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臺北高等行政法院判決 　　　　　　　　　　　　　　　　　　 104年度訴字第1481號 　　　　　　　　　　　　　　　　　105年6月16日辯論終結 原　　　告　洪祺祓 　　　　　　洪祺禎 　　　　　　李毓琇 　　　　　　伊頂旺企業有限公司 代　表　人　安睿智企業有限公司 原　　　告　世都股份有限公司 代　表　人　紀定男（董事） 共　　　同 訴訟代理人　劉韋廷　律師 　　　　　　張　琴　律師 　　　　　　吳佩軒　律師 被　　　告　臺北市政府 代　表　人　柯文哲（市長） 訴訟代理人　蔡琇靜 　　　　　　呂學華（兼送達代收人） 參　加　人　陳澐萱 訴訟代理人　李傑儀　律師 　　　　　　呂畊霈　律師 上列當事人間公司法事件，原告不服經濟部中華民國104 年8 月 11日經訴字第10406313010 號訴願決定，提起行政訴訟，本院判 決如下： 主 文 原告之訴駁回。 訴訟費用由原告負擔。 　事實及理由 甲、程序部分： 一、按當事人於訴訟未經合法代理或代表，其判決當然違背法令 ，為行政訴訟法第243 條第2 項第5 款所明定。次按「訴願 應具訴願書，載明左列事項，由訴願人或代理人簽名或蓋章 ：一、訴願人之姓名、出生年月日、住、居所、身分證明文 件字號。如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名 稱、事務所或營業所及管理人或代表人之姓名、出生年月日 、住、居所。……」「受理訴願機關認為訴願書不合法定程 式，而其情形可補正者，應通知訴願人於20日內補正。」訴 願法第56條第1 項、第62條分別定有明文。末按「原告之訴 ，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其 情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……四、原告 或被告未由合法之法定代理人、代表人或管理人為訴訟行為 者。五、由訴訟代理人起訴，而其代理權有欠缺者。」行政 訴訟法第107 條第1 項第4 、5 款亦定有明文。據上，法人 為訴願時應經合法代表人為之，於行政訴訟起訴時亦同，否 則其訴願或訴訟程序即屬未合法。又提起撤銷或課予義務訴 訟，均以經合法之訴願程序為前提，其未經合法訴願程序， 遽行提起撤銷或課予義務訴訟者，自非法之所許，即應以裁 定駁回之。 二、查本件原告世都股份有限公司（下稱世都公司）代表人原為 洪火鐲，惟洪火鐲已於102 年6 月28日死亡，有其戶籍謄本 影本附原處分卷2 第182 頁足稽，復為兩造所不爭執，堪認 為真實。而按關於公司負責人之認定，除該項公司登記有行 政程序法第111 條各款所列之無效事由，抑或經依法撤銷、 廢止或因其他事由而失效之情形外，依行政程序法第110 條 第3 項規定，該項登記之效力應繼續存在，故應以公司登記 主管機關所登記之負責人為準，且除刑事法院及審理該項登 記是否有效或應否撤銷或廢止之法院以外，其他法院及有關 機關均受該登記之拘束（最高行政法院103 年度裁字第1403 號及103 年度裁字第1706號裁定意旨參照）。是以，公司代 表人之認定應以公司登記主管機關之登記為準。而本件原告 世都公司於訴願時之代表人係仍登記為「洪火鐲」，並非「 洪祺祓」，原告世都公司於本件訴願時卻將未經公司登記主 管機關登記在案之「洪祺祓」列為代表人，而本件訴願決定 卻亦將之列為洪祺祓，均有未合。訴願機關對此，本應依訴 願法第56條第1 項、第62條命原告世都公司補正此項未經合 法代表人之欠缺，否則依「先程序後實體」原則，即應依同 法第77條第1 項規定予以不受理決定，本件訴願決定卻逕自 對之為實體決定即有違法。原告復對之提起本件行政訴訟， 既未經合法訴願程序，遽行提起行政訴訟，揆諸上開規定與 說明，自非法之所許，原告此部分之訴訟即應依行政訴訟法 第107 條第1 項第10款以裁定駁回之。 三、再者，原告世都公司起訴時，經本院闡明上開代表人之瑕疵 欠缺後，雖補正另一董事「紀定男」為公司代表人。惟查， 原告世都公司在此之事後補正，能否回溯補正訴願階段之未 經合法代表之瑕疵，本有疑義；次查，原告世都公司於原代 表人死亡時，仍有其餘兩位登記董事，即本件參加人、「紀 定男」，有原告世都公司98年10月2日變更登記表附本院卷1 第278 頁足佐，此亦為兩造所不爭執，足知原告世都公司董 事並非僅「紀定男」一人而已。惟按： ⒈公司法第8條第1項規定：「本法所稱公司負責人：在無限 公司、兩合公司為執行業務或代表公司之股東；在有限公 司、股份有限公司為董事。」第208條第3項規定：「董事 長對內為股東會、董事會及常務董事會主席，對外代表公 司。……」第197條第1項規定：「董事經選任後，應向主 管機關申報，其選任當時所持有之公司股份數額；公開發 行股票之公司董事在任期中轉讓超過選任當時所持有之公 司股份數額2分之1時，其董事當然解任。」次按「公司之 法人人格於公司解散登記清算完結前，均有效存續，不因 其任董事長之代表人死亡而影響公司法人之行為能力，依 公司法第8條第1項規定意旨，董事長死亡，董事未重新選 任董事長時，應由全體常務董事或全體董事代表公司，自 無公司代表人欠缺之問題。」（最高法院97年度台簡上字 第21號民事裁判意旨參照）是知，原告世都公司為股份有 限公司應以董事長為代表人，惟如董事長於任期中死亡者 ，而董事未重新選任董事長時，即應由全體常務董事或全 體董事代表公司。 ⒉本件原告世都公司原負責人洪火鐲於102年6月28日死亡後 ，原告世都公司之代表人本應依上開公司法之規定選任新 董事長，於未經合法選任前揆諸上開規定與判決意旨，自 應以全體登記董事即「參加人」及「紀定男」為代表人， 卻僅以登記董事「紀定男」為代表人，於法自有未合，是 原告世都公司之上開代表人之補正亦非合法，亦應依行政 訴訟法第107條第1項第10款以裁定駁回之。 ⒊至原告世都公司所引法條民法第27條第2 項規定：「董事 就法人一切事務，對外代表法人。董事有數人者，除章程 另有規定外，各董事均得代表法人。」為法人之一般規定 ，惟原告世都公司為股份有限公司，關於其公司代表人之 規定，自應依特別法優先於普通法適用原則，優先適用特 別法即公司法第8 條、第197 條、第208 條規定。故而， 原告世都公司原代表人即董事長既已經死亡，而於其董事 未重新選任董事長時，即應由全體常務董事或全體董事代 表公司。原告世都公司上開法律見解難謂有據，無法憑採 ；原告雖復主張依據司法院院解字第2936號解釋，公司任 一董事得單獨代表等語，惟司法院院解字第2936號關於「 應解為均得單獨代表團體」之解釋，係針對「非法人團體 」為立論，並非針對公司法人存在多數董事部分為立論， 自屬有別本件，未能相提並論，均附此敘明。至於原告世 都公司聲請準用民事訴訟法第51條聲請選任特別代理人等 語，並無必要，應一併予以駁回。 乙、實體部分 一、事實概要：緣原告洪祺禎前經被告以103 年9 月24日府產業 商字第10384850850 號函許可自行召集原告世都公司之股東 臨時會，原告洪祺祓旋於103 年12月5 日自行召集原告世都 公司股東臨時會（下稱系爭股東會），並改選董事、監察人 ，原告洪祺祓、李毓琇、伊頂旺企業有限公司（下稱原告伊 頂旺公司）當選為董事，原告洪祺禎則當選為監察人；復由 董事得票權數最高者原告洪祺祓於同年12月15日召開董事會 推選其為董事長。嗣原告世都公司於同年12月23日以原告洪 祺祓為代表人，檢附相關文件向被告申請改選董事、監察人 、董事長變更登記事宜。惟案外人以103 年12月5 日陳情書 、以103 年12月29日檢舉函，告知被告前揭股東臨時會改選 董事、監察人之決議有違公司法相關規定，請被告駁回變更 登記之申請。被告即以104 年1 月5 日府產業商字第103915 52700 號函、104 年1 月20日府產業商字第10391552710 號 函請原告世都公司補正說明；而原告世都公司則以104 年1 月14日、2 月3 日補正申請書提出補充說明。惟經被告審查 ，認原告世都公司103 年12月5 日股東臨時會出席股數僅佔 已發行股份總之47.7% ，不符公司法第174 條股東會之決議 應有代表已發行股份總數過半數股東之出席之規定，該股東 臨時會之決議內容為無效；後續由董事得票權數最高之董事 所召集之董事會失其附麗，董事長之選舉亦無效，原告世都 公司以原告洪祺祓為代表人申請變更登記，依公司法第387 條第1 項規定，為不適格，乃以104 年2 月10日府產業商字 第10391552720 號函（下稱原處分）予駁回原告之申請。原 告洪祺祓、洪祺禎、李毓琇、伊頂旺公司、世都公司等5 人 不服，提起訴願，經訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。 二、原告起訴略以： ㈠原告世都公司於申請公司變更登記時，已依「公司之登記及 認許辦法」第16條第1 項及「附表四、股份有限公司登記應 附送書表一覽表」提供資料為申請，被告違反登記機關就登 記事件之「形式審查原則」，違法駁回原告世都公司變更登 記之申請，原處分暨訴願決定應撤銷之： ⒈依經濟部70年7月15日商28787號函釋、本院103年度訴字 第815號判決、最高行政法院92年度判字第833號判決要旨 ，我國公司法係採準則主義，主管機關對於公司登記之申 請，僅須就申請人所提出申請登記事項形式審查即應准許 其登記，至於是否委託出席、委託出席之適法與否，自非 行政機關所應審酌之事項，合先敘明。 ⒉經查，原告世都公司之股東之一即原告洪祺禎前獲臺北市 政府以103 年9 月24日府產業商字第10384850850 號函， 許可由洪祺禎自行召集股東臨時會以改選董事、監察人。 是以，原告世都公司即於103 年12月5 日召開系爭股東會 ，改選董事及監察人。且於斯日，原告世都公司共發行股 份總數計1,660 萬股，系爭股東會合法出席股數合計為8, 721,000 股，占原告公司已發行股份總數52.54%，已達公 司法第174 條規定之法定開會出席股數，並經當天合法出 席股東依公司法第198 條暨第227 條規定之累計投票制， 分別依法選出董事伊頂旺有限公司、洪祺祓、李毓琇等3 人，監察人則為洪祺禎，故上開改選董事、監察人之行為 ，自屬合法有效。嗣後，全體新任董事於103 年12月15日 一致推選原告洪祺祓為新任董事長，此亦有董事會議事錄 足證。 ⒊次查，原告世都公司旋於103 年12月23日檢具申請書、系 爭股東會議事錄、董事會議事錄暨董事會簽到簿、董監事 願任同意書等申請書件，向被告申請改選董事、監察人、 董事長之變更，並於104 年1 月14日補正申請公司印鑑變 更。可見原告業已依上開公司之登記及認許辦法及其附表 四等規定及被告之要求提出相關文件，則被告自應依形式 審查原則，就原告世都公司所提供之書面資料為形式審查 ，並應准予原告變更登記董事、董事長、監察人之申請。 ⒋被告竟屢屢命原告世都公司補正非屬公司登記應備文件， 甚至要求原告說明股東洪火鐲名下持股之行使合法與否， 然而，股東洪火鐲之股權究應如何行使，是否應全體共有 人共同行使亦或單獨行使，事涉私權爭議，理應由民事法 院審判後方可認定，顯非公司登記主管機關應為形式審核 之事項。更何況，縱使系爭股東會有何疑義或糾紛，股東 亦得訴請法院撤銷決議，經法院為撤銷決議之判決確定後 ，公司登記主管機關尚可依公司法第190 條撤銷其登記。 是以，被告身為一行政機關，卻行司法機關之權，而逾越 其應以形式審查之權責，竟做出駁回原告申請變更登記之 原處分，實有違法不當，而嚴重侵害原告之權利，自應撤 銷之。 ㈡系爭股東會之出席數，已逾公司法第174 條規定以發行股份 總數之半數，故依形式審查原則，被告自應准許登記。 ⒈原告世都公司之股東為洪火鐲（已歿）、洪祺祥、吳美莉 、洪祺禎、陳人華、洪祺福、霍中琬、洪祺祓、李毓琇、 紀定男、日月文化出版股份有限公司、伊頂旺企業有限公 司共計12人。該股東之名單係原告洪祺禎為求慎重，特向 被告臺北市政府調閱世都公司登記案卷，以公司設立時出 資及歷次增資記錄為憑，併參以由會計師簽證出具之資本 額查核報告書、世都公司台灣中小企業銀行暨彰化銀行存 摺封面及內頁等資料。以及系爭股東會開會15日前，分別 有日月文化出版股份有限公司及伊頂旺企業有限公司受讓 取得本公司股份等節，作為股東及持股數之依據。 ⒉嗣後，系爭股東會之召集人原告洪祺禎即確實依各股東實 際出資暨增資金額計算各股東之持有股數，並通知各股東 出席系爭股東會（詳如下述），且計算系爭股東會當日出 席股東之股數，亦係依各股東自身名下持股數合法行使表 決權，並推選出新任董事及監察人，順利解決世都公司董 事長懸缺之困境。此亦可由系爭股東會議事錄上記載：「 出席股東連同委託代理人代表股份總數8,721,000 股，佔 本公司已發行股份總數1660萬股之52.54%，已逾法定開會 股數總額」，即可知系爭股東會業已達法定出席門檻，自 無被告或獨立參加人所述未達法定出席數之瑕疵，自應核 准世都公司變更董、監事登記之申請。 ⒊況，不論係股東名簿或股東會簽到簿之資料皆非公司法或 公司之登記及認許辦法規定作為審核公司董監事變更與否 之資料，然參加人陳澐萱卻提出該等資料質疑原告未合法 提出申請，顯已逾越形式審查之界線。 ㈢系爭股東會之開會通知，原告洪祺禎皆合法通知，為兩造不 爭執。實無參加人所述於系爭股東會前一日才為通知一事。 ⒈原告洪祺禎於完成各股東及股權數調查一事後，旋於103 年11月24日寄發系爭股東臨時會（股東臨時會係於103 年 12月5 日召開）之開會通知予上開世都公司之股東12人， 請各股東為原告世都公司之永續經營，共同踴躍出席完成 臺北市政府核准之改選董事、監察人議案。且原告洪祺禎 不僅寄發系爭股東臨時會之開會通知予各股東於國內之戶 籍地址，亦將開會通知寄至各股東於國外之地址，以期程 序之完備，且各股東皆收受該開會通知並知悉系爭股東臨 時會召開一事。自無參加人所述於系爭股東會召開前一日 方為通知之情事。 ⒉然，原告等人寄發開會通知予各股東後，於系爭股東會召 開之前一日獲悉訴外人洪祺祥、洪祺福未委託任何人出席 系爭股東會，但訴外人洪祺祥擔任負責人之日月文化出版 股份有限公司（下稱日月文化公司），卻委託訴外人李傑 儀（即本案獨立參加人陳澐萱之訴訟代理人）及訴外人邱 玉萍參加系爭股東會，故原告等人為求慎重，避免訴外人 洪祺祥不願出席，即於系爭股東會召開前一日，再次以存 證信函及電話與其聯繫，表明：「為洪火鐲名下世都公司 股權之利益，希冀洪火鐲名下世都公司股權能有效行使， 特以此函通知全體繼承人，鼓勵洪火鐲名下世都公司股權 能積極參與世都公司之事務決策，本人或任何繼承人如願 意行使洪火鐲名下世都公司之股權，本人願意配合辦理。 倘其餘繼承人中任一人親自或委託代理人出席，將於股東 會現場進行討論由何人行使洪火鐲名下世都公司股權，期 能使股權得以合理正當的行使。如繼承人中無任何一人親 自或委託代理人出席，或出席之繼承人拒絕行使洪火鐲名 下世都公司股權時，本人將代表全體繼承人行使洪火鐲名 下世都公司股權，以利全體繼承人」等語。甚至於系爭股 東會召開前一日（103 年12月4 日），原告洪祺祓為表重 視全體繼承人之意，再次致電訴外人洪祺祥本人，鼓勵其 親自參與股東會，並商量洪火鐲名下股權行使事宜並表示 ：「……我會尊重你的意見，你可以來行使，可以讓你來 行使……我們會尊重你」等語，此有錄音光碟為憑。 ㈣出席股東會性質上屬管理行為，不必得全體共有人之同意即 得為之；原告世都公司之股東洪火鐲名下之80萬股，由共有 人之一原告洪祺祓代理行使，自屬適法： ⒈觀諸上開民法第820條規定、同法第828條之修正理由及立 法精神，暨最高法院32年度上字第115 號判例、最高法院 37年度上字第6939號之判例意旨、最高法院79年度台上字 第2249號判決、最高法院84年台上字第1013號判決及最高 法院83年台上字第2773號判決見解可知，股東出席股東會 ，其性質為管理行為（輕度行為），殊難類比為移轉、變 更或設定負擔之處分行為（重度行為），如謂繼承人或公 同共有人中有一人有不同主張，股權管理人便不得出席股 東會，不得行使被繼承人之股東權，殊非股權管理之正途 ，則全體繼承人（公同共有人）就被繼承人之股權行使， 應無適用民法第828 條需得全體同意之限制。 ⒉本件由原告洪祺祓代表行使被繼承人洪火鐲之80萬股權出 席系爭股東會，應屬有據，該80萬股應計入系爭股東會之 法定出席數，系爭股東會自屬合法，被告駁回原告變更董 事、監察人、董事長之申請，自屬違法。是以，被告自應 准予原告變更登記董事、監察人、董事長之申請。 ⒊依司法院院字第1425號解釋、及最高法院32年上字第115 號、37年上字第6939號判例意旨所示之「事實上無法得共 有人同意」之同一法理，針對共有人間彼此對於共有股權 之行使產生利害衝突，事實上無法得特定共有人同意而行 使股權時，經其他共有人推由一人行使或出席系爭股東會 ，則該等共有股份數計入系爭股東會之出席股份數，尚難 認為違法。 ⒋原告洪祺禎、洪祺祓等人在系爭股東會召開前，業已分別 以書面、電話通知其他共有人，表示同意禮讓由訴外人洪 祺祥或洪祺福代為行使洪火鐲名下之共有股份八十萬股， 希冀能儘快協助世都公司早日改選董事及監察人恢復經營 常軌，但洪祺祥等人仍拒絕出席系爭股東會，足見洪火鐲 名下股份八十萬股確實已陷於「事實上無法得共有人同意 而行使股權」之窘境。是以，依照上開司法院解釋及最高 法院判例之同一法理，縱未得共有人洪祺祥等人之同意， 世都公司將洪火鐲名下八十萬股計入系爭股東會之出席股 數，於法並無不合。 ㈤原告世都公司之另乙名股東洪祺祥為奪取公司經營權，未附 任何理由拒絕自己或其餘繼承人行使洪火鐲名下股權，其拒 絕顯以損害他人為主要目的，核屬同意權之濫用，違反誠信 原則，應為法所不許。 ⒈原告世都公司之股東洪火鐲，其繼承人除原告洪祺禎及洪 祺祓外，亦包括訴外人洪祺祥、洪祺福（亦為世都公司之 股東之一），然原告洪祺祓、洪祺禎於系爭股東會開會前 ，不僅數度向訴外人洪祺祥表明願意禮讓由其行使已過世 股東洪火鐲名下80萬股股權，更多次積極以電話及信函， 敦請其本人親自出席系爭股東會，然訴外人洪祺祥卻不願 出席系爭股東會亦未指派任何代理人行使其股權。且比較 原告世都公司之另一小股東（僅有1,000 股）：日月文化 出版社股份有限公司（下稱「日月文化公司」），該公司 之負責人亦為訴外人洪祺祥，卻委託高達3 名代理人出席 系爭股東會。顯然訴外人洪祺祥係以拒絕由自己或其餘繼 承人行使洪火鐲名下80萬股權之惡意方式，企圖使系爭股 東會流會，事後再藉詞興訟，當係以損害他人為主要目的 甚明，其拒絕權之行使顯然未依誠信原則，構成同意權之 濫用，自不應受法律保護而生失權效果。 ⒉世都公司股東洪火鐲之繼承人，於洪火鐲逝世後，因繼承 法律關係而公同共有股東洪火鐲之股權，而各該繼承人之 間，乃兄弟至親情誼，如其中任一名繼承人濫用其公同共 有人同意權而故意不同意行使股東洪火鐲之股權，顯然已 構成權利濫用及違反誠信原則，洪火鐲其他繼承人自得為 全體繼承人行使繼承股份，方足以保護其他繼承人共有權 利，始為公允。況且，系爭股東會召開之際，共有人之一 的訴外人洪祺祥正與其他共有人洪祺禎、洪祺袚等人處於 利害關係相反狀態，蓋因雙方正處於訴外人洪祺祥聲請世 都公司臨時管理人裁定訟爭之際，而台北地方法院103 年 度司字第176 號裁定亦認洪祺祥係「藉擔任臨時管理人以 召集股東會之機會，全然排除與其利益相反股東之權益以 爭奪相對人經營權之目的，其所述顯難憑採」；加上訴外 人洪祺祥偽稱世都公司股東持股為借名登記為由起訴，甫 遭臺灣桃園地方法院判決敗訴駁回，心有不甘，方以103 年9 月29日之存證信函表明立場（惟該信函與系爭股東會 亦時隔將近3 個月），顯係遂行其聲請選任臨時管理人之 目的，企圖不法排除與其利益相反共有人之權益，顯然構 成「事實上無法得共有人同意」之情況，自得由其他繼承 人為全體繼承人行使共有之繼承股份。 ⒊由上開事證觀之，原告世都公司法定代理人洪祺祓始終秉 持公司治理、營運狀況透明化之原則，希冀能帶領公司早 日步上正軌，甚至於系爭股東會前三顧茅廬，請多位大股 東如訴外人洪祺祥及洪祺福出席，共襄盛舉推選新任董事 及監察人，以參與公司經營或監督公司之管理狀況，俾對 公司暨全體股東有所助益，亦更符合公司法之立法意旨。 然股東即訴外人洪祺祥卻濫行提出檢舉（包含以其妻子吳 美莉、二子洪偉凱、洪偉傑之名義），企圖以片面主張的 不實股權數奪取世都公司之支配主導權，復於系爭股東會 召開之際，未附任何理由拒絕自己或其餘繼承人行使洪火 鐲名下股權，進而影響原告世都公司之營運及秩序，及損 害全體股東及員工之權益。 ⒋原處分所述系爭股東會之瑕疵，實係肇因於訴外人洪祺祥 自願放棄親自出席系爭股東會行使本人及繼承洪火鐲之權 利，明顯違反公平正義原則，更有背於誠信，業如前述。 故被告據以駁回原告變更登記之申請，應予撤銷，並依法 同意原告之申請，方屬妥適。 ㈥綜上所述，被告對於公司登記事項之審查自應採形式書面審 查，而被告卻在未經法律授與實質調查權限下而予以實質審 查，實屬違法。更何況，倘股東會之召集程序或決議方法違 反法令或章程，在法院尚未判決確定前，縱遇有利害關係人 以已訴請法院撤銷其決議為由，請求主管機關暫緩核准或駁 回其申請，然在法院未撤銷決議前，主管機關仍應准其變更 登記，方屬的論。故原處分侵害原告之權益甚鉅，更使公司 法之立法精神無從具體落實。為此狀請鈞院鑒核，賜准撤銷 原處分並准予原告變更登記之申請，以維法治，至為感禱！ 等情。並聲明求為判決⒈訴願決定及原處分均撤銷。⒉被告 應作成核准原告世都股份有限公司民國（下同）103 年12月 23日申請變更登記董事、監察人、董事長之處分。 三、被告答辯略以： ㈠原告世都公司所提之補正資料及說明為無理由，且違反民法 第828條第3項、公司法第174條、第191條及第387條第1項規 定，無從依公司法第388 條規定改正，原處分駁回洪祺祓代 表原告世都公司申請改選董事、監察人、改選董事長變更登 記，並無違誤： ⒈卷查被告前以103 年9月24日府產業商字第10384850850號 函許可原告洪祺禎依公司法第173條第2項規定申請自行召 集原告世都公司股東臨時會，以改選董事、監察人，惟應 於103 年12月25日前召開完成，逾期即失其效力。案外人 等以103 年12月5 日陳情書告知被告原告洪祺禎於103 年 12月5 日召開之系爭股東會改選董監決議，違反公司法第 388 條消極要件，請被告駁回變更登記之申請，於受理世 都公司董監變更登記時，通知案外人等陳述意見。 ⒉案外人中之洪祺祥並於103 年12月29日檢舉函告知原告世 都公司股東洪火鐲未委託任何人代理出席103 年12月5 日 股東臨時會，該次股東會未達過半股數出席決議不成立， 請被告駁回原告世都公司董監變更登記申請。嗣原告洪祺 祓以其係原告世都公司改選後董事長身分，委託劉韋廷律 師檢附公司變更登記申請書等文件，申請原告世都公司改 選董事、監察人、改選董事長變更登記。因申請案有需補 正及釐清事項，經被告以104 年1 月5 日府產業商字第10 391552700 號函原告請原告世都公司補正說明略以「貴公 司103 年12月5 日召開之股東臨時會未通知洪偉傑、洪偉 凱、陳澐萱、洪偉倫等股東出席，請檢附將召集通知書交 郵局寄發之證明文件及寄發股東為依據之股東名簿（或其 他佐證文件）供參。公司103 年12月5 日召開之股東臨時 會有已死亡洪火鐲之代理人王奕仁出席，為何王君出席代 理洪火鐲，請檢附股東洪火鐲之委託書、股東會簽到簿或 其他證明文件，並說明原委。股東臨時會議事錄第二案說 明二內容有誤。 ⒊董事長願任同意書日期與103 年12月15日董事會選任董事 長案日期不符。法人股東伊頂旺企業所附指派書請載明法 人代表人安睿智有限公司之負責人姓名，並鈐蓋負責人印 章。」，原告世都公司以104 年1 月14日補正申請書補正 說明。因申請案仍有須補正事項，被告復以104 年1 月20 日府產業商字第10391552710 號函請原告世都公司補正說 明略以：「貴公司104 年1 月14日補正申請書說明三所述 之股東共12人，惟查其名單與據報股東名冊有間，且公司 所述之另名股東霍中琬亦據報已將股權移轉，請陳述說明 ，並檢附相關證明文件供核。前次通知檢附股東開會依據 及股東名冊、股東臨時會簽到簿未檢附。 ⒋民法第1151條規定：『繼承人有數人時，在分割遺產前， 各繼承人對於遺產全部為公同共有。』第828條第3項規定 ：『公同共有物之處分及其他之權利行使，除法律另有規 定外，應得公同共有人全體之同意。』，請說明洪火鐲之 股權行使是否已經各繼承人同意或授權，並請檢附相關證 明文件供核。」原告世都公司以104 年2 月3 日補正申請 書補正說明，因原告世都公司所提之補正資料及說明為無 理由，且違反民法第828 條第3 項、公司法第174 條、第 191 條及第387 條第1 項之相關規定，已無從依公司法第 388 條規定改正，以原處分駁回洪祺祓代表原告世都公司 申請改選董事、監察人、改選董事長變更登記，合法妥適 ，並無違誤。 ㈡原告等稱原處分未遵循行政程序法第4、9、10、36條之規定 ，不論係自程序或實體論之，有重大明顯違法，應予撤銷一 節，查被告作成原處分之過程已如前述，已就原告等之補正 申請書所為說明及案外人等之陳述意見及檢舉內容，詳細審 查並依法辦理，並無原告等主張有違反「行政行為應受法律 及一般法律原則之拘束」、「行政機關就該管行政程序，應 於當事人有利及不利之情形，一律注意」、「行政機關行使 裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目 的」、行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束 ，對當事人有利及不利事項一律注意，即行政程序法第4、9 、10、36條所規定情事，所訴顯有誤解。 ㈢又原告等主張公司登記採形式書面審查，主管機關對於登記 之申請，僅須就公司所提出之申請書件審核，倘符合公司法 之規定，即應准為登記，並援引經濟部70年7月15日商28787 號函釋意旨及最高行政法院92年度判字第833 號判決要旨， 以及論稱被告逾越形式審查之權責，駁回其申請變更登記， 係屬違法不當，應予撤銷一節，按所謂形式審查係指主管機 關對於公司登記之申請，僅須就申請人所提出申請書件之形 式合法性為審核，而不論究該申請書件之實質真偽。然若形 式審查即可發現有違反公司法或法定程式時，尚非不得依公 司法第388 條規定不予登記。被告於103 年12月5 日及12月 29日接獲案外人等之陳情，指原告世都公司103 年12月5 日 召開之股東臨時會涉及不法，請被告於受理相關變更登記時 注意，被告爰依法對該案審慎辦理，對原告等及利害關係人 有利、不利之情形一律注意。本件申請案明顯違反民法第 828 條第3 項、第1151條、公司法第174 條、第191 條及第 387 條第1 項規定，詳如原處分說明三、四，於茲不贅，被 告自無從准予變更登記，否則即有悖於形式書面審查之規定 ，而形成對於所附申請文件明顯違反法令規定或內容顯然矛 盾之案件，故意忽略而不予審查逕予核准變更登記，自非適 法。 ㈣另原告等訴稱依現行法院普遍見解，鼓勵資產盡可能管理及 活化使用收益，出席股東會性質上屬管理行為，自不必得全 體共有人之同意即得為之。原告世都公司股東洪火鐲名下80 萬股，由共有人之一洪祺祓代理行使，自屬適法，該80萬股 計入系爭股東會之出席數，被告駁回原告之申請，自屬違法 一節，查最高法院103 年度台上字第1570號民事判決要旨認 為，公同共有財產權之管理，係指對於公同共有財產權之保 存、改良及用益而言。公同共有股份有限公司股份之股東行 使股東權，參加股東會，並非民法第820 條第1 項所稱之管 理行為，而係公同共有財產權其他之權利行使行為，自無上 開法條規定之適用，應準用同法第828 條第3 項之規定，經 公同共有人全體之同意，始得為之。原告等仍辯稱公同共有 遺產（股份）之股東權行使，參加股東會係屬公同共有財產 權之管理，而非公同共有財產權其他之權利行使行為，悖於 上開判決之法律見解，應非可採。 ㈤至於原告等稱股東洪祺祥為奪取公司經營權，拒絕自己或其 餘繼承人行使洪火鐲名下股權，其拒絕顯以損害他人為主要 目的，核屬同意權之濫用，違反誠信原則云云，查其他公同 共有人之同意權，係基於民法上之公同共有關係，其是否有 濫用或違反誠信原則，屬私法上爭議，應另循民事程序謀求 解決，併為敘明等語，資為抗辯。並聲明求為判決駁回原告 之訴。 四、參加人陳澐萱陳述略以： ㈠被告依據留存之原告世都公司「變更登記表」，形式審查可 知系爭股東會認定股數兩者大相逕庭，且違反公司法第165 條規定「股東會應以停止過戶日股東名簿辦理」規定： ⒈按「所謂形式審查並非不為調查，其雖不必為實質真正的 發現，惟仍應盡其職權所能及的注意範圍，依據公司所提 及其職務上已知之資料綜合判斷，否則即難認已盡其審查 義務。」「臺北市政府單單檢視其存檔的台宇公司於102 年3月8日之變更登記表，即可發現台宇公司申請本件董事 、監察人變更登記時所陳報玉英公司的持股數22,155,074 股與既有台宇公司變更登記表記載大相逕庭，進而認知台 宇公司之真實股東為何人，其持股數多少，乃至玉英公司 於102年11月8日所自行召集台宇公司股東臨時會之決議改 選董事、監察人是否有代表已發行股份總數過半數股東之 出席，並以真實股東選票代表選舉權較多者，當選為董事 、監察人？顯然存有疑義。此攸關該次股東臨時會決議有 無違反公司法第174 條及第198 條第1 項規定，且在被告 依職權作形式審查即可發現的範圍，詎其未令台宇公司釋 明或補正，逕准予辦理本件變更登記，揆諸前開說明，即 難認已盡其審查義務。」最高行政法院104 年判字第471 號判決意旨參照。 ⒉經查，依據原處分卷記載，原告洪祺祓104 年2 月3 日補 正申請書主張以原告世都公司附件12股東名簿加計101 年 增資匯款紀錄，及系爭股東會開會15日前日月文化出版股 份有限公司原告及伊頂旺企業有限公司受讓原告世都公司 股份，主張原告世都公司之股東結構如本院卷1 第194 、 195 頁表。另依據原告洪祺祓主張，依據系爭股東會股東 簽到簿記載當日出席者有「洪祺禎、洪祺祓、李毓琇、陳 人華、紀定男、日月文化出版股份有限公司、伊頂旺有限 公司」等7 人，合計出席股數「792 萬1 千股」（47.7% ）云云。 ⒊惟查，原告洪祺祓104 年2 月3 日補正申請書所謂原告世 都公司「附件12股東名簿」所記載已發行股份總數僅有「 1000萬股」，與原告世都公司最近變更日期之登記事項表 所記載之已發行股份總數「1660萬股」明顯不符；另查， 被告單單檢視其存檔之原告世都公司「登記卷」，即可發 現原告世都公司股權持股多次變動，原告洪祺祓申請書主 張依據「公司設立增資紀錄」認定股數，與存檔之原告世 都公司「變更登記事項表」記載大相逕庭。以系爭股東會 當日出席者「洪祺禎、洪祺祓、李毓琇、紀定男」等4 人 為例，原告世都公司「變更登記事項表」記載該4 人近年 持股數變動情形如本院卷1 第197 頁表。 ⒋綜上，被告依據留存原告世都公司歷年來申報備查董監事 或股東持股變更檔案，形式審查即可輕易得知原告世都公 司股東多有異動，系爭股東會以原始「公司設立及增資紀 錄」認定股數，與原告世都公司變更登記表記載大相逕庭 ，顯非股東持股現況，更違反公司法第165 條規定股東會 應以「停止過戶日股東名簿」認定股數之規定。 ㈡系爭股東會未依據「停止過戶日股東名簿」辦理召集，違反 公司法第165、172條規定；又依據停止過戶日股東名簿記載 ，系爭股東會實際出席股數僅「600萬1仟股」，違反公司法 第174條規定，均屬公司法第388條規定： ⒈依照公司法第165 條規定，公司股東會應依據「停止過戶 日股東名簿」認定股東及股數：依據「股份自由轉讓原則 」，公司股東身分及持股數本有隨時異動之特性，是以， 公司法第165條及經濟部99年5月5日經商字第09900571650 號函令乃強制要求公司召集股東會應以「停止過戶日股東 名簿」為依據，以避免紛爭。又縱使公司與個別股東對於 股東名簿記載之股東或股數有所爭執，自應另行提起訴訟 以資解決。然於相關訴訟判決確定且公司完成股東名簿變 更登記以前，股東會決議時之股東人數及各股東持股數， 依最高法院91年度台上字第802 號判決、最高法院98年度 台上字第1047號判決意旨自應依照「停止過戶日之最新股 東名簿」為準。 ⒉按「鼎甫公司102年7月10日變更登記時之已發行股份總數 共1,500萬股，於102年11月15日召開股東臨時會，截至前 述股東臨時會停止過戶日（102年11月1日）之股東名簿所 記載之股東及持股分別為參加人賴健治450 萬股、賴林富 美600 萬股、原告許文鼎400 萬股、許文正10萬股、許榮 輝30萬股、王秀玉10萬股，是系爭股東臨時會之通知至遲 應於102 年11月4 日前對上述6 名股東為之。惟鼎甫公司 未向參加人為系爭股東臨時會之召集通知，參加人亦未出 席系爭股東會，依系爭股東臨時會議事錄及簽到簿所載之 出席股東即原告4 人，股份合計450 萬股，復未達代表已 發行股份總數過半數（750 萬股）股東出席之門檻，亦即 未達法定開會之足額，欠缺作成決議行為之時別成立要件 ，顯然有違公司法第172 條第2 項、第174 條、第199 條 之1 等規定。則被告綜合系爭變更登記申請案所有資料， 形式審查即發現申請書面文件違反上開公司法規定，因而 否准系爭變更登記之申請，揆之上開規定及說明，即無不 合。又股份有限公司依違反公司法第174 條之股東會決議 改選董監事結果，申請董事、監察人變更登記，該申請即 屬於上開公司法第388 條所稱之「違反本法」」，本院10 3 年度訴字第1259號判決意旨參照，並獲最高行政法院10 4 年度第888 號裁定維持在案，最高行政法院103 年度判 字第286 號判決同其意旨。 ⒊依據系爭股東會當時停止過戶日最新股東名簿，當天合計 僅「600 萬1000股」出席，約佔世都公司已發行股份總數 之「36.15 ％」： ⑴經查，原告洪祺禎於103 年12月5 日召開原告世都公司 103 年股東臨時會( 下稱系爭股東會），依據系爭股東 會「停止過戶日」當時世都公司「最新」股東名簿（即 10 3年10月1 日股東名簿）記載，世都公司當時股東及 股數應如本院卷1 第200 、201 頁表所示。 ⑵依系爭股東會簽到簿之記載，系爭股東會當日出席者僅 有：「洪祺禎、洪祺祓、李毓琇、陳人華、紀定男、日 月文化出版股份有限公司6 人」為原告世都公司停止過 戶日股東名簿所記載之股東。依據停止過戶日股東名簿 之記載: 「洪祺禎223 萬股、洪祺祓323 萬股、李毓琇 26萬股、陳人華26萬股、紀定男2 萬股，日月文化出版 股份有限公司1000股」，則系爭股東會當日合計僅有「 600 萬1000股」出席，約占原告世都公司已發行股份總 數之「36.15%」，未達過半數股東出席。 ⑶另查，依據被告訴願答辯狀主張：案外人洪祺祥、吳美 莉、洪偉傑、洪偉凱以103年12月5日陳情書告知本府世 都公司股東洪祺禎於103 年12月5 日召開之103 年股東 會改選董監事決議違反公司法第388 條消極要件，請本 府駁回變更登記之申請，於受理世都公司董監事變更登 記時，通知案外人等陳述意見。案外人之洪祺祥並於10 3 年12月29日檢舉函告知本府世都公司股東洪火鐲未委 託何人代理出席103 年12月5 日股東臨時會，該次股東 會未達過半股數出席決議不成立，請本府駁回變更登記 之申請。因申請書有需補正及事項，經本府以於104 年 1 月5 日府產業商字第10391552700 號函請世都公司補 正說明略以：「貴公司103 年12月5 日召開之股東臨時 會未通知洪偉傑、洪偉凱、陳澐萱、洪偉倫等股東出席 ，請檢附將召集通知書交郵局寄發之證明文件及寄發股 東為依據之股東名簿供參。」原告世都公司以104 年1 月14日補正書補正說明。因申請案仍有需補正事項，被 告復以104 年1 月20日府產業商字第10391552710 號函 請世都公司補正說明略以：「貴公司104 年1 月4 日補 正申請書說明三所述之股東共12人，惟查其名單與據報 之股東名冊有間，且公司所述之另名股東霍中琬君亦據 報已將股權轉移，請陳述說明並檢附相關證明文件供核 。前次通知檢附股東開會依攄及股東名冊、股東臨時會 股東簽到簿未檢附。世都公司以104 年2 月3 日補正書 補正說明，因世都公司所提補正資料及說明為無理由， 且違反民法第823 條第3 項、公司法第174 條、第191 條及第387 條第1 項等規定，已無從依公司法第388 條 規定改正，遂以原處分駁回」等語，由此顯見被告依據 形式審查即知世都公司系爭股東會以「公司設立增資記 錄」認定股東及計算股數，與公司法第165 條規定「股 東會應以停止過戶日股東名簿辦理」明顯不符，始會多 次發函要求申請人補正「通知股東開會依據及股東名冊 」。有鑑於申請人補正資料既不符規定，且系爭股東會 已召開完畢無法重新補正召集程序，既無從改正，自屬 違反公司法第388 條規定。 ㈢被告形式審查認定「洪火鐲股權未得全體繼承人同意，不應 計入出席股數」，並無不當： ⒈按「……。依原判決之認定，榮祥公司指派代表人梁廷吉 並未親自出席系爭股東會，而是複委任第三人彭佳紅出席 ，委任書並未載有民法第537 條但書得複委任之事由，亦 無從證明梁廷吉複委任第三人彭佳紅出席，出於合法事由 ，上訴人公司之法人股東榮祥公司，未合法指派代表人出 席系爭股東會，系爭股東會會議紀錄所載出席股東所代表 股份總數，扣除榮祥公司所代表之股數後，未達公司法第 174 條所定之最低額數。