ⒈認列遠雄建設事業股份有限公司投資損益 　　470,572,000（96年第一季稅後純益）×15.96%（持股比例 ）=75,103,291元 ⒉認列遠雄自貿港投資控股股份有限公司投資損益65,574,000 9（96年第一季稅後純損）×22.86% = 14,990,216元 　⒊將95.12.31遠雄巨蛋事業股份有限公司帳列數137,262,079 　　元全數打損失，所以產生（137,262, 079)元的損失。 ⒋認列遠雄人毒保險事業股份有限公司96.1.1至96.4.9的投資 利益: 1,317,949,000（96.1.1-96. 6.30稅後純益）×99/181（控 股持有期間）×27.70%（持股比率）= 199,680,196元 ⒌96.1.1-96. 4.9合計認列損益： 遠雄建設事業股份有限公司 75,103,291 遠雄自貿港投資控股股份有限公司 (14,990,216) 遠雄巨蛋事業股份有限公司　　　　(137,262,079) 遠雄人壽保險事業股份有限公司　　 199,680,196 122,531,192 ⒍96.4.9遠雄國際投資股份有限公司帳上淨值： 1,862,599,679元（95.12.31帳上淨值，參考遠雄國際投資 股份有限公司95.12.31經會計師簽證之財務報表)+122,531 ，192元（96.1.1-96. 4.9合計認列損益）=1,985,130,871 元。 ⒎96.4.9遠雄國際投資股份有限公司帳上每股淨值： 　　1,985,130,871元/19,500, 000（公司發行股數）101.80元 」(鑑定報告參本院卷二第164至183頁） 　6.足見廖蕙儀會計師鑑定之結果仍係淨值，而非「合理股價」 　或「公平價值」，且鑑定報告作出每股淨值101.80元之結論 ，係以「臺北市政府以安全為由，自104年5月起即勒令臺北 大巨蛋的工程停工，至今因工程停擺造成已經進行的工程產 生損失，復工時間無法確定，因此原始95年間所投資價值， 亦隨著遠雄巨蛋公司興建期間之營運費用而虧損，故將遠雄 巨蛋事業股份有限公司95年所投入的投資成本全數提列減失 」。然本件贈與行為時為96.4.9，所欲鑑定者為96.4.9之「 時價」，自應以96.4.9當時之情狀為準，系爭鑑定報告竟以 104年5月起臺北大巨蛋工程為臺北市政府勒令停工為由，將 遠雄國際投資股份有限公司投資遠雄巨蛋事業股份有限公司 帳之137,262,079 元全數打列為損失，並據以計算其每股淨 值101.80元，自不足採。 7.為此，本院經再請廖蕙儀會計師再為補充鑑定，請其依會計 研究發展基金會公布之評價公報相關規定（含評價報告準則 ，及企業之評價），就本件股權之公平價值重為鑑定，廖蕙 儀會計師當庭稱：「我了解鈞院的意思，我可以依照會計研 究發展基金會公布之評價公報相關規定，重新就本件公平價 值做鑑定及說明，以供鈞院參考。」(參本院卷二第243頁筆 錄）。但其第2 次補充鑑定報告仍稱略以：「遠雄巨蛋的問 題若是在其剛投資之時可能也無提列減損問題，但在本會計 師出具報告之時，很多事實的顯示目前遠雄巨蛋還有可能背 負龐大的被告風險而為負值的可能性，故本會計師才會幾經 考量後將其價值提列為0 。……建議仍以每股淨值作為依據 。亦即每股淨值101.80元」(參本院卷二第254至264頁，及 第325頁筆錄） 8.查廖蕙儀會計師鑑定報告既非公平價值，其所謂之每股淨值 101.80元復不足採，已如上述。則本件經本院依職權調查結 果，仍無法確認遠雄投資公司之股票時價。 ㈤綜上所述，本件固堪認定原告放棄依持股比例取得之遠雄投 資公司新股認購權，由其子認購系爭股票，業已構成贈與行 為，而應課徵贈與稅。原告請求撤銷「原核」課稅處分（含 復查決定）要無足採。但關於贈與價額部分，被告以遠雄自 貿港公司、遠雄建設公司贈與日當日之收盤價，直接調整遠 雄投資公司之每股淨值，認定其每股淨值215.64元，核定系 爭認股權每股價值差額為165.64元（215.64元－50元），據 以計算贈與總額為629,750,525元（165.64元×3,801,923股 ），亦屬有誤。訴願決定予以維持，尚有未洽。本件經本院 依職權調查結果，既仍無法確認遠雄投資公司之股票時價， 自應將訴願決定及復查決定撤銷，著由被告參酌遺產及贈與 稅法第10條第1項所定「時價」之規範意旨，重新核實估定 本件贈與財產之價值，俾符實質課稅原則。 六、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐 一論述，併此敘明。 七、據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條 第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　106　 年　　12　　月　　21　　日 　　　　　　　　　 臺北高等行政法院第一庭 　　審判長法 官　黃　秋　鴻 法 官　畢 乃 俊 　 　　 法 官　陳　金　圍 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　106　 年　　12　　月　　21　　日 書記官 劉 道 文