據此，依上所述，系爭股東會所 為改選董事、監察人之決議，違反公司法第174 條規定， 未經補正，未具備公司法第388 條之消極要件，原處分駁 回上訴人之申請，自屬有據。」，最高行政法院103 年度 判字第286 號判決。經查，本案與最高行政法院103 年度 判字第286 號判決案例十分類似，均係行政機關受理公司 申請董監改選變更登記時，因案外人檢舉，於形式審查發 現申請人計入股東會出席股數涉及違法而予扣除之案例， 於本案自有參考價值。 ⒉依據被告訴願答辯書主張：「案外人之洪祺祥並於103 年 12月29日檢舉函告知本府世都公司股東洪火鐲未委託何人 代理出席103年12月5日股東臨時會，該次股東會未達過半 股數出席決議不成立，請本府駁回變更登記之申請。」故 被告依據其「職務上已知之資料」為盡其審查義務，乃發 函要求原告世都公司說明檢附洪火鐲股權行使經全體繼承 人同意或授權之證明文件，實屬有據。 ⒊另依據訴願決定書記載：「查原處分機關審核訴願人補正 說明時所檢附之103年12月5日世都公司股東臨時會簽到簿 ，洪火鐲君攔位分別列名其4位繼承人，然有2位繼承人未 簽名，亦未有其股權行使業經全體繼承人同意或授權之相 關證明文件，因此，原處分機關僅就申請書件書面形式上 審查，即知其出席未得公同共有人全體同意。按前揭最高 法院意旨，公同共有股份有限公司股份之股東行使股東權 ，應經全體之同意。而洪火鐲君所持有股份之股東權行使 既未得全體繼承人之同意，自不應計入出席股數，經扣除 後出席股份總數即未達公司法第174 條之要求。是訴願人 稱有違審查實務之虞乙節，核不足採。」。 ⒋又查，原告洪祺祓104年1月14日補正申請書檢附「授權書 」作為王奕仁代理行使洪火鐲股權之依據。惟查，該授權 書之立書人係「洪祺祓」1 人，並非洪火鐲個人，亦非洪 火鐲4 位繼承人全體，形式審查當可輕易發現該授權書明 顯違反民法第828 條第3 項、1151條、公司法第160 條規 定。 ⒌是以，被告依據系爭股東會「簽到簿」及「授權書」形式 審查，即可輕易發現系爭股東會簽到簿洪火鐲欄位分別列 名其4 位繼承人，然有2 位繼承人未簽名，且王奕仁授權 書未有經全體繼承人同意或授權之相關證明文件。依據最 高行政法院103 年度判字第286 號判決意旨，被告認定洪 火鐲股權未得全體繼承人同意，不應計入出席股數，自屬 有據。 ㈣原告洪祺祓103年12月4日寄發存證信函僅係為不法行使洪火 鐲股權預作伏筆，並無與洪火鐲其他繼承人協商取得同意之 真意： ⒈就發函背景而論：由原處分卷所存參之洪祺祥103 年12月 29日檢舉函所附證4 洪火鐲除戶戶籍謄本、證5 洪火鐲繼 承系統表可知：「洪火鐲於102 年6 月28日死亡，繼承人 有洪祺祥、洪祺禎、洪祺福、洪祺祓等四人」。洪火鐲名 下遺產迄今尚未分割，此亦為原告等所不爭執。故洪火鐲 名下原告世都公司80萬股股份，依據民法第1151條、828 條第3 項、公司法第160 條第1 項等規定，屬洪火鐲全體 繼承人公同共有，其股權之行使應得全體繼承人同意並推 派一人代表行使，此亦即原告洪祺祓於103 年12月4 日發 函通知洪火鐲「全體繼承人」欲討論「洪火鐲股權由何繼 承人代表行使」之原因。又原告洪祺禎、洪祺祓過去曾與 洪火鐲其它繼承人洪祺祥、洪祺福共同以洪火鐲繼承人名 義承受訴訟，此參臺北地院103 年度簡抗字第10號裁定足 稽。該訴訟乃係「洪火鐲於102 年6 月26日起訴第三人紀 定男返還原告世都公司股份，嗣後因洪火鐲死亡，故由洪 火鐲之全體繼承人洪祺祥及洪祺福、洪祺禎、洪祺袚聲明 共同承受訴訟」，故原告洪祺禎、洪祺袚對繼承遺產公同 共有權利行使規定知之甚詳。 ⒉就發函時間點而論：原告洪祺祓係於103年12月4日下午15 時寄發存證信函，此參該信函郵戳「103.12.4-15 台北北 門」即明。然查，原告洪祺祓發函時間距離系爭股東會開 會（103 年12月5 日上午10時30分）相隔不到20小時，且 該函送達各繼承人住所時間已係「深夜」，依據公司法第 160 條第1 項規定、社會常情及經驗法則，倘若原告洪祺 祓真有與洪火鐲其他繼承人討論股權行使之想法( 假設語 ) ，自洪火鐲102 年6 月28日過世後，至103 年12月5 日 系爭股東會開會前，有長達「一年半」以上時間，其理當 有充分時間於股東會開會前與洪火鐲其他繼承人討論共同 推派代表人，然其為何遲至股東會開會「前一日下午3 點 」始發函通知其他繼承人？又股權如何行使及決定由何人 代表行使，理應於股東會開會前即應確定，始符合股東出 席股東會之法定程序，何有可能於股東會「開會當中」始 就股權如何行使進行討論？原告洪祺祓主張明顯違反常理 及經驗法則，其理不通也。原告洪祺祓此舉唯一合理解釋 即係其明知洪火鐲繼承人洪祺祥、洪祺福並不同意他人代 表行使股權，而故意選擇於股東會前一日下午發函予其他 繼承人要求其他繼承人出席股東會討論股權行使，讓其他 繼承人措手不及無法立即回函或無法及時出席股東會表示 反對，藉以掩飾其不法行使股東洪火鐲之股權之計畫，其 心其行，實屬可議也。 ⒊就發函對象地址而論：又原告洪祺祓明知繼承人「洪祺福 定居美國」，並未居住於「台北市○○路○段○○○號8樓」 ，然其竟故意將信函寄送至國內前揭地址，而未將信函寄 送洪祺福於美國之實際住所，顯然係不欲繼承人洪祺福知 悉。益證洪祺祓寄發上開信函不啻為其不法行使洪火鐲股 權預作伏筆而已，毫無與洪祺福協商取得其同意之真意， 遑論洪祺福人在千里遠之美國，根本無可能於「數小時之 內」立即抽身自美返台出席系爭股東會。 ⒋就發函內容而論： ⑴洪火鐲各繼承人是否出席股東會、繼承人出席股東會同 意或拒絕行使洪火鐲股權、乃至於各繼承人同意由何人 行使，均繫於洪火鐲各繼承人之自由意志及選擇，實非 原告洪祺祓一人所能置喙及代為決定。原告洪祺祓於存 證信函「自行設定股權行使之條件」包括其限於與「出 席股東會之繼承人」討論洪火鐲股權如何行使、「繼承 人如未出席或反對行使洪火鐲股權，則其將代表洪火鐲 全體繼承人行使股權」等荒謬主張，均無任何法律依據 。是以，原告洪祺祓自無法藉由此信函將其無權代理行 為合理化及正當化。 ⑵又董事候選人資格並無一定限制，除原告洪祺袚之外， 其它繼承人或任何第三人均可作為共同股份支持對象， 且依據公司法第198 條規定，洪火鐲繼承人亦可協議分 配共有股權選舉權數予不同董事候選人，而非僅得投票 支持原告洪祺袚一人。迺原告洪祺袚竟未經其他繼承人 同意，逕將洪火鐲80萬股股權全數投票支持自己當選上 訴人董事，事后再辯稱係「事實上無法取得其他繼承人 同意」云云，觀原告洪祺袚作法明顯惺惺作態，顯無與 其它繼承人協議行使洪火鐲股權之真心 ⑶另依據公司法第160 條規定，共有股權行使依法須由共 有人互推一人為代表人行使股權。換言之，依法僅「繼 承人代表人一人」得出席股東會辦理繼承共有股東之報 到，且該代表人尚須依據公司法規定出具「代表人指派 同意書」經公司驗證後始得進入股東會會場，並非所有 洪火鐲繼承人均可出席股東會，遑論於各自出席股東會 後再討論選舉董監事人選，是以，原告洪祺祓主張明顯 違反法律規定、經驗法則及社會常情。 ㈤原告洪祺祓103年12月4日晚上11點多撥打電話予洪祺祥之用 意，僅係為刻意製造其他繼承人無出席系爭股東會表示反對 之假象： ⒈就電話撥打時間而論：依據另案民事訴訟( 訴訟案號：臺 北地院104年度訴字第165號，案由：確認股東會決議不成 立等) 所附洪祺祓與洪祺祥電話錄音可知，原告洪祺祓撥 打電話給洪祺祥之時間為系爭股東會前一日「103 年12月 4 日晚上11點多」，此參原告洪祺祓致電洪祺祥電話錄音 即明，實為一般人睡覺休息時間，由該通電話撥打時間顯 見原告洪祺祓非真心欲與洪祺祥討論洪火鐲股權之行使， 而僅係為製造曾與洪祺祥連絡之假象。 ⒉就電話內容而論：原告洪祺祓103年12月4日撥打洪祺祥電 話並經原告洪祺祓刻意電話錄音陳述撥打電話時間及對象 ，顯見其撥打電話之用意，僅係為刻意製造其他繼承人無 出席系爭股東會表示反對之假象，為其無權代理鋪路。且 由該電話錄音內容可知，洪祺祥多次表示：「因為沒有分 割，到現在為止還不能行使」、「不行」、「不能行使」 ，即已明確反對原告洪祺祓行使洪火鐲股權。 ㈥洪火鐲繼承人「洪祺祥」及「洪祺福」明確表示反對洪火鐲 名下之原告世都公司80萬股由其他人行使之證據： ⒈洪祺祥以存證信函及電話明確表示不同意洪火鐲名下之世 都公司80萬股由其他繼承人行使權利：⑴洪祺祥103年9月 29日存證信函：依據原處分卷所存參之洪祺祥103年12月2 9日檢舉函所附證6洪祺祥103年9月29日存證信函記載：「 因本人不同意先父洪火鐲先生遺產由先父其他繼承人行使 權利，故任何人均無權於原告世都公司股東會行使洪火鐲 先生之世都公司80萬股股份權利。」。⑵洪祺祥與原告洪 祺祓103年12月4日電話內容：依據原告洪祺祓「103年12 月4 日晚上11點多」與洪祺祥之電話錄音，足證洪祺祥於 該通電話內多次明確表示反對原告洪祺祓行使洪火鐲股權 。 ⒉洪祺福以103年12月5日電子郵件明確表示不同意洪火鐲名 下之原告世都公司80萬股由其他繼承人行使權利：依據原 處分卷所存參之洪祺祥103年12月29日檢舉函所附證7之洪 祺福（寄件人：Brian Horng ）103 年12月5 日電子郵件 ，洪祺福於該電子郵件表示：「、、父親遺產中名下之原 告世都公司股份及股權，在父親遺產上未依法完成處分前 ，應屬於所有繼承人共有，我未授權給任何人去行使我繼 承人的權利。若任何人沒有經過我同意或授權而去行使我 的權利，均屬無效。洪祺福于美國Los Angeles 」。 ㈦原告洪祺祓無權代表違法行使洪火鐲之原告世都公司股權乙 節，業經臺北地院103 年度訴字第5059號民事判決認定在案 ： ⒈洪火鐲名下原告世都公司股權之行使應經繼承人全體同意 ，始得為之：原告洪祺祓於另案民事訴訟（訴訟案號：臺 北地院103 年度訴字第5059號民事判決，案由：確認股東 會決議不成立等，下稱另案民事訴訟）抗辯洪火鐲名下原 告世都公司股權之行使為管理行為，毋庸得公同共有人全 體同意云云。就此，該另案民事判決認為：「本件系爭股 份為洪火鐲所遺之遺產，洪火鐲之繼承人洪祺祥、洪祺禎 、洪祺福、洪祺祓尚未就洪火鐲之遺產分割，亦未就系爭 股份辦理繼承登記乙節，為兩造所不爭執，則依上開說明 ，因行使股東權、參加股東會非屬公同共有財產權之管理 行為，而屬公同共有財產權其他之權利行使行為，故洪火 鐲之繼承人如欲行使系爭股份之上開權利，依民法第831 條準用同法第828 條第3 項之規定，應經洪火鐲繼承人全 體之同意，始得為之。」 ⒉洪火鐲名下原告世都公司股權之行使，並無事實上無法取 得公同共有人全體同意情形：原告洪祺祓於另案民事訴訟 援引最高法院79年度台上字第2249號、83年度台上字第 2773號、84年度台上字第1013號判決，辯稱系爭股份之行 使事實上無法取得公同共有人全體同意云云。就此，該另 案民事判決認為：「惟前開最高法院判決均係在論究公同 共有人全體起訴之當事人適格問題，與本件公同共有人得 否行使其實體法上之股東權情形迥異，自無法比附援引。 再者，本件洪火鐲之繼承人並非所在不明、失蹤、受監護 宣告或輔助宣告，已難認有何事實上無法取得其他繼承人 同意之情形（實則，繼承人失蹤、受監護宣告或輔助宣告 ，亦得由其財產管理人、監護人同意由其他繼承人行使公 同共有股份之權利，或經受輔助宣告人及輔助人同意行使 ）。」及同頁第㈤點記載：「況若謂其餘繼承人拒絕同意 部分繼承人行使股份之權利，即屬事實上無法取得公同共 有人全體同意，部分繼承人得逕自行使公同共有股份之權 利，不僅可能產生少數公同共有人違背多數公同共有人意 思之情形，且無異係代表先主張欲行使公同共有股份權利 之公同共有人，即取得公同共有股份之全部權利，架空法 律關於公同共有股份之權利行使須經繼承人全體同意，並 由繼承人合意推由繼承人一人行使之規定。至原告洪祺祓 於系爭存證信函雖載明『其餘繼承人如未親自或委託代理 人出席，或出席者拒絕行使系爭股份，將由其代表全體繼 承人行使系爭股份』等語，然其所陳明之法律效果於法無 據，且與民法第831條準用第828條第3 項、民法第1152條 、公司法第160條第1項之規定明顯不合，自不生任何效力 。是以，洪火鐲之繼承人洪祺祥、洪祺福不因未親自或委 託他人出席系爭股東臨時會而喪失對系爭股份權利行使之 同意權，原告一再辯稱原告洪祺祓事實上無法取得其他公 同共有人之同意，得逕自為全體公同共有人行使系爭股份 之權利云云，難認有據。」由此顯見事實上無法取得同意 之法理是為解決當事人適格，與另案洪火鐲名下股權之行 使未經全體繼承人同意實屬二事，且洪祺袚主張明顯與民 法第828 條第3 項規定違背，並有嚴重牴觸架空民法公同 共有制度之情，侵害其他共有人權益甚鉅，更嚴重影響法 律秩序之安定性，另原告洪祺祓存證信函設定之條件於法 無據，違反民法第831 條準用第828 條第3 項、民法第11 52條、公司法第160 條第1 項之規定。 ⒊洪祺祥拒絕同意由原告洪祺祓行使洪火鐲名下原告世都公 司股份，未構成權利濫用及違反誠信原則：原告洪祺祓於 另案民事訴訟抗辯洪祺祥拒絕同意由原告洪祺祓行使洪火 鐲名下世都公司股份，係屬權利濫用及違反誠信原則云云 。就此，該另案民事判決認為：「系爭股東臨時會係在決 議改選被告董、監事，此將影響被告未來經營權之歸屬， 而洪祺祥前曾向本院聲請選任其為被告之臨時管理人，經 本院以103 年度司字第176 號裁定駁回，足見洪祺祥有意 取得被告之經營權，則洪祺祥拒絕同意由原告洪祺祓行使 系爭股份，實難認有何權利濫用之情。」 ㈧被告因接獲「案外人洪祺祥等股東檢舉函」，對於系爭股東 會決議之出席股東代表股數是否符合公司法第174 條規定存 有疑義，依公司法第388 條要求原告洪祺祓補正，嗣因原告 洪祺祓無法補正而駁回其申請，實屬適法： ⒈「原告主張被告就本件申請案為違法實質審查云云，然查 被告收受參加人之申請案件後，自應依法就是否確實有此 會議、會議之主席、出席數、系爭申請文件是否具備應具 備之印文等要件進行形式審查。而原告既已先通知被告系 爭股東會有流會之情事，則被告收受參加人之申請文件後 ，自應確認是否有此會議及出席數是否達於開會標準等形 式要件。準此，被告於收受參加人之申請案後，對照其先 前所收受之原告所提觀念通知函，自對於出席數是否符合 公司法第174 條之規定，有審查之權限。故被告因此發函 參加人，詢問兩份股東會紀錄為何出席數之記載不同，經 參加人告以因原告違法違反臺北地院之執行命令，剔除參 加人最大法人股東三龍公司出席數，而違法宣布流會，故 可認定兩份股東會出席之紀錄最大差異在於三龍公司之股 權是否應計入出席數；而原告又表示該案本案訴訟原告已 勝訴確定，故該執行命令所賴之假處分應已失效，被告為 確認該日三龍公司究竟有無報到，即訴外人廖浩欽所持以 代表三龍公司之執行命令及假處分是否失效，乃再發文詢 問國票公司及臺北地院，則被告所為之函詢皆為確認系爭 股東會之出席數是否有符合公司法第174 條之規定所為， 應僅係對於參加人所為之申請予以形式審查，原告以此指 摘被告違法進行實質審查云云，核屬誤解。」本院103 年 度訴字第735 號判決意旨參照，並經最高行政法院104 年 度裁字第281 號裁定確定在案。 ⒉次按「所謂形式審查並非不為調查，其雖不必為實質真正 的發現，惟仍應盡其職權所能及的注意範圍，依據公司所 提及其職務上已知之資料綜合判斷，以查明申請登記事項 有無違反公司法或不合法定程式之情形，如有即應令其改 正，非俟改正合法後，不予登記；如有疑義，亦應令其釋 明無疑或補正無訛後，始能准予登記，否則即難認已盡其 審查義務。」最高行政法院104年判字第471號判決意旨足 參。 ⒊又按「原告公司其他股東曾於系爭股東會中，當場表示榮 祥公司之代表或代理出席不合法，並提出異議，榮祥公司 亦於101 年8 月7 日出具檢舉函，表示其未指派任何人出 席系爭股東會，原告公司持未蓋有榮祥公司大章而不生效 力之法人董事改派書，佯稱該公司曾指派代表人出席，顯 屬違法等情，被告因接獲上述榮祥公司檢舉函，而於101 年8 月10日發函要求原告說明榮祥公司是否確實出席系爭 股東會？出席之代表人是否經榮祥公司合法授權或指派？ 倘係委託他人代理出席，是否符合公司法第177 條暨其他 相關規定？原告則於同年9 月6 日提出補正文件，原告提 出之榮祥公司98年6 月29日股東常會會議紀錄及98年7 月 29日董事會議事錄，其上記載王曼麗曾被推選為該公司董 事長一節，既與榮祥公司檢舉函稱王曼麗所出具上述改派 書對其不生效力者，相互矛盾，被告自不得僅憑該等會議 紀錄，遽認榮祥公司已合法指派自然人出席系爭股東會。 「原告雖援引最高行政法院92年度判字第833 號判決、被 告96年1 月4 日經商字第09502185840 號函（下稱被告96 年1 月4 日函），及臺北市政府法規委員會89年10月7 日 函（下稱臺北市法規會89年10月7 日函）意旨，主張：被 告對於公司申請變更董、監事登記，於其所附股東名簿所 載股東持有股份、股東臨時會出席股數達到法定成數及其 他申請要件符合公司法規定時，即應准予登記，至於登記 事項之真實性如何，屬司法機關認事用法之範疇，非被告 所得審認云云。惟查：⑴公司主管機關對於登記之申請， 僅就公司提出之申請書件為形式審核，倘符合公司法之規 定，固應准予登記；惟如經書面審查結果，認為該項登記 申請有違反公司法相關規定之虞時，自應依同法第388 條 規定命申請人改正，如無法改正，即不應准許登記。又股 份有限公司之股東會如未有代表已發行股份總數過半數之 股東出席即作成決議，而違反公司法第174 條規定者，該 項決議係不成立，亦即根本不生效力，公司倘根據該項未 成立生效之決議申請變更登記，登記主管機關自不得准許 。被告於受理原告申請依系爭股東會決議辦理董監事變更 登記後，因接獲榮祥公司檢舉函，對於系爭股東會之出席 股東代表股數是否已達前揭法定最低額數，而得作成改選 董監事之決議，存有疑義，故先要求原告補正其法人股東 榮祥公司已合法出席系爭股東會之證明，嗣因原告無法補 正，而駁回原告之申請，揆諸前揭說明，並無不合。⑵次 查：股東會之召集程序或決議方法如有違反法令或章程者 ，依公司法第189 條規定，股東得自決議之日起30日內， 訴請法院撤銷其決議，故該決議在法院依股東起訴而判決 撤銷前，仍屬有效，股份有限公司如已依該決議事項申請 登記者，主管機關在法院已為撤銷決議之判決前，尚不得 僅憑利害關係人表示已提起撤銷決議之訴，即遽予否准登 記。如有上述情形，登記主管機關在法院判決撤銷程序違 法之決議前，仍應本於職權進行形式審查。然以上情形， 與本件被告依據原告提出之申請書件審查結果，得知原告 據以申辦公司董監事變更登記之股東會決議，因未經代表 法定最低額股數之股東出席而未成立，故違反公司法第17 4 條規定而不應准許者，情況並非相同，非可一概而論。 ⒋經查，被告答辯狀第1頁記載其接獲訴外人洪祺祥103年12 月5日陳情書，表示「世都公司股東洪祺禎於103年12月5 日召開之103年股東會改選董監決議，違反公司法第388條 消極要件」，及洪祺祥103 年12月29日檢舉函表示「世都 公司股東洪火鐲未委託任何人代理系爭股東會，系爭股東 會未達過半股數出席決議不成立」。被告依據「職務上已 知資料」，就原告洪祺祓董監改選變更登記申請案檢附之 股東會議事錄記載之股東會出席數是否符合公司法第174 條之規定有所懷疑，依據最高行政法院判決意旨，被告自 不得僅憑原告洪祺祓申請文件，遽認洪火鐲名下世都公司 股權已經合法代理行使出席系爭股東會，被告依法自有權 就公司法第174 條所定「股東會出席數」要件調查。 ⒌另查，行政機關形式審查範圍既包括其「職務上已知資料 」及「公司所提資料」綜合判斷，則申請案卷內之洪祺祥 等股東「陳情書」及洪祺祥「檢舉函」自屬被告「職務上 已知資料」。關於洪火鐲名下世都公司股權之行使，既影 響系爭股東會出席股數已否達已發行股份總數過半數之股 東出席，被告自應於其職權範圍內予以查明。又洪火鐲股 權有無出席簽到、何以由王奕仁代理出席行使、委託書記 載如何，係屬「事實認定」問題，被告依職權要求提出董 監事改選變更登記申請之原告洪祺祓補正相關資料，自屬 有據。行政機關於未釐清申請案相關疑義前不應予以登記 ，否則實難謂已盡審查義務。原告洪祺祓既然提供系爭股 東會「簽到簿」及「王奕仁授權書」予被告，即屬「申請 公司所提資料」，則被告形式審查「股東會簽到簿」即可 知洪火鐲欄位分別列名4位繼承人，然有2位繼承人未簽名 ，又「王奕仁授權書」僅為原告洪祺祓一人簽署，未有經 洪火鐲全體繼承人共同簽署或同意授權，此就文件記載形 式審查即可判斷，而非實質審查。 ⒍又「行政機關於法院判決撤銷程序違法之決議前，不得僅 憑利害關係人表示已提起撤銷決議之訴，即遽予否准訴訟 」，此與「股東會決議因代表法定最低額股數之股東出席 而未成立，違反公司法第174 條不應准許董監事改選變更 登記之申請」實屬二事（本院102 年度訴字第1456號判決 ）。被告要求原告洪祺祓補正相關資料以釐清董監事改選 變更登記所依據股東會決議是否符合公司法第174 條要件 ，因原告洪祺祓未能補正予以否准，自無不法。原告主張 洪火鐲股權之行使涉私權爭議，應由民事法院審判，非公 司登記主管機關形式審查之事項，股東會之疑義或糾紛應 經股東訴請法院撤銷決議判決確定後，公司登記主管機關 始可依公司法第190 條規定撤銷登記云云，顯屬誤解等語 。並聲明請求判決為駁回原告之訴。 五、本件兩造主要爭點厥為：被告以原告世都公司103年12月5日 股東臨時會不符公司法第174 條之規定為無效，後續所召集 之董事會之董事長之選舉亦無效為由，駁回原告世都公司以 原告洪祺祓為代表人變更登記之申請，是否合法？ 六、本院判斷如下： 　㈠按「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行股 份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之同意 行之」、「公司之登記或認許，應由代表公司之負責人備具 申請書，連同應備之文件一份，向中央主管機關申請；由代 理人申請時，應加具委託書」及「主管機關對於公司登記之 申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非 俟改正合法後，不予登記」分別為公司法第174條、第387條 第1項及第388條所規定。 ㈡查原告以103 年12月5 日股東臨時會出席股數，含洪火鐲80 萬股數在內，共872 萬1,000 股，為兩造所不爭執。所爭執 者為原告世都公司已死亡股東即董事長洪火鐲80萬股，應否 全數計入103 年12月5 日股東臨時會出席股數共872 萬1,00 0 股之內，如予以扣除洪火鐲80萬股，則上揭股東臨時會出 席股數之百分比即由52.54%降為47.7% ，即發生原告上開是 次股東臨時會出席股數是否符合公司法第174 條規定「應有 代表已發行股份總數過半數股東之出席」之法定要件？而在 此之上開法定要件是否被告形式審查之對象？對此，原告主 張本件股東臨時會議錄已記載：「出席股東數連同委託代理 人代表股份總數8,721,000 股，佔本公司已發行股份總數16 60萬股之52.54%，已逾法定開會股數總額……。」（見本院 卷1 第42-44 頁）被告形式審查即已合法，並無未達法定「 應有代表已發行股份總數過半數股東之出席」之要件等語； 被告則以若形式審查即可發現有違反公司法或法定程式時， 尚非不得依公司法第388 條規定不予登記，本件原告之申請 違反民法第828 條第3 項、第1151條，公司法第174 條、第 191 條、第387 條第1 項規定，未能准許變更登記，否則有 悖形式書面審查等語。經查： ⒈按「股東會之決議，除本法另有規定外，應有代表已發行 股份總數過半數股東之出席，以出席股東表決權過半數之 同意行之。」為公司法第174 條所規定，足知「應有代表 已發行股份總數過半數股東之出席」，乃合法召開系爭股 東會之法定要件。而此項法定要件，關於「應有代表已發 行股份總數過半數股東之出席」部分，涉及「公司總發行 股數」及「股東會出席股東之總股數」百分比「是否過半 」之計算，藉以認定系爭股東會出席股東總股數「形式上 」是符合上開法定要件之基礎，並未涉及股東股權之歸屬 之實體爭議問題。 ⒉因之，最高行政法院104年判字第47113號判決即揭櫫：「 所謂形式審查並非不為調查，其雖不必為實質真正的發現 ，惟仍應盡其職權所能及的注意範圍，依據公司所提及其 職務上已知之資料綜合判斷，以查明申請登記事項有無違 反公司法或不合法定程式之情形，如有即應令其改正，非 俟改正合法後，不予登記；如有疑義，亦應令其釋明無疑 或補正無訛後，始能准予登記，否則即難認已盡其審查義 務。」之意旨，即形式審查並非不能依據公司所提及其職 務上已知之資料綜合判斷，做適當之調查，以查明申請登 記事項有無違反公司法或不合法定程式之情形；亦即關於 數據之形式審查，至少需達到符合「法律規定」之程度， 如形式外觀審查結果，已使行政機關就「法律規定」之事 項形成疑義時，自可通知申請人就「法律規定」形式上所 要求之事項予以釐清，如此行政機關始盡其形式審查義務 。原告對此主張系爭股東臨時會議錄已載明「出席股東數 連同委託代理人代表股份總數8,721,000 股，佔本公司已 發行股份總數1660萬股之52.54%，已逾法定開會股數總額 」，已符合上開法定要件，被告不能進一步調查已死亡股 東洪火鐲之股數歸屬之實質爭議，亦與「公司之登記及認 許辦法」第16條第1 項及「附表四」之規定不合等語，揆 諸上開最高行政法院判決意旨，容有誤會被告依公司法第 174 條規定形式審查系爭股東會之公司總股數及出席股東 股數百分比是否符合規定之意旨，要無足採。 ⒊次查，關於系爭股東會已故股東洪火鐲之股數80萬股，應 否全數計入系爭股東會出席股東股數之百分比？對此，被 告因考量洪火鐲之繼承人洪祺祥103 年12月29日檢舉函（ 見原處分卷1 ）、103 年9 月29日存證信函（見原處分卷 2 第184 頁），主旨記載：「本人不同意先父洪火鐲先生 名下之世都股份有限公司80萬股份由先父其他繼承人行使 權利。」而檢舉人洪祺祥確為洪火鐲之繼承人，除有其繼 承系統表（見原處分卷2 第183 頁）可參外，亦有原告洪 旗祓103 年12月4 日之存證信函（號碼：004235）載明「 為函知洪火鐲之全體繼承人……」（見本院卷1 第85-87 頁）可徵，自屬可信。另有洪祺祥（Brian Horng ）103 年12月29日檢舉函所附103 年12月5 日電子郵件，表示： 「父親遺產中名下之世都公司股份及股權，在父親遺產上 未依法完成處分前，應屬於所有繼承人共有，我未授權給 任何人去行使我繼承人的權利。若任何人沒有經過我同意 或授權而去行使我的權利，均屬無效。洪祺福于美國Los Angeles 。」（見原處分卷1 ）則原告世都公司之原代表 人洪火鐲之繼承人即檢舉人洪祺祥，既已表明並不同意上 開系爭股東會股數總額中80萬股部分由其他繼承人行使權 利，事涉系爭股東會股數總額之計算，被告依上揭規定與 說明，本得進一步調查系爭股東會將已故股東洪火鐲之股 數80萬股計入是否合乎公司法第174 條第1 項規定之外觀 形式要件（即出席股東股數之百分比）。 ⒋而洪火鐲死亡後，其遺留（產）之80股數該如何計算，涉 及民法繼承法律關係，自應審酌民法第828 條、第831 條 、第1151條規定決之。基此： ⑴按「公同共有物之處分及其他權利行使，除法律另有規 定外，應得公同共有人全體之同意」「本節規定，於所 有權以外之財產權，由數人共有或公同共有者準用之」 「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產 全部為公同共有」分別為民法第828 條第3 項、第831 條、第1151條所規定。又「民法第831 條準用第828 條 第2 項準用第820 條第1 項……所稱公同共有財產權之 管理，係指對於公同共有財產權之保存、改良及用益而 言。公同共有股份有限公司股份之股東行使股東權，參 加股東會，並非上開之管理行為，而係公同共有財產權 其他之權利行使行為，自無上開法條規定之適用，應準 用同法第828 條第3 項之規定，經公同共有人全體之同 意，始得為之。」（最高法院103 年8 月7 日103 年度 台上字第1570號判決意旨參照） ⑵又查，原告世都公司系爭股東會所為討論與選舉事項第 1 案「改選被告（指原告世都公司）董事」與第2 案「 改選被告（指原告世都公司）監察人議案」之決議，亦 經臺灣臺北地方法院103 年度訴字第5059號「請求確認 股東會決議不成立」事件，確認均不成立在案（見本院 卷2 第357 頁以下，目前上訴中）。其判決理由㈥，亦 載明：「查，洪火鐲之繼承人全體未同意推由洪祺祓行 使系爭股份之權利，王奕仁無權代理洪火鐲之繼承人行 使系爭股份，對於洪火鐲全體繼承人不生效力，均已詳 述如前，則扣除系爭股份後，系爭股東臨時會出席股東 表決權縱依被告所認定之股東名單及股數，至多亦僅有 代表已發行股份總數7,921,000 股出席（計算式：8,72 1,000 －800,000 ＝7,921,000 ），有被告所提股東臨 時會出席股數報告、被告股東名簿各1 份為據（見本院 卷2 第40、43頁），顯未逾被告已發行股份總數1,660 萬股之半數即830 萬股，揆諸上開說明，A 、B 決議違 反公司法第174 條規定，該等決議自不成立。被告雖辯 以扣除洪祺祥、洪祺福就系爭股份應分得之40萬股，出 席股數仍有8,321,000 股，仍有逾被告已發行股份總數 過半數之股東出席云云，然公同共有之遺產於分割前， 由繼承人全體公同共有，繼承人要不得就部分遺產逕自 分割取得權利，況洪火鐲之遺產並非定以系爭股份分成 4 份之方式分割，故被告前開辯詞，尚難憑取。」 ⑶據上，洪火鐲名下遺產迄今尚未分割，為兩造所不爭執 ，則洪火鐲名下原告世都公司80萬股股份，依上開民法 第1151條、第828條第3項及公司法第160條第1項：「股 份為數人共有者，其共有人應推定一人行使股東之權利 。」之規定，即屬洪火鐲全體繼承人公同共有，其股權 之行使自應得全體繼承人同意並推派一人代表行使，但 自原告洪祺祓上開103 年12月4 日之存證信函內容、洪 火鐲之繼承人洪祺祥103 年12月29日檢舉函及103 年9 月29日存證信函內容，暨洪祺祥向臺灣臺北地方法院10 3 年度司字第176 號「聲請選任世都股份有限公司臨時 管理人」事件（見本院卷1 第89-93 頁）等內容觀之， 上開洪火鐲全體繼承人就洪火鐲名下原告世都公司80萬 股股權之行使，顯未達成一致性之協議，洵堪認定。被 告因而據以核算系爭股東會之出席股東總股數共872 萬 1,000 股之內，應扣除洪火鐲80萬股，扣除之後則上揭 股東臨時會出席股數之百分比即由52.54%降為47.7% ， 自不得據以召開系爭股東會，而未符公司法第174 條第 1 項規定，原處分否准原告本件之申請，於法即屬有據 ，並無不合。 ⒌綜上，公司主管機關對於公司變更登記之申請，僅就公司 提出之申請書件為形式審核，倘其符合公司法之規定，固 應准予變更登記；惟經書面形式審查結果，如認該項變更 登記申請違反公司法相關規定時，自得依同法第388 條： 「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合 法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。 」規定限期命申請人改正，如申請人屆期無法改正，即未 能准許變更登記，乃當然之理。就本件而言： ⑴被告於收受原告世都公司之申請案件後，依法就原告世 都公司是否確曾召開系爭股東會、出席股東股數是否一 定百分比等事項，本應予以形式上究明，以明本件申請 案之文件資料是否符合法定應具備要件，並無不合。原 告主張洪祺祓已依公司登記認許辦法檢附文件申請公司 變更登記，被告要求提出系爭股東會「股東會簽到簿、 洪火鐲先生繼承人授權證明」等文件於法無據，洪火鐲 之股權如何行使應由民事法院審判後方可認定，非被告 形式審查之事項等語，容有忽略公司法第174 條第1 項 所定之形式要件，要屬無據，難謂可採。 ⑵至股東會之召集程序或決議方法如有違反法令或章程者 ，依公司法第189 條規定，股東得自決議之日起30日內 ，訴請法院撤銷其決議，故該決議在法院依股東起訴而 判決撤銷前，仍屬有效，公司如已依該決議事項申請登 記者，主管機關在法院已為撤銷決議之判決前，尚不得 僅憑利害關係人表示已提起撤銷決議之訴，即遽予否准 登記，固屬無誤，但與本件係被告依據原告所提出之申 請為形式文件審查結果，發現原告據以申辦公司董監事 變更登記之系爭股東會決議，因未經代表法定最低額股 數之股東出席而未成立，而有違反公司法第174 條第1 項規定而不應准許者不同，並未能相提並論。 七、從而，本件原處分認原告世都公司103年12月5日股東臨時會 出席股數僅佔已發行股份總之47.7%，不符公司法第174條股 東會之決議應有代表已發行股份總數過半數股東之出席之規 定，則原告世都公司以原告洪祺祓為代表人申請變更登記， 與法未合，應予駁回，並無違誤。訴願決定就此部分予以維 持亦無不合。原告仍執前詞訴請撤銷，並請求命被告應作成 核准原告世都公司103 年12月23日申請變更登記董事、監察 人、董事長之處分，均為無理由，均應予駁回。又本件事證 已明，兩造其餘主張或答辯，已不影響本件裁判結果，爰毋 庸一一論列，併此敘明。又本件原告課予義務之訴，對原告 世都公司部分，因其未經公司代表人提起訴願並非合法，屬 不合法之訴願，且於本件行政訴訟起訴後，僅以董事紀定男 一人補正公司代表人，故其此部分之起訴亦不合法，亦應以 裁定駁回之，慮及卷宗分離及訴訟經濟之考量，而以更慎重 之判決為之，在此敘明。 據上論結，本件原告之訴一部為不合法，一部為無理由，爰依行 政訴訟法第98條第1項前段、第107條第1項第10款、第104條、民 事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。 中　　華　　民　　國　　105　 年　　6　　 月　　30　　日 　　　　 　臺北高等行政法院第三庭 審判長法 官　黃秋鴻 法 官　畢乃俊 法 官　陳鴻斌 一、上為正本係照原本作成。 二、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表 明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判 決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。 三、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴 訟法第241條之1第1項前段） 四、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同 條第1項但書、第2項） ┌─────────┬────────────────┐ │得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 │ │代理人之情形 │ │ ├─────────┼────────────────┤ │㈠符合右列情形之一│1.上訴人或其法定代理人具備律師資│ │ 者，得不委任律師│ 格或為教育部審定合格之大學或獨│ │ 為訴訟代理人　 │ 立學院公法學教授、副教授者。 │ │ │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備會計師資格者。 │ │ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代│ │ │ 理人具備專利師資格或依法得為專│ │ │ 利代理人者。 │ ├─────────┼────────────────┤ │㈡非律師具有右列情│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、│ │ 形之一，經最高行│ 二親等內之姻親具備律師資格者。│ │ 政法院認為適當者│2.稅務行政事件，具備會計師資格者│ │ ，亦得為上訴審訴│ 。 │ │ 訟代理人 │3.專利行政事件，具備專利師資格或│ │ │ 依法得為專利代理人者。 │ │ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關│ │ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬│ │ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業│ │ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │ ├─────────┴────────────────┤ │是否符合㈠、㈡之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴│ │人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出㈡所示關係之釋明│ │文書影本及委任書。 │ └──────────────────────────┘ 中　　華　　民　　國　　105　 年　　6　　 月　　30　　日 書記官 林俞